CONTINUACION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL POSQUIEBRA

CONTINUACION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
POSQUIEBRA
I) INTRODUCCION:
La quiebra es el proceso concursal liquidativo. Su propósito es la enajenación de los
bienes del deudor, para distribuir el producto entre los acreedores.
Según la ley Nº 24.522, los mecanismos de reorganización de la empresa se admiten en
diversos estadios anteriores a la consolidación de la quiebra: acuerdos preconcursales,
acuerdos preventivos extrajudiciales, acuerdos preventivos a propuesta de la deudora (en el
periodo de exclusividad) o de terceros (en los casos de salvataje o cramdown), y hasta es
posible convertir la quiebra - ya declarada - en concurso preventivo. Pero una vez agotadas
esas posibilidades, y consolidada la quiebra, la liquidación es inexorable y debe hacerse en
el plazo brevísimo (art. 217, LCQ).
Sin embargo podemos destacar dos excepciones:
a) la quiebra puede concluir sin liquidación en casos de avenimiento (art. 225 y ss., LCQ)
y de cartas de pago o inexistencia de acreedores (art. 229, LCQ).
b) la continuación de la actividad empresarial de la persona quebrada (regulada a partir
del art. 189, LCQ). No tiene por finalidad reorganizar la empresa, ni impedir o demorar
la liquidación, sino posibilitar que ésta se lleve a cabo como empresa en marcha,
siempre que ello fuera conveniente de acuerdo a los parámetros del art.190, LCQ.
II) EL PRINCIPIO DE LA CONSERVACION DE LA EMPRESA
La conservación de las empresas útiles era un verdadero cambio de mentalidad sobre
la finalidad de las leyes concursales en nuestro país.
A tales efectos, el art. 21 de la Ley 19.551 (donde se advierte la finalidad de
mantener el normal funcionamiento de la empresa), el art. 25 (en el que la conservación de
la empresa ha sido considerada fundamental, ya que si la solución concursal exige el
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
1
mantenimiento de esa unidad, su fraccionamiento por remates parciales importaría en
alguna medida su destrucción), la formula amplia del art. 42 (...reorganización de la
sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los
acreedores; o en cualquier otro acuerdo que, teniendo votación suficiente, el juez estime
susceptible de homologación de conformidad con lo que resulta del art. 61)., el art. 43 y
ss., art. 40, 50, 51, 54, art. 61, entre otros, no hacen más que reafirmar las finalidades que
la ley 19.551 se había propuesto: la debida protección del crédito y la conservación de
la empresa.
Veintidós años después, el 12 de mayo de 1994, en el MENSAJE DE ELEVACION
(LEY 24522) – al Honorable Congreso de la Nación, en las Consideraciones Generales, se
lee que la reforma persigue diversos objetivos claramente identificables que son la
flexibilización del procedimiento del concurso preventivo, con el objeto de permitir una
amplia gama de soluciones para la superación de la crisis de la empresa.
III) LA CONTINUACION DE LA EXPLOTACION:
1. Bajo el régimen de la ley 19.551
La continuación empresaria fue introducida en el año 1.972, en la ley 19.551,
incluída dentro de una serie de disposiciones dirigidas a instrumentar el principio de
conservación de la empresa, asignándole una importante incidencia en beneficio de la
economía en gral. y de la protección del crédito, principios rectores de la redacción de la
ley.
Contemplaba la posibilidad de que el síndico continuara con la explotación, sin
interrupción (art. 182) y la necesidad de que, - en todos los juicios de quiebra - , el síndico
debía informar sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa (art. 183)
y, en su caso, “las modificaciones que se consideren convenientes respecto de su
organización, comercialización o financiamiento, a los fines de evitar que la estructura de
la empresa al momento de ser decretada la quiebra impida su continuación, cuando
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
2
mediante las modificaciones orgánicas pertinentes esta continuación resultare posible y
económicamente fructuosa”.
El legislador fue muy cuidadoso cuando tituló la Sección II Continuación de la
empresa”, ya que las disposiciones incluídas en los art. 183 y ss. estaban dirigidas a
instrumentar el principio de la conservación de la empresa.
2. Modificaciones introducidas por la ley 24.522
Las modificaciones introducidas por la ley 24.522 cambiaron radicalmente los
objetivos del instituto. Ya no se procura la conservación de la empresa sino que la
continuación de la actividad empresarial de la persona fallida – regulada a partir del art.
189 – es de carácter excepcional y no tiene por finalidad reorganizar la empresa, ni
impedir o demorar la liquidación, sino posibilitar que ésta se lleve a cabo como empresa en
marcha, siempre y cuando ello fuera posible y de acuerdo a lo normado por el art. 190.
Adolfo Rouillón, en los comentarios de la ley 24.522, expresa que ha de tenerse
presente que el plazo de explotación previsto no debe exceder el tiempo necesario para la
liquidación de los bienes – como empresa en marcha, en el caso – que es inexorable y muy
breve: arts. 192, inc. 2 y 217 de la LCQ.
Todas las modificaciones introducidas a esta Sección II, del Capítulo IV de la ley
van en este sentido. Ya no se titula “ Continuación de la empresa”, sino “Continuación de
la explotación dela empresa”. No se legisló acerca de la continuación definitiva como en el
art. 183 de la ley 19.551, sino acerca de la continuación inmediata y con carácter
excepcional, siempre y cuando de la interrupción pudiera resultar con evidencia un
daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio.
Lejos quedaron los objetivos planteados en la ley 19.551, ya que tendía a hacer
efectiva la conservación de la empresa, a preservar la fuente de trabajo de los trabajadores.
Dicha continuidad tendía a favorecer las relaciones laborales y a la estabilidad del
empleado u obrero. En cambio, en el nuevo régimen (ley 24.522), se limita y acota el
recurso de continuación de la empresa en quiebra, advirtiéndose su carácter absolutamente
________________________________
3
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
excepecional, toda vez que la experiencia indica que dicha continuación de la explotación
ha sido un elemento utilizado muchas veces sin justificación, provocando un notable
alargamiento de los procesos de quiebra, en directo detrimento de los derechos de los
acreedores en la masa, y también de la economía en general, al posibilitar en diversos
casos la competencia desleal para la industria del sector de explotadores precarios, o bien
de locadores de dichos bienes, que no se hacen cargo ni del costo de amortización y renta
del capital productivo involucrado y a veces, ni del debido cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y previsionales.
Estos argumentos son suficientes para demostrar que teníamos un verdadero instituto
conservativo de la empresa, con posibilidades de lograr de manera efectiva la
reorganización de la misma en el momento oportuno y, como no lo supimos aplicar, lo
modificamos, desechándolo por inservible, cuando todo el derecho comparado va hacia la
conservación de la empresa viable y la reorganización de la misma. Nosotros, a
contramano, seguimos dándole a nuestro derecho concursal un neto carácter
exclusivamente solutorio y prevalentemente liquidativo.
IV) LA CONSERVACION Y REORGANIZACION DE LA EMPRESA A PARTIR
DE LA CONTINUACION DE LA EXPLOTACION
A pesar de que preferiríamos el anterior instituto normado bajo el régimen de la ley
19.551, la conservación y reorganización de la empresa es posible.
En los arts. 189 y ss, están los principios rectores de la conservación y
reorganización empresaria, contenidos en los nuevos institutos concursales de carácter
conservativos – reorganizativos que se configuraron a lo largo del siglo XX en la mayor
parte de los ordenamientos de Derecho Comparado occidental y que pasan a integrar, junto
a los tradicionales quiebra y concurso, el vigente Derecho Concursal. Institutos cuya
finalidad funcional básica dentro del sistema estriba en la conservación – vía
reorganización – de empresas.
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
4
1. Continuación inmediata de la explotación. Empresas que prestan servicios
públicos.
Artículo 189 - Continuación inmediata. El síndico puede continuar de inmediato con la
explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos sólo excepcionalmente, si de
la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y
a la conservación del patrimonio. Debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las
veinticuatro (24) horas. El juez puede adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso
la cesación de la explotación, con reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes.
Empresas que prestan servicios públicos. Las disposiciones del párrafo precedente y las
demás de esta sección se aplican a la quiebra de empresas que explotan servicios públicos
imprescindibles con las siguientes normas particulares: 1) Debe comunicarse la sentencia
de quiebra a la autoridad que ha otorgado la concesión o a la que sea pertinente; 2) Si el
juez decide en los términos del artículo 191 que la continuación de la explotación de la
empresa no es posible, debe comunicarlo a la autoridad pertinente; 3) La autoridad
competente puede disponer lo que estime conveniente para asegurar la prestación del
servicio; las obligaciones que resulten de esa prestación son ajenas a la quiebra; 4) La
cesación efectiva de la explotación no puede producirse antes de pasados treinta (30) días
de la comunicación prevista en el inciso 2).
Entonces, hay que diferenciar la conservación de la empresa de la continuación de
la explotación. Aquella es más amplia que ésta; la continuación de la actividad constituye
un modo más perfecto de preservación de la empresa porque mantiene aún su posición en
el mercado, pero es más difícil de llevar a cabo. La continuación no está orientada a evitar
la liquidación falencial sino a evitar un daño grave e irreparable al interés de los acreedores
y a la conservación del patrimonio que derivaría de la interrupción de la actividad, propia
de la clausura.
La regla es el cese de la actividad empresarial de la fallida y el cierre del
establecimiento, con incautación de los bienes y toma de posesión de ellos por el síndico,
aplicándose de ahí en adelante el régimen de actos conservatorios y administrativos (arts.
177 a 188 de la LCQ).
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
5
Excepcionalmente, cuando de la interrupción de la actividad pudiera derivarse con
evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio del
fallido, el síndico puede continuar la explotación empresarial (o la de alguno de los
establecimientos), por decisión propia, con la obligación de comunicarla al juez dentro de
las veinticuatro horas. La razón del plazo brevísimo es obvia: constituye una contrapartida
de lo excepcional de la atribución al síndico. Su inobservancia no condiciona la ejecución
de la decisión del funcionario, porque éste la habrá puesto en aplicación; origina la
responsabilidad personal del síndico.
La Regla sería respecto a "Empresas que prestan servicios públicos".
Independientemente de que se trate de sociedades del Estado o de capital privado, la
continuación inmediata de su actividad empresarial posquiebra deja de ser excepcional y se
convierte en la regla. Ello se explica porque el cese abrupto de la prestación de un servicio
público produce, con evidencia, un daño grave a sectores generalmente importantes de la
comunidad.
Sin embargo, el síndico carece de facultades para reanudar la explotación cesante
antes de la quiebra, en tanto la ley se refiere al daño provocado por la interrupción derivada
del decreto de quiebra.
También la continuación provisoria puede resolverse por decisión del juez, quien
pondrá al síndico en ejercicio de la gestión, Sería absurdo pensar que el juez no tiene una
potestad que se le concede al síndico, bien con autorización ulterior del magistrado.
2. Trámite común para todos los procesos
Artículo 190 - Trámite común para todos los procesos. En toda quiebra, aún las
comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los
veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad
excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus
establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. El informe del síndico debe
expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos: 1) La posibilidad de mantener la
explotación sin contraer nuevos pasivos; 2) la ventaja que resultaría para los acreedores
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
6
de la enajenación de la empresa en marcha; 3) la ventaja que pudiere resultar para
terceros del mantenimiento de la actividad; 4) el plan de explotación, acompañado de un
presupuesto de recursos, debidamente fundado; 5) los contratos en curso de ejecución que
deben mantenerse; 6) en su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben
realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación; 7) los
colaboradores que necesitará para la administración de la explotación; 8) explicar el
modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.
En todas las quiebras (correspondiente a fallidos que hubieran desempeñado
actividad empresarial, obviamente), se hubiese o no dispuesto la continuación inmediata de
la explotación de la empresa (art. 189, LCQ), El síndico debe presentar al juez concursal
un informe opinando si es posible y conveniente la continuación y la venta de activos
como empresa en marcha.
Según lo normado por el inc. 7) del art. 190, puede nombrar colaboradores para la
administración de la explotación con autorización del juez.
Dicho informe debe presentarse antes de transcurridos veinte días corridos, desde la
fecha de aceptación del cargo por el síndico. El incumplimiento del mismo, importa la
transgresión de un deber funcional, donde la gravedad será apreciada por el juez (art. 255,
LCQ). Sin perjuicio de ello, el Juez puede ordenar la presentación del informe, aún
tardíamente si lo estima conveniente, al mismo síndico o a quien lo reemplazara en caso de
remoción.
Aunque el síndico desaconsejara la continuación de la explotación, igual debe
informar la existencia de contratos con prestaciones recíprocas pendientes y dar su opinión
sobre la conveniencia de continuarlos o resolverlos (art. 144, inc. 2, LCQ).
Cuando excepcionalmente aconsejara la continuación, esta opinión debe estar
fundada consistentemente y ser acompañada de un plan de explotación y un presupuesto de
recursos.
Los institutos reorganizativos justifican su denominación por perseguir la conservación de
la empresa con arreglo a un plan de reorganización cuyo contenido suele estar integrado
por los tradicionales modos de arreglo del pasivo (quitas y/o esperas) y por otras medidas
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
7
de carácter esencialmente económico – financiero, que estarán en función del caso
concreto.
Se produce la suspensión de ejecuciones, lo que permite la elaboración de un plan de
reflotamiento de la empresa el que constituye pieza esencial de todos los institutos.
El contenido de este plan persigue el saneamiento de la empresa, con arreglo del pasivo y
la implementación de las medidas necesarias para lograr la reorganización de la empresa.
¿Qué es un plan de reorganización?: una vez elaborado el diagnóstico (viabilidad de la
empresa), se describirá el plan de acción futuro. Este implica la definición de la estrategia
que se va a llevar a cabo, la que contendrá la guía de acción de largo plazo que darán
orientación a las actividades de mediano y largo plazo. En este paso se fijan los objetivos,
que deberán ser: claros (no ambiguos), posibles (factibles con los recursos disponibles y a
disponer), comunicados (todos deben conocerlos porque serán sus referentes para la
acción). Este plan de explotación debe ir acompañado de un presupuesto de recursos,
debidamente fundado. Dicho plan no sólo se deberá implementar sino también controlar.
Es evidente, que si el síndico informa sobre la posibilidad de continuar con la
explotación de la empresa, o de alguno de sus establecimientos,...y la conveniencia de
enajenarlos en marcha, el estado de cesación de pagos no es irreversible. O sea, que la
única finalidad es enajenar la empresa en marcha.
Se debe partir de una situación lo suficientemente grave como para que justifique la
apertura del procedimiento, pero que no sea irremediablemente comprometida como para
no permitir la conservación vía reorganización de la empresa.
3. Autorización del Juez para la continuación de la explotación.
Artículo 191 - Autorización de la continuación. La autorización para continuar con la
actividad de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el
juez sólo en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del
valor de realización o se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse. En
su autorización el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre: 1) El plan de
explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas;
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
8
2) el plazo por el que continuará la explotación, el que no podrá exceder del necesario
para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez por
resolución fundada; 3) la cantidad y calificación profesional del personal que continuará
afectado a la explotación; 4) los bienes que pueden emplearse; 5) la designación o no de
uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores
de la administración; 6) los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás
quedarán resueltos; 7) el tipo y prioridad de la información que deberá suministrar el
síndico y, en su caso, el coadministrador. Esta resolución deberá ser dictada dentro de los
diez (10) días posteriores del informe de la sindicatura previsto en el artículo 190. La
resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico al solo
efecto devolutivo.
Una vez presentado el informe de la sindicatura, el juez deberá expedirse acerca de
la continuación o no dentro de los diez días (hábiles). Si la respuesta es positiva, deberá
explicitar las condiciones y el lapso por el cual se extenderá la misma. En principio el
plazo no puede exceder el tiempo que resulte necesario para la realización del activo;
pudiéndose ampliar en forma excepcional mediante resolución fundada.
La conclusión de la actividad empresaria no es decisión sustancialmente compleja;
mientras la explotación sea rentable, o cuando menos autosostenible, podrá durar hasta la
realización de lo incautado. La actividad empresaria del patrimonio incautado no debe ser
mantenida cdo. esto implique incurrir en alguno de los "hechos de quiebra" u origine nuevo
pasivo que desplace la expectativa al dividendo de los acreedores concurrentes. Pero sí
resulta procedente el otorgamiento de medidas cautelares a fin de tutelar el interés
juspublicístico comprometido en el proceso concursal, cuando de ello se sigue en beneficio
manifiesto para la quiebra, sin verificarse un perjuicio irreparable para el tercero afectado,
y permitir la continuación de la empresa.
La ley 24.522 ha suprimido la posibilidad de recurrir la decisión judicial de cesar en
la explotación de la empresa, dejando al arbitrio judicial la adopción de las medidas que
estime pertinentes, con la sola excepción de las empresas que prestan servicios públicos
imprescindibles.
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
9
4. Régimen de la explotación
Artículo 192 - Régimen aplicable. El síndico o el coadministrador, de acuerdo con lo que
haya resuelto el juez, se consideran autorizados para realizar todos los actos de
administración ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación. Necesitan
autorización judicial para los actos que excedan dicha administración, la que sólo será
otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes. En dicho caso el juez
puede
autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para
asegurar la continuidad de la explotación. Las obligaciones legalmente contraídas por el
responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso. En
caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las
obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación. Sólo podrá
disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor
preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente. Conclusión
anticipada. El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del
vencimiento del plazo fijado si ella resultare deficitaria o de cualquier otro modo resultare
perjuicio para los acreedores.
La ley pone a cargo del síndico administrar la explotación, quien puede actuar, si el
juez lo estima conveniente, junto con uno o más coadministradores con las facultades que
el magistrado le otorgue. No existe relación de subordinación entre el síndico y el
coadministrador, sino coordinación de las tareas, que el juez puede ordenar se efectúen en
forma conjunta, indistinta o excluyente.
Además del coadministrador, que es funcionario del concurso, el juez puede autorizar "en
casos justificados" que se emplee al fallido o sus administradores en "servicios auxiliares",
fijando su retribución. Sin perjuicio que se emplee al fallido en servicios auxiliares,
habiendo perdido por efecto del desapoderamiento la facultad de administrar y disponer de
sus bienes, carece por supuesto de injerencia alguna en la marcha de la empresa
continuada.
El régimen de la explotación debe seguir las siguientes pautas:
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
10
•
Debe mantener la actividad o ramo principal. Ello no impide realizar las
modificaciones que se estimen convenientes en la organización, comercialización o
financiamiento, que son decididas por el síndico o el coadministrador sin necesidad de
consulta o autorización del juez, aunque creemos que éste podría modificar dichas
decisiones.
•
El síndico debe informar mensualmente ante el juez acerca de la marcha de la
administración, explicitando la gestión y los resultados de la explotación. De resultar la
misma deficitaria, debe comunicarle de inmediato al juez, quien dispondrá su
continuación o no o en su caso, modificará el régimen de la misma.
•
El síndico está facultado a realizar sólo las operaciones propias del giro ordinario de la
empresa. El giro ordinario debe conceptuarse económica más que jurídicamente, pues
lo que importa al caso es lo que venía sucediendo en la empresa y no la naturaleza de
los actos comprendidos. Cdo. se trate de actos no ordinarios, deberá pedirle al juez
autorización para cada caso en especial, explicándole los motivos por los cuales se
aparta de la marcha ordinaria de los negocios.
•
Deberá llevar la contabilidad en la forma exigida por el Código de Comercio. Los
asientos deben volcarse en libros especialmente individualizados por el juzgado, sean o
no los mismos anteriormente llevados por el fallido, a los que, en su caso, se agregará
una nueva rúbrica del juez o secretario del juzgado.
•
El síndico debe depositar las sumas de dinero que no sean imprescindibles para el giro
ordinario, dentro de los tres días en el banco de los depósitos judiciales (art. 183,
LCQ), salvo que el juez autorizare para que se pague directamente con esos fondos a
los dependientes de créditos anteriores a la quiebra a que se refiere el art. 183, 2do.
párrafo de LCQ (o sea deudas comprendidas en los arts. 241 inc. 2 y 246, inc.1:
..."créditos por remuneraciones y subsidios debidos al trabajador...").
El coadministrador integra el elenco de funcionarios concursales (art. 251, LCQ)
pero su intervención no es obligatoria ni permanente; es sólo eventual, dada la
excepcionalidad (art. 189 y 191, LCQ) de la continuación de la actividad empresaria del
ente fallido.
En cuanto a su designación la ley contempla dos posibilidades: la primera de ellas es que
recaiga "en personas especializadas en el ramo respectivo". La segunda posibilidad
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
11
concierne a la elección de un profesional en administración de empresas que, sin necesidad
de una especialización, debería ser sorteado, aunque nada impediría que el juez por
decisión fundada designe directamente a quienes revisten tal calidad profesional (según lo
establecido en el art. 259, LCQ).
Los institutos conservativos – reorganizativos introducen el principio de separación
empresario – empresa en el tratamiento de las crisis económicas, distinguiendo claramente
entre el sujeto empresa y la persona de sus dirigentes y/o administradores. Esto permite el
paso de un derecho concursal del empresario a un derecho concursal de la empresa. El
futuro de la empresa ya no sigue atado al carro del empresario, que es – por si fuera pocoquien la ha llevado a la situación falencial. Esta separación permite dejar en manos
especializadas – el síndico o coadministradores -, la conservación y reorganización de la
empresa. Esto permite un análisis objetivo y desapasionado de la realidad, introduciendo
en la escena de la crisis, actores calificados, idóneos para encontrar apropiadas soluciones.
Y en el supuesto caso de que ello no fuera posible, también objetiva y
desapasionadamente, se lo harán saber al tribunal para, de esa manera, instrumentar los
mecanismos pertinentes hacia la liquidación (arts. 189, 190, 191, 192).
El otorgamiento de las garantías especiales es reputado acto extraordinario de
administración.
El pasivo que se pudiera generar a raíz de la continuación de la actividad empresarial
posquiebra (siempre que fuesen obligaciones legalmente contraídas por el síndico o el
coadministrador) tiene el rango preferencial de los gastos de conservación y de justicia (art.
240, LCQ), salvo las deudas para las cuales el juez hubiera autorizado la constitución de
una garantía especial.
Los bienes afectados a privilegios especiales correspondientes a deudas del fallido,
no pueden disponerse a menos que, antes, se desinteresara al acreedor privilegiado o se
sustituyera el asiento del privilegio por bienes de valor equivalente.
Cuando la continuación de la explotación empresarial genera déficit, es
evidentemente perjudicial para los acreedores (sin privilegio especial) del fallido, pues han
de ver reducido el porcentaje de su cuota de distribución. En tal caso, así como cuando de
cualquier otro modo resultare perjuicio para los acreedores, el juez debe poner fin a la
explotación de inmediato.
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
12
5. Efectos de la continuación de la explotación sobre ciertas relaciones en particular
5.1. Créditos con garantías reales y locación
Artículo 193 - Contratos de locación. En los casos de continuación de la empresa y en los
que el síndico exprese dentro de los treinta (30) días de la quiebra la conveniencia de la
realización en bloque de los bienes, se mantienen los contratos de locación en las
condiciones preexistentes y el concurso responde directamente por los arrendamientos y
demás consecuencias futuras. Son nulos los pactos que establezcan la resolución del
contrato por la declaración de quiebra.
Artículo 194 - Cuestiones sobre locación. Las cuestiones que respecto de la locación
promueva el locador, no impiden el curso de la explotación de la empresa del fallido o la
enajenación prevista por el artículo 205, debiéndose considerar esas circunstancias en las
bases pertinentes.
Las reglas generales aplicables a la locación de inmuebles en caso de quiebra están
previstas en el art. 157 de la LCQ. En este artículo, así como en el art. 194, LCQ, se
establece una regla excepcional y especifica para cualquier contrato de locación (en que el
fallido hubiese sido locatario) de bienes relacionados con el establecimiento de tal manera
que la continuación del contrato fuera imprescindible para la liquidación del
establecimiento como unidad o de la empresa en funcionamiento. Dicha regla hace
prevalecer la continuación contractual por sobre los pactos en contrario, asignando al
crédito del locador el rango preferencial de gasto de conservación y justicia (art. 240,
LCQ).
Artículo 195 - Hipoteca y prenda en la continuación de la empresa. En caso de
continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el
derecho a que se refieren los artículos 126, segunda parte, y 209, cuando los créditos no
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
13
se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones
posteriores en tiempo debido. Son nulos los pactos contrarios a esta disposición.
Por un lado, se hallan los acreedores cuyos créditos están dotados de garantías con
privilegio especial; vale decir hipotecas, prendas, caución de valores, locaciones, etc. En
estos casos son de aplicación las disposiciones sobre suspensión de las ejecuciones (art.
195, LCQ), sobre verificación de créditos (art. 126, LCQ), pero sólo si el concurso cumple
con las prestaciones pactadas originariamente (pago del crédito o sus intereses), debemos
considerar que estos créditos "contra el concurso" operan como si el quebrado hubiera
estado in bonis.
En materia concursal es regla el vencimiento anticipado de las obligaciones del
fallido pendientes de plazo, las cuales se consideran vencidas en la fecha de la sentencia de
quiebra (art. 128, párr. 1º, LCQ). Esta disposición comprende también a los créditos con
garantías reales, cuyos titulares pueden pedir la realización anticipada del bien gravado, en
virtud del concurso especial (arts. 126, párr. 2º, y 209, LCQ).
En este art. 195 se consagra una excepción a la regla precedentemente explicada,
sólo aplicable durante la continuación de la empresa. En ese lapso de continuación de la
actividad empresarial posquiebra, los créditos hipotecarios o prendarios que tenían plazo
pendiente a la fecha de la declaración de la quiebra, no se los puede ejecutar
anticipadamente por medio de concurso especial. En tal caso, los acreedores hipotecarios o
prendarios tienen los derechos siguientes:
a) Derecho a percibir, del síndico, los importes de las obligaciones que fueren
venciendo después de la quiebra (intereses o amortización de capital).
b) Si no se les paga lo adeudado o si se dispone el cese de la continuidad de la
explotación, pueden promover el concurso especial.
La regla excepcional, establecida en el art. 195 de la LCQ, tiene carácter imperativo,
prevaleciendo sobre cualquier pacto en contrario.
5.2. Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
14
Artículo 196 - Contrato de trabajo. La quiebra no produce la disolución del contrato de
trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta (60) días corridos.
Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato
queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra y los créditos que deriven de él se
pueden verificar conforme con lo dispuesto en los artículos 241, inciso 2 y 246, inciso 1. Si
dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se considerará que se
reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de
solicitar verificación de los rubros indemnizatorios devengados. Los que se devenguen
durante el período de continuación de la explotación se adicionarán a éstos. Aún cuando
no se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derecho a percibir sus
haberes.
El efecto inmediato de la declaración de quiebra es la suspensión legal de los
contratos de trabajo, sin derecho a percibir haberes durante ese lapso, según lo que indica
el art. mencionado (salvo que se prestasen servicios efectivos). No es necesario notificar al
trabajador, sino a través de los edictos generales, ni indicarle la causa.
Después de transcurridos los sesenta días corridos, contados desde la fecha de la
sentencia de quiebra, aunque no esté firme, se debe decidir sobre la situación falencial:
a) Si se decide la continuación de la empresa (art. 191, LCQ), el contrato de trabajo
se reconduce parcialmente, teniendo el trabajador derecho a requerir el pago de
los rubros indemnizatorios devengados (art. 183, párr. 2º; 16, párr. 2º, y 21, inc.
5, LCQ) y los que se devangaren en lo sucesivo (sin necesidad de verificación
creditoria al ser gastos de conservación y de justicia; art. 240, LCQ).
b) Si no se decide expresamente la continuación de la empresa, el contrato de
trabajo se considera (retroactivamente) disuelto a la fecha de la declaración de
quiebra, teniendo el trabajador derecho a requerir el pago de lo que se le
adeudare, con el rango preferencial que correspondiese (arts. 241, inc. 2, y 246,
inc. 1, LCQ) y a través de los mecanismos pertinentes (art. 183, párr. 2º; 16, párr.
2º; y 21, inc. 5, LCQ).
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
15
5.3. Elección del personal por el síndico
Artículo 197 - Elección del personal. Resuelta la continuación de la empresa, el síndico
debe decidir, dentro de los diez (10) días corridos a partir de la resolución respectiva, qué
dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganización de las tareas. En ese
caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidos tienen derecho
a verificación en la quiebra. Los que continúan en sus funciones también pueden solicitar
la verificación de sus acreencias. Para todos los efectos legales se considera que la
cesación de la relación laboral se ha producido por quiebra.
Artículo 198 - Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y demás
retribuciones que en lo futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser
pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio, con
la preferencia del artículo 240. Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos de
despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa, o adquisición por un tercero
de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el
contrato de trabajo se resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que
pudieren corresponder por despido o preaviso por el trabajo durante la continuación de la
empresa, gozan de la preferencia del artículo 240, sin perjuicio de la verificación
pertinente por los conceptos devengados hasta la quiebra. Los Convenios Colectivos de
Trabajo relativos al personal que se desempeña en el establecimiento o empresa del
fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes
habilitadas a renegociarlos.
Una vez resuelta la continuación, la ley otorga al síndico una facultad que no puede
ser cuestionada, la elección del personal que continuará prestando servicios durante la
continuación de la explotación, y sólo puede dar lugar al reclamo de las indemnizaciones
por despido contra el fallido.
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
16
Existen limitaciones a la facultad del síndico. La primera es de carácter temporal,
pues debe decidir la selección del personal dentro de un plazo perentorio de diez días
corridos, dentro de los cuales los contratos están suspendidos, resolviéndose –
retroactivamente a la fecha de quiebra – aquellos que no sean reconducidos por el síndico.
La segunda limitación estaría dada – según la doctrina – por el respeto a las normas
comunes, Así, para ella, se debería respetar el orden de antigüedad dentro de la categoría,
la estabilidad de los representantes sindicales, la estabilidad por maternidad, por
matrimonio, licencias por enfermedad, etc., de lo contrario el despido no se consideraría
por causa de quiebra, y se aplicarían las disposiciones sobre estabilidad y despido que rijan
para cada situación en particular.
El síndico debe pagar, las retribuciones laborales que se fueren devengando durante
el lapso de continuación de la actividad empresarial posquiebra. Si no se pagasen, el
acreedor laboral no tiene necesidad de requerir verificación de su crédito, puesto que éste
tiene el rango preferencial, por lo que son exigibles en forma inmediata por tratarse de gs.
de conservación y justicia. (art. 240, LCQ).
El contrato de trabajo proseguido a raiz de la continuación de la actividad
empresarial, o iniciado por el síndico en ese período, se extingue definitivamente por
despido del dependiente, cierre de la empresa y adquisición, por un tercero, de la empresa
o del establecimiento respectivo. En estos supuestos, los créditos laborales de causa
anterior a la quiebra, gozan de los privilegios especial o gral. de los arts. 241, inc. 2, y 246,
inc. 1, de la LCQ); y los de causa posterior (correspondientes al período de continuación
empresarial posquiebra), tienen el rango preferente de los gastos de conservación y justicia
(art. 240, LCQ). Entonces, debemos entender que, son acreedores anteriores a la quiebra y
por ende sujetos a verificación: 1) los que hubieran sido despedidos antes de pronunciada
la sentencia de quiebra; 2) aquellos cuyos contratos estaban vigentes a la fecha de esa
sentencia, pero son declarados “disueltos” de pleno derecho por vencimient o del plazo de
60 días sin que se hubiese ordenado la “continuación” (art. 196); 3) los que –en caso de
“continuación” - son declarados cesantes por la sindicatura dentro de los diez días corridos
siguientes al auto que dispone la continuación (art. 197); 4) los que renuncian hasta el
momento indicado en el punto precedente y tienen créditos pendientes de cobro; y 5) los
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
17
trabajadores que continúan en sus funciones, que deberán solicitar la verificación de los
créditos anteriores a la declaración de quiebra.
En caso de venta de la empresa en funcionamiento o de enajenación del
establecimiento como unidad, los convenios colectivos de trabajo (de la actividad o de la
empresa) se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente. Surge entonces, la
posibilidad de negociación de nuevos convenios.
5.4. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa
Artículo 199 -Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de la
empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del
concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la
transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso,
los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales con causa y origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o
pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos.
La ley 24522 (art. 199) ha modificado totalmente el concepto vigente durante la ley
19.551 (art. 189), dado que el nuevo texto expresa que el adquirente de la empresa no es
considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales
existentes a la fecha de la transferencia a su favor, la ley declara extinguidos los vínculos
laborales con la venta.
La ley intenta hacer más viable la conservación de la empresa. Puede existir dicha
transferencia de antigüedad del personal si así se hubiere previsto expresamente en el
pliego de condiciones de venta ya que lo prescripto por dichas normas es disponible por
no afectar el orden público. Conforme al art. 199, el adquirente nunca puede ser sucesor de
las deudas anteriores, pues, el personal que contrate el mismo, aún cuando hubiese
trabajado para la fallida, comenzará una nueva relación laboral, sin continuidad con la
anterior.
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
18
Se reafirma así, que los importes adeudados por el fallido o el concurso serán objeto
de verificación y pago dentro del proceso falencial, quedando liberado el adquirente
respecto de los mismos. Sin embargo, respecto de las enfermedades profesionales, dado su
largo período de gestación, puede ocurrir que se manifiesten trabajando para el adquirente,
por lo que creemos que no podrá evadir su responsabilidad.
V) CONCLUSIONES
El instituto de la “ CONTINUACION DE LA EMPRESA”, - LEY 19.551 había
sido creado para instrumentar el principio de conservación de la empresa, en beneficio de
la economía en gral. y de la protección del crédito.
Su inadecuada implementación hizo que el legislador, cuando redactó las
modificaciones introducidas por la ley 24.522, lo dejara de lado y apelara a otros
mecanismos de reorganización de la empresa admitidos en diversos estadios anteriores a la
consolidación de la quiebra: acuerdos preconcursales, acuerdos preventivos extrajudiciales,
acuerdos preventivos a propuesta de la deudora (en el periodo de exclusividad) o de
terceros (cramdown) y hasta la posibilidad de convertir la quiebra en concurso preventivo.
Es por ello, que este nuevo instituto se denomina “ CONTINUACION DE LA
EXPLOTACION DE LA EMPRESA” – LEY 24.522, normado en la Sección II del
Capítulo IV de la misma; comprendiendo su régimen desde el art. 189 hasta el art. 195, y
se relaciona también con los arts. que van desde el 196 al 199, no está pensado como un
“instituto conservativo – reorganizativo”.
Sin embargo, tiene todo lo necesario para serlo: “ el Juez será el director del proceso
y quien- pueda dictar todas las medidas necesarias para lograrlo. Y el Síndico y/o
coadministrador, con la colaboración y asesoramiento de los especialistas designados a
tales fines, será el encargado de instrumentar la reorganización empresaria, efectuando las
modificaciones apropiadas para hacer económicamente viable la empresa, siempre y
cuando ello fuera posible, evitando caer en innecesarios alargamientos de los procesos de
quiebra, con el consiguiente detrimento de los derechos de los acreedores y de la economía
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
19
en gral.. permitiendo la competencia desleal a través de una explotación precaria y el
incumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales.
El objetivo de la conservación de la empresa debe darse, y solamente para las
empresas útiles y económicamente viables.
El principio en la actual reforma sólo aparece expreso para la etapa posterior a la
quiebra y como alternativa para garantizar su continuidad hasta la liquidación.
Si se tiene en cuenta el concepto del art. 17, vemos que en vez de separar de la
administración al deudor o decretar su quiebra, previniendo la insolvencia, que de eso se
trata, puede el Juez con la nueva norma, y ante el informe sindical, decretar la continuación
de la explotación de la empresa en marcha, que en ese estadio, obviamente va a ser viable,
que si los procedimientos comenzasen con el decreto de quiebra.
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
20
VI) BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
-
Régimen de Concursos y Quiebras - Ley 24.522 comentada y revisada por
Adolfo A. N. Rouillón.
-
Mensaje de Elevación de la Ley 24.522
PEREYRA, A., "El principio de separacion empresario - empresa y la
implementación de un plan de reorganización en el tratamiento de las crisis
económicas".
-
QUINTANA FERREYRA
-
FERNANDEZ MOORE
-
GARCIA MARTINEZ - FERNANDEZ MADRID
-
RUBIN, MIGUEL, Continuación de la actividad empresaria en la quiebra.
________________________________
Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno
Especialista en Sindicatura Concursal
21