CONTROL CONJUNTO. Concepto 11460 del 17 de febrero del 2000

CONTROL CONJUNTO.
Concepto 11460 del 17 de febrero del 2000:
Me refiero al escrito radicado con el número de la referencia, por el cual solicita a este Despacho emitir un concepto
en el que se determine si las sociedades vinculadas en el caso descrito a continuación, se encuentran en situación
de subordinación o de grupo empresarial en los términos de la Ley 222 de 1995, para efectos de la inscripción en el
registro mercantil, la consolidación de estados financieros y la aplicación del método de participación.
SOCIOS
CARLOS
DIANA
SOCIEDAD A
50%
50%
SOCIEDAD B
50%
50%
El Gerente o Representante Legal es el mismo para las dos sociedades y en las mismas condiciones está el
Subgerente.
Este despacho le manifiesta que para entrar a resolver es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1.
Fundamento normativo:
1.1. Personas naturales controlantes:
El artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, establece:
"ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la
voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el
cual se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso
se llamará subsidiaria."
A su vez el parágrafo 1º del artículo 261 del mismo Estatuto determina:
"PARÁGRAFO 1º. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control
conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas
naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso
de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la
mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de
decisiones de la entidad."(Se subraya).
Es así como el legislador al describir la figura jurídica de la subordinación, y en particular al ocuparse de
quienes pueden ser controlantes, permite que la operación de negocios con sociedades de grupo se pueda
realizar por cualquier clase de sujetos de derecho, sin distinguir si se trata de personas naturales o
jurídicas, societarias o no, ampliando las posibilidades de organización empresarial y modificando el
esquema tradicional concebido por el Código de Comercio de 1971, en el que se consideraba que el control
de sociedades siempre debía ser ejercido por un ente societario.
1.2. Control conjunto:
El transcrito artículo 260 del C.Co. consagra expresamente que matrices o controlantes pueden ser una o
más personas naturales o jurídicas. Es precisamente ésta una de las grandes innovaciones incorporadas
por la ley 222 de 1995, pues en la legislación anterior sólo se contemplaba la opción de "una sociedad"
como matriz.
Se presenta el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades,
manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la affectio societatis, mediante circunstancias
tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de
representación legal de las mismas, la actuación "en bloque" en los órganos sociales, etc..
1.3. Grupo empresarial:
El artículo 28 de la Ley 222 de 1995 establece:
"Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad
de propósito y dirección.
Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las
entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la
dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad
de cada una de ellas.
Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar
la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.".
2. El caso de la consulta:
Analizada la composición de capital de las sociedades A y B, se observa que las dos compañías presuntamente se
encuentran subordinadas a las personas naturales Diana y Carlos, es decir, corresponde a un caso de control
conjunto de personas naturales
El caso propuesto puede ilustrarse de la siguiente manera:
CONTROL CONJUNTO PERSONAS NATURALES
Con respecto a la "unidad de propósito y dirección" la información suministrada en la consulta,
resulta insuficiente para realizar un análisis completo en ese sentido; no obstante, circunstancias
tales como tener exactamente los mismos socios y representantes legales, constituyen indicios
sobre su existencia.
3. Efectos derivados del control:
3.1.nscripción en el registro mercantil:
Las personas naturales controlantes deberán cumplir con la obligación de inscripción señalada en el artículo 30 de la
Ley 222 de 1995, señalando como supuesto de control el parágrafo 1º del artículo 27 de dicha norma.
3.2. Consolidación de estados financieros:
En los casos de control conjunto de personas naturales la obligación de consolidación de estados financieros deberá
cumplirse por parte de las sociedades subordinadas, de forma análoga a lo previsto en el primer inciso del artículo
45 de la Ley 190 de 1995 en relación con las entidades sin ánimo de lucro, según el cual "Habrá obligación de
consolidar los estados financieros por parte de los entes bajo control". Dicha consolidación podrá realizarse a través
de cualquiera de las sociedades controladas, aunque se sugiere que para efectos prácticos se realice por medio de la
que tenga el mayor patrimonio neto.
3.3. Método de participación:
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 61 del Decreto 2649 de 1993, la obligación de aplicar el
método de participación se encuentra consagrada a cargo de las personas jurídicas controlantes para contabilizar las
inversiones en las subordinadas, en consecuencia, en el caso concreto de las consulta no es procedente la utilización
de dicho método.
XXXXXXXXXXX
Resolución 1960 del 21 de diciembre de 1999:
4.1. El control conjunto:
Los recurrentes reiteradamente manifiestan que de acuerdo con la legislación colombiana el concepto de grupo
supone necesariamente una sola matriz, descartando la posibilidad de un control conjunto, es decir, de un número
plural de controlantes. Esta tesis no es acogida por el Despacho, con fundamento en las consideraciones que a
continuación se exponen:
4.1.1. Fundamentación legal:
El artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, establece:
"ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada, cuando su poder de decisión se encuentre sometido a
la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual
aquella se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se
llamará subsidiaria."
La norma transcrita consagra expresamente que matrices o controlantes pueden ser una o más personas naturales
o jurídicas. Es precisamente ésta una de las grandes innovaciones incorporadas por la ley 222 de 1995, pues en la
legislación anterior sólo se contemplaba la opción de "una sociedad" como matriz.
La pluralidad claramente contemplada en la norma se refiere a los sujetos que tengan la calidad de matriz o
controlante; y la misma disposición establece con respecto a las subordinadas una distinción: si dependen
directamente de la matriz se denominarán filiales; si la dependencia es indirecta, se denominarán subsidiarias. En
todo caso, se insiste, tanto filiales como subsidiarias son especies de subordinadas. De tal manera que si, por
ejemplo, una persona controla en línea vertical un conjunto de sociedades en la forma indicada en el siguiente
gráfico, sólo se atribuye la condición de matriz a quien se ubica en el primer nivel, mientras que los demás sujetos
tienen indiscutiblemente la calidad de subordinados.
Los impugnantes sostienen que la expresión "otras personas", subrayada en la transcripción del transcrito artículo
260 del Estatuto Mercantil, se refiere a la combinación entre la matriz y sus filiales o subsidiarias. Esta
interpretación no corresponde al sentido de la norma, pues las filiales y subsidiarias no tienen la condición de
matrices. En el esquema propuesto, a pesar de aparecer varios sujetos vinculados, sólo hay una persona
imponiendo su voluntad a todas las subordinadas, a una sociedad en forma directa y a las otras indirectamente.
Dentro de las varias modalidades de control que consagra el régimen de matrices y subordinadas de la Ley 222 de
1995, aparecen el control individual, el control directo, el control conjunto y el control indirecto. La tesis a que se
refieren los recurrentes corresponde a este último esquema de control y no al caso de pluralidad de controlantes.
Ahora bien, el apoderado de las sociedades XXXXXXXXXXX, manifiesta:
"Acogiéndome al símil biológico del Profesor Narváez, no tendría cabida la posibilidad de la existencia de una
sociedad de propiedad de varias madres o que las nietas o biznietas tuvieran varias abuelas o tatarabuelas. Tan sólo
una sola. En los casos dudosos, siempre el objetivo es determinar cuál es el padre o madre verdaderos muchas
veces a partir de endilgar tal condición a varias personas, pero sin concluir que, finalmente la paternidad y la
maternidad de una misma persona la tienen varias lo que repugnaría el concepto.". Al respecto y advirtiendo que el
mismo profesor Narváez señala lo relativo del símil propuesto, debe indicarse que el "control" de los hijos lo tienen
por naturaleza la madre y el padre conjuntamente; y si dicho padres, a su vez, estuvieran sometidos al poder de
decisión de uno o varios "pater familias", como podría ocurrir en un clan o una tribu, sucedería que la "patria
potestad" de tales padres estaría en cabeza de otros. En estas materias, y para continuar con el símil, si el abuelo y
la abuela paterna (matrices conjuntas) viven, el padre y la madre no ejercen patria potestad alguna sobre sus hijos
(subsidiarias) y, más aún, la madre no es mayor de edad, y queda sujeta a la potestad de sus suegros (matrices,
ambos).
4.1.2. Posición de la Superintendencia de Valores sobre el control conjunto:
En un importante pronunciamiento la Superintendencia de Valores, mediante acto administrativo No 9703393-1 del
5 de marzo de 1997, declaró el grupo empresarial conformado por las sociedades MAYAGÜEZ S.A. y N. HURTADO &
CIA S.A., como matrices conjuntas, y por las sociedades sociedades subordinadas: SIDERURGICA DEL PACIFICO
S.A., SIDERURGICA DEL MUÑA S.A., SIDERURGICA DE BOYACA S.A., CONSTRUCTORA SANTANA S.A., CINE
COLOMBIA S.A., ARMADURAS HELIACERO S.A., C.I. MAYAGUEZ S.A., C.I. MARAGRICOLA S.A., SIDEBOYACA
INVERSIONES S.A., SIDEMUÑA INVERSIONES S.A. y SIDEPACIFICO INVERSIONES S.A..
4.1.3. La doctrina:
Algunos de los recurrentes citan al profesor Francisco Reyes Villamizar, resaltando que por haber intervenido en la
redacción de la Ley 222 de 1995, es uno de los doctrinantes más autorizados en el tema de "matrices y
subordinadas". Pues bien, en contradicción con lo planteado por los impugnantes, este prestigioso tratadista
reconoce expresamente la posibilidad del control conjunto, así:
"Este concepto parecería ser particularmente problemático cuando el control es ejercido por una pluralidad de
personas naturales. Tal caso se da en la realidad, por ejemplo, cuando varias personas naturales ligadas por
vínculos de parentesco detentan individualmente porcentajes accionarios inferiores a la mayoría del capital de una
sociedad, pero al sumar tales porcentajes singulares, obtienen colectivamente el poder de decisión sobre un grupo
de compañías. En este caso, la inquietud sería si tales personas podrían considerarse matrices frente a las
sociedades que dominan. Una respuesta afirmativa estaría fundamentada en lo previsto en el artículo 26, que
permite el control plural por parte de entes de naturaleza no societaria y en el 27, que se refiere explícitamente de
que personas naturales ejerzan el control… "
"De ahí que si se trata, por ejemplo, de una sociedad, cuyos únicos dos socios son a su vez personas jurídicas que
participan en proporciones de noventa. y cinco y cinco por ciento, podría presumirse, respecto de las dos últimas, la
existencia de control sobre dicha sociedad."
"Aparentemente, la nueva definición de subordinación, contenida en el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, abre paso
a la posibilidad de que existan varias matrices en nuestra legislación."
Por su parte, el profesor JOSE IGNACIO NARVAEZ GARCIA, al realizar el análisis sobre el tema de los
conglomerados precisa:
"Es más exacto aludir a situaciones de control, las cuales, en síntesis, se configuran cuando:
… … ..
5. El control se ejerce por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria que poseen más
del 50% del capital de la controlada."
"La anónima cerrada tiende a satisfacer intereses de los pocos accionistas que ejercen el control absoluto. Casi no
es posible entrar a la sociedad y es difícil salirse de ella. La identificación y el conocimiento recíproco de los
accionistas presupone la confianza mutua. En esas circunstancias cierran las puertas a extraños y en la realidad es
una sociedad personalista bajo el ropaje de anónima."
4.1.4. El modelo orgánico:
En algunos de los recursos que se estudian, se presenta la siguiente cita del doctor ENRIQUE GAVIRIA:
"Cuando un porcentaje mayoritario del capital no pertenezca a una sino a varias personas no podrá decirse, en
principio, que el grupo conformado por estas ejerce control sobre la sociedad, a menos que todas ellas se hayan
puesto de acuerdo para que, a lo largo de un cierto periodo, emitan sus votos en un sentido uniforme y logren así
imponer su voluntad colectiva.
El control plural es pues posible y constituyendo un caso adicional a los expresamente previstos en la ley, pero a
condición - se repite - de que exista un pacto previo que asegure la dirección unificada; de lo contrario no será
concebible ni siquiera cuando se trate de parientes, cónyuges o individuos de una misma profesión ya que nunca
podrá decirse a priori que, a pesar de sus vínculos y coincidencias, procederán siempre de acuerdo".
El doctor Gaviria, aunque reconoce la posibilidad de "matrices conjuntas", señala que para el efecto se requiere de
la existencia de un "pacto previo", que según algunos de los recurrentes corresponde al acuerdo de que trata el
artículo 70 de la Ley 222 de 1995. Sobre el particular conviene señalar que la ley no señaló dicha exigencia para la
conformación del denominado control conjunto y ello en consideración a que el legislador acogió el denominado
"modelo orgánico":
"El modelo orgánico significa admitir la diversidad de formaciones de grupos de hecho como unidad económicoempresarial, sin crear un numerus clausus, para sujetarlos a una regulación ordenada. El Estatuto de Sociedad
Europea admite la formación automática de grupos de hecho cuando se constituye bajo la forma de filial común o
de sociedad holding - arts 2º y 3º -, además de otras formaciones grupales, que por tratarse de un fenómeno tan
dinámico y plural se ha optado por dejarlo abierto sin reglamentación."
La realidad de los grupos en Colombia demuestra no sólo la existencia del denominado "control conjunto", sino que
este se presenta en la mayoría de los casos sin que exista tal pacto escrito. De manera concreta en el universo de
las llamadas sociedades de familia, aparecen numerosos esquemas de grupo. A manera de ejemplo se presenta la
siguiente situación: quince sociedades; en todas aparecen como socios el padre con un 20%, la madre con un 20%
y cada uno de los tres hijos con un 20%; en las juntas directivas figuran los socios; el representante legal es el
mismo para todas; tienen el mismo domicilio; las decisiones se adoptan por unanimidad; se anuncian
publicitariamente como grupo; el sector financiero los trata como grupo; recíprocamente se otorgan garantías, etc..
Ante la prueba de estos hechos, no resulta ajustado a los datos reales sostener la inexistencia del "grupo" por la
simple circunstancia de que ningún socio posea más del 50% o de que no se haya perfeccionado el "pacto expreso"
de que trata el artículo 70 de la Ley 222 de 1995.
Es así como de acuerdo con los presupuestos legales y atendiendo a la realidad y a la dinámica de los grupos en
Colombia esta Superintendencia ha declarado varios casos de grupos bajo la modalidad de "controlantes conjuntos".
Basta revisar el acervo probatorio que soportan los diferentes pronunciamientos para comprobar lo inadecuado de
sostener la tesis que se comenta sobre la necesidad de "pacto escrito" como presupuesto para el control conjunto.
Adicionalmente, como expresión de esa realidad de los grupos controlados en forma conjunta, deben tenerse en
cuenta las inscripciones voluntarias que se han efectuado en el registro mercantil con fundamento en esta
modalidad del control.
4.1.5. Criterios para la determinación del control conjunto:
Si bien la ley no establece unos presupuestos taxativos que recojan todas las posibles hipótesis de "control
conjunto", es preciso que se verifiquen elementos que permitan establecer que una sociedad se encuentra sometida
a voluntad de una determinada pluralidad de personas, las cuales deben manifestar ese control de manera que se
pueda apreciar una voluntad de actuar en común distinta de la affectio societatis propia de todas las sociedades. Si
por ejemplo, en el caso hipotético de un grupo de familia propuesto en el numeral anterior, aparece que además de
la affectio socitatis, existe evidentemente un ánimo de "grupo" que se proyecte de diversas maneras, aunque no
esté constituido un "contrato escrito de dominación".
Una vez determinado esa especial "voluntad de actuar en común" es posible aplicar las presunciones del artículo
261 del Estatuto Mercantil. Según algunos recurrentes, no es viable aplicar tales presunciones por cuanto ellas se
refieren específicamente a "la matriz". No es de recibo tal argumento, pues el artículo 260 del mismo ordenamiento
al definir la subordinación establece que "… ..otra u otras personas que serán su matriz o controlante", de donde se
entiende que la expresión "matriz" incluye tanto el control individual, como el control conjunto.
Al igual que el control individual por participación, puede el control conjunto por diversos motivos desaparecer, para
lo cual la ley 222 tiene previsto en el parágrafo 2º del artículo 27 que "toda modificación de la situación de control o
del grupo, se inscribirá en el registro mercantil".