consideraciones sobre la prohibición de asistencia financiera para

Los deberes y la responsabilidad de los administradores de las sociedades de
capital no cotizadas en el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de
sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo
Rafael Hidalgo Romero
Revista Aranzadi Doctrinal, nº 6/2014 (octubre)
RESUMEN
En este trabajo se analizan las normas en materia de deberes y responsabilidad de los
administradores de sociedades no cotizadas contenidas en el Proyecto de Ley por el que
se Modifica la Ley de Sociedades de Capital para la Mejora del Gobierno Corporativo. En
particular, se analizan las novedades que proyecta introducir en relación con el deber de
diligencia, protección de la discrecionalidad empresarial, deber de lealtad, conflictos de
intereses y responsabilidad de los administradores. El estudio concluye con unas
consideraciones sobre la coordinación en esta materia del citado Proyecto con el
Anteproyecto de Ley del Código Mercantil.
ABSTRACT
This article analyzes the rules found within the Draft Law modifying the Corporate
Enterprises Act to enhance corporate governance concerning duties and liabilities of
directors of unlisted enterprises. It analyzes the changes that the Draft makes to the due
diligence duty, business judgment rule, loyalty, conflicts of interests and directors’
liabilities. The article finally focuses on the coordination of this Draft and the Draft of the
new Code of Commerce.
CONCEPTOS CLAVES
Ley de Sociedades de Capital.- Reforma del Gobierno Corporativo.- Deber de diligencia.Protección de la discrecionalidad empresarial.- Deber de lealtad.- Conflictos de intereses.Responsabilidad de administradores.
KEYWORDS
Corporate Enterprises Act.- Corporate governance reform.- Due diligence duty.- Business
judgment rule.- Loyalty.- Conflicts of interests.- Directors’ liability.
SUMARIO
I.- INTRODUCCIÓN. II.- EL DEBER DE DILIGENCIA Y LA PROTECCIÓN DE LA
DISCRECIONALIDAD EMPRESARIAL.- III. EL DEBER DE LEALTAD Y LOS
CONFLICTOS DE INTERESES QUE AFECTAN A LOS ADMINISTRADORES.- IV.- LA
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES: PRESUPUESTOS, ALCANCE
SUBJETIVO, LEGITIMACIÓN DE LA MINORÍA PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
SOCIAL Y PRESCRIPCIÓN. V.- A MODO DE CONCLUSIÓN. COORDINACIÓN CON EL
PROCESO DE ELABORACIÓN DEL CÓDIGO MERCANTIL.
I.
INTRODUCCIÓN
1.
Con fecha 27 de mayo de 2014, la Mesa de la Cámara acordó encomendar la
aprobación con competencia legislativa plena a la Comisión de Economía y Competitividad
de la Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del
gobierno corporativo (LMGC), cuyo proyecto (PLMCG) se publicó en el Boletín General del
as Cortes Generales-Congreso de los Diputados, en 30 de mayo de 2014, núm. 97-11.
2.
El PLMGC tiene su antecedente directo en un “Estudio sobre Propuestas de
Modificaciones Normativas para Garantizar el buen Gobierno de las Empresas”, elaborado
por una Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo 2 y presentado el 14 de
octubre de 2013 (en adelante, también, el “Informe CEGC”). El PLMGC se basa en este
Informe CEGC, respetando la práctica totalidad de las recomendaciones de modificación
que contiene.
3.
Como consideración general, el PLMGC introduce modificaciones muy relevantes
al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, “LSC”) relativas a los
órganos de gobierno de las sociedades de capital. De un lado, proyecta modificar el
régimen de la junta general, en el sentido de reforzar su papel en el seno de la vida de la
sociedad y abrir cauces para fomentar la participación de los socios; y, de otro, el órgano
de administración, en materia de retribución, deberes y responsabilidad, así como el
funcionamiento, composición y organización del Consejo de Administración.
4.
En el presente trabajo, se realizarán una serie de consideraciones preliminares
respecto de las modificaciones proyectadas en materia de deberes y responsabilidad de
los administradores de las sociedades de capital, que se delimitarán a aquellas que sean
de aplicación a las sociedades no cotizadas sin entrar en el análisis de las especialidades
que en esta materia se proyecten para las sociedades cotizadas; señaladamente, se
analizarán las novedades proyectadas en lo relativo al deber de diligencia, la protección
de la discrecionalidad empresarial, el deber de lealtad, la regulación de los conflictos de
1
Sobre la reforma, v., entre otros, ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Blogs de Jesús ALFARO ÁGUILAREAL sobre la propuesta de expertos y el proyecto de ley de reforma de las sociedades de capital
para mejorar el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas; CAZORLA GONZÁLEZSERRANO, L., FERNÁNDEZ TORRES, I., FUENTES NAHARRO, M., GOMÁ LANZÓN, I.,
MEGÍAS LÓPEZ, J., SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J.C., TAPIA HERMIDA, A.J. y
VILLANUEVA GARCÍA-POMAREDA “El estudio sobre propuestas de modificaciones normativas
elaborado por la comisión de expertos en materia de gobierno corporativo”, Revista de Derecho
Bancario y Bursátil, núm. 133/2014, pp. 179 a 231.; GONZÁLEZ CABRERA, I., “El conflicto de
intereses de los administradores y su eventual responsabilidad concursal”, Revista de Derecho
Concursal y Paraconcursal, Año 2013-2, Nº 20 (en especial, puntos II.5 y III.1.2)1; JORDÁ GARCÍA,
R., “Reformas en curso para las sociedades no cotizadas por mejora del gobierno corporativo”,
DIARIO LA LEY, Año XXXV, Número 8324, pp. 12 a 16, Martes, 3 de junio de 2014; LUCEÑO
OLIVA, J.L. y GUERRERO CAMACHO, E., “El futuro de la junta general y del órgano de
administración. Apuntes al informe de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo”,
DIARIO LA LEY, Año XXXIV, Número 8218, Jueves, 26 de diciembre de 2013; PAZ-ARES, C.,
“La anomalía de la retribución externa de los administradores”, INDRET 1/2014, enero 2014,
disponible en la dirección website http://www.indret.com/pdf/1037.pdf; SÁNCHEZ-CALERO
GUILARTE, J.C., “Retribución de administradores: informe de retribución y aprobación consultiva
por la junta general”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 133/2014, pp. 269 a 291; VIVES,
F., “Propuesta de reforma legislativa en el estudio de la comisión de expertos en materia de gobierno
corporativo (I) y (II)”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, noviembre-diciembre 2013 (nº 52) y enerofebrero 2014 (nº 53).
2
Nombrada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 y compuesta por la
Presidenta y Vicepresidenta de la Comisión Nacional de Mercado de Valores, representantes del
Ministerio de Economía y Competitividad y del Ministerio de Justicia y del sector privado. V.
https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/CEGC_EstModif_20131014.pdf.
intereses en el seno del órgano de administración, y por último, la responsabilidad de los
administradores, presupuestos y alcance subjetivo, legitimación de la minoría para el
ejercicio de la acción social de responsabilidad y prescripción de las acciones de
responsabilidad.
5.
Con carácter general, la modificación normativa proyectada parte de las iniciales
recomendaciones formuladas por el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades
Cotizadas (“Código Conthe”) de 2006; de las modificaciones operadas en materia de
deberes y responsabilidad de administradores en países de nuestro entorno (Companies
Act 2006, Derecho alemán), y de la experiencias habidas en nuestros juzgados y
tribunales de justicia, y tiene por finalidad esencial actualizar y reforzar una pieza capital
del gobierno de las sociedades de capital, como factor esencial, según la Exposición de
Motivos del PLMGC, para la generación de valor en la empresa, la mejora de la eficiencia
económica y el refuerzo de la confianza de los inversores. Se trata de corregir los errores
que en materia de gobierno corporativo han incidido en la generación de la crisis
económica, atribuida en buena parte a las disfunciones de que adolece el régimen de los
deberes y responsabilidad de los administradores.
II.
EL DEBER DE DILIGENCIA Y LA PROTECCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD
EMPRESARIAL
1.
El PLMGC precisa y dota de mayor profundidad y garantías a la regulación del
deber de diligencia de los administradores.
2.
El vigente artículo 225 de la LSC se limita a disponer que los administradores
desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y deberán
informarse diligentemente de la marcha de la sociedad. En cambio, el PLMGC dota de
mayor contenido al deber de diligencia al prever en su proyectada modificación del art.
225 LSC que “los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes
impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario”.
Asimismo, modula su nivel de exigencia por cada administrador, “teniendo en cuenta la
naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”. El Proyecto introduce
dos criterios para la valoración de la diligencia exigible que determina que sea distinto en
los consejeros ejecutivos respecto de los externos, como también puede serlo respecto de
los que participen en distintas comisiones del consejo de administración en relación con
aquellos que ocupan un mero cargo de vocal del consejo.
3.
El apartado 2 reconoce expresamente el deber de dedicación de los
administradores y lo define con referencia a la genuina función de dirección y control de la
sociedad que se atribuye al órgano de administración, al prever que “los administradores
deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena
dirección y control de la sociedad”. En el apartado siguiente, se reconoce el derecho y
deber de información de los administradores como instrumento esencial, en su doble
faceta de derecho y de deber, del ejercicio del cargo de administrador (“en el desempeño
de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la
sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus
obligaciones”).
4.
A continuación, el PLMGC da carta de naturaleza normativa a la denominada
“judgment business rule”, ofreciendo la proyectada modificación del art. 226 LSC un
ámbito de protección de la discrecionalidad empresarial. Así, las “decisiones estratégicas y
de negocio”, que, según el prelegislador, caen dentro del ámbito de discrecionalidad
empresarial, entendiéndose cumplido el estándar de diligencia de un ordenado empresario
“cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto
objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de
decisión adecuado”.
5.
El Informe CEGC considera que con esta norma de protección se pretende
“fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos”. Con
esta norma, se ofrece a los administradores unos parámetros objetivos de conducta
(buena fe, ausencia de interés personal, información suficiente y procedimiento de
decisión adecuado –solicitud de informes de expertos, análisis por comisiones
especializadas, etc.-) que funcionan a modo de “puerto seguro” para la adopción de
decisiones de carácter estratégico o de negocio que impliquen riesgo empresarial y que
eventualmente puedan resultar fallidas, siempre, cabe entender, que tales decisiones se
adopten en el desarrollo del objeto social, en cuanto delimita el ámbito lícito de actuación
de los administradores. Sobre la base de esta norma, las decisiones de negocio de los
administradores que sean fallidas sólo serán objeto de control de diligencia por los
tribunales en aquellos casos en que se hayan violado ciertas condiciones procedimentales
en su adopción3.
6.
Se excluyen de la protección de la discrecionalidad empresarial aquellas
decisiones sobre las que puedan existir conflictos de intereses con otros administradores
y personas vinculadas a ellos. En estos casos, las decisiones quedan sujetas al régimen
propio de las situaciones de conflictos de intereses.
7.
Finalmente, en contraste con el carácter imperativo expreso que se proyecta para
el régimen del deber de lealtad (art. único.18 PLMGC que proyecta modificar el 230.1
LSC), se echa en falta una previsión análoga que reconozca también el carácter
imperativo del deber de diligencia y de la responsabilidad por su infracción. La ausencia
de una disposición equivalente a la proyectada sobre la imperatividad del deber de lealtad
pudiera determinar, vía interpretación a contrario, que el régimen legal del deber de
diligencia de los administradores pueda considerarse dispositivo y, por ende, legitimar su
modificación mediante cláusulas estatutarias que, por ejemplo, limitaran la
responsabilidad de los administradores en caso de infracción culpable del deber de
diligencia y restringiendo la responsabilidad en los supuestos de infracción dolosa.
Lógicamente, una interpretación en este sentido podría ser muy inconveniente, máxime
en el actual contexto social y económico, por lo que la prudencia aconseja la
incorporación de una norma que prevea el carácter imperativo del deber de diligencia,
quedando únicamente protegida la discrecionalidad empresarial frente a eventuales
acciones de responsabilidad en aquellos casos en que las decisiones de los
administradores se ajusten al cauce procedimental proyectado.
III.
EL DEBER DE LEALTAD Y LOS CONFLICTOS DE INTERESES QUE AFECTAN A
LOS ADMINISTRADORES
1.
El Informe CEGC consideró urgente y necesario reforzar el régimen legal del deber
de lealtad, subsanando ciertas insuficiencias que se han venido advirtiendo en su
regulación. Las modificación del régimen regulador del deber de lealtad apunta en las
líneas siguientes: (i) mejora en la tipificación y sistematización de las conductas
desleales; (ii) mejor definición de los destinatarios de los deberes de lealtad; (iii)
precisión y endurecimiento de las consecuencias jurídicas derivadas de la infracción de los
deberes; y (iv) mejora en la regulación de los cauces previstos para exigir las
correspondientes responsabilidades.
2.
En primer lugar, el prelegislador consigna una fórmula más adecuada para el
deber genérico de lealtad, al prever en su art. 227.1 que “los administradores deberán
desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el
mejor interés de la sociedad”. A pesar de la mejora en su definición, cabe señalar también
que la inclusión del parámetro de la buena fe no deja de ser una referencia al canon
general de conducta que han de guardar cualesquiera operadores en el tráfico jurídico
económico. Asimismo, la referencia al “mejor interés de la sociedad”, fórmula resultante
de la traducción de una expresión anglosajona (“the best interest of the corporation”),
exige tomar en consideración en cada caso las circunstancias patrimoniales o económicas
en que se pueda encontrar la sociedad en cada caso.
V. PAZ-ARES, C., “La anomalía de la retribución externa de los administradores”, INDRET 1/2014,
enero 2014, disponible en la dirección website http://www.indret.com/pdf/1037.pdf, en particular el
epígrafe 3.3.
3
3.
En la disposición siguiente, el art. único.16 PLCSM que proyecta modificar el 228
LSC, viene a mejorar y completar la tipificación y sistematización, no taxativa, de las
conductas a que obliga el deber de lealtad:
a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que han sido
concedidas.
b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los
que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él,
salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera. Cuando el administrador sea
persona jurídica, el deber de secreto recaerá sobre su representante.
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en
las que él o una persona vinculada tenga conflictos de intereses, directo o indirecto. Se
excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten
en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en
el órgano de administración u otros de análogo significado.
d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con
libertad de juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en la que sus
intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social
y con sus deberes para con la sociedad, exceptuándose aquellos supuestos en que la
sociedad haya prestado su consentimiento. En particular, este deber obliga al
administrador y a la personas a él vinculadas a abstenerse de (art. único.17 PLMGC que
proyecta modificar el 229.1 y ss. LSC): (i) realizar transacciones con la sociedad, excepto
que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y
de escasa relevancia, entendiendo por tales aquellas cuya información no sea necesaria
para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados
de la entidad; (ii) utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de
administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas; (iii)
hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con
fines privados; (iv) aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad; (v)
obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo
asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía;
(vi) desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una
competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro
modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
4.
La segunda de las facetas del conflicto de intereses se refiere a los deberes de
comunicación por el administrador de las situaciones de conflicto de intereses, el art.
único.17 PLMGC que proyecta modificar el 229.3 LSC se asemeja al régimen vigente del
art. 229.1 LSC.
5.
El prelegislador ha querido reforzar el régimen del deber de lealtad y de las
consecuencias de su infracción reconociendo expresamente su carácter imperativo, no
siendo “válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo”
(el art. único.18 PLMGC que proyecta modificar el 230 LSC).
6.
No obstante lo anterior, se establece un régimen de dispensa mediante el cual la
sociedad puede dispensar las prohibiciones de actuación impuestas por el art. 229 LSC a
los administradores en caso de conflictos de intereses en casos singulares. No se entiende
bien, por ser difícil justificable en no pocos casos, las razones que haya considerado el
legislador para permitir la dispensa al administrador de determinadas conductas como la
posibilidad de obtener remuneración o ventajas de terceros por el mero hecho de ejercer
el cargo de administrador.
7.
Conforme al art. 230.2, La dispensa deberá ser para cada caso concreto y para
una determinada transacción, que deberá ser inocua para el patrimonio de la sociedad y
realizarse en condiciones de mercado. La dispensa la podrá otorgar el órgano de
administración, siempre que se garantice la independencia de los administradores que la
conceden respecto del dispensado. No obstante, cuando la transacción concreta tenga un
valor superior al diez por ciento de los activos sociales o se refiera a la prohibición de
obtener una ventaja o remuneración de terceros solo podrá autorizarse por la junta
general. También se reserva en exclusiva a la junta general la autorización específica a
los administradores para realizar actividades competidoras. La autorización requerirá
acuerdo expreso y separado y solo procederá cuando la actividad que realicen los
administradores no suponga ningún daño a la sociedad o, pudiendo haber alguno, se vea
compensado por los beneficios que esperan obtenerse.
8.
Por último, el legislador endurece las consecuencias derivadas de la infracción de
los deberes de lealtad. Así, amplia el alcance de tales consecuencias más allá de la
indemnización del daño causado por la conducta desleal para incluir también la posibilidad
de la devolución del enriquecimiento obtenido con tal conducta (el art. único.15 PLMGC
que proyecta modificar el 227.2 LSC). Este mayor alcance de la sanción ha de valorarse
favorablemente, ya que en multitud de ocasiones tal enriquecimiento tiene mayor entidad
incluso que el perjuicio que se hubiera podido ocasionar a la sociedad, dotando de esta
forma el legislador de una base jurídica suficiente para poder exigir la devolución del
citado enriquecimiento. En este caso, como afirma el Informe CEGC, el prelegislador ha
venido a dotar de un alcance más general a una vieja previsión ya contenida en el Código
de Comercio para algunos casos paradigmáticos de violación del deber de lealtad.
9.
Además, el art. único.17 PLMGC que proyecta modificar el 229.3 LSC permite que
el ejercicio de las acciones de responsabilidad ex art. 236 y ss. no obste la ejercitar otras
acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los
actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.
IV.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES: PRESUPUESTOS,
ALCANCE SUBJETIVO, LEGITIMACIÓN DE LA MINORÍA PARA EL EJERCICIO
DE LA ACCIÓN SOCIAL Y PRESCRIPCIÓN
1.
En materia de responsabilidad, el prelegislador proyecta extender el régimen de
responsabilidad de los administradores a personas asimiladas a ellos como son los
administradores de hecho, los directores generales o asimilados y los representantes
personas físicas de los administradores personas jurídicas.
2.
Aun cuando la extensión de la responsabilidad de los administradores a los que lo
sean de hecho no es una novedad de la reforma proyectada, en ella sí que se define el
alcance subjetivo que pueda tener esta categoría que alcanza tanto a la persona que en la
realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título,
las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas
instrucciones actúen los administradores de la sociedad. Entre otros, puede encontrarse
en esta situación el socio de control.
3.
También se extiende el régimen de deberes y responsabilidad de los
administradores a los directores generales u otras personas, cualquiera que sea su
denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad,
cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios
consejeros delegados. Con un criterio material, basado en el desempeño de funciones
propias de la más alta dirección, el PLMGC aclara el estatuto jurídico del alto directivo
desde el plano de la responsabilidad societaria, sometiendo al mismo régimen de deberes
y responsabilidad a quien desempeñe la más alta dirección ejecutiva de la compañía, ya
sea con el carácter de consejero delegado, ya sea, en ausencia de éste, con el de director
general o asimilado. Ello, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su
relación jurídica con ella.
4.
Finalmente, el prelegislador somete al mismo régimen de deberes y
responsabilidad de los administradores a los representantes personas físicas de los
administradores personas jurídicas, al establecer que “la persona física designada para el
ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica
deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará
sometida a los mismos deberes y responsabilidad solidariamente con la persona jurídica
administrador” (art. único.20 PLMGC que proyecta modificar el 236.5 LSC). Esta norma
que extiende, con carácter general, los deberes y responsabilidad solidariamente a los
representantes de los administradores personas jurídicas parece excesiva. Entre otras
consecuencias, obligará a muchos grupos o sociedades a reconfigurar las estructuras de
gobierno corporativo de las filiales y participadas en las que venían utilizando
administradores personas jurídicas
(representadas en no pocas ocasiones por
empleados), sobre la base de que en condiciones normales solo responsabilidad como
administrador la persona jurídica nombrada como tal, y no su representante persona
física. Asimismo, esta norma encarecerá estas estructuras esta fórmula de administración
al imponerse en muchos casos la necesidad de extender las coberturas de los seguros de
responsabilidad civil de administradores a los representantes personas físicas de personas
jurídicas.
5.
De otra parte, con la finalidad de facilitar la interposición de la acción social de
responsabilidad frente a los administradores por la minoría, el PLMGC legitima a aquellos
socios que, individual o conjuntamente, alcance una participación que les permita
convocar junta general. Asimismo, en los casos de infracción del deber de lealtad, permite
su interposición directa, sin necesidad de esperar a que se pronuncie sobre ello la junta
general. De esta forma, el prelegislador trata de incrementar la eficacia del régimen de
responsabilidad de los administradores, dando más protagonismo a la minoría en la
defensa del interés social, fundamental en aquellos supuestos no infrecuentes en los que
la actuación desleal es imputable precisamente administradores normalmente alineados
con la mayoría o quien ostente una posición de control.
6.
En esta línea, en el plano económico, el PLMGC facilita el ejercicio de la acción
social por la minoría liberándola de los costes y gastos del litigio en los supuestos de
estimación total o parcial de la demanda, estando la sociedad obligada a reembolsar a la
parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido, salvo que la minoría hubiera
obtenido el reembolso completo de los gastos o el ofrecimiento de reembolso haya sido
incondicional. Como pone de manifiesto el Informe del Consejo General del Poder Judicial
sobre el Anteproyecto de LMGC, esta norma no ha tenido muy en cuenta el régimen de
las costas en el procedimiento civil. Así, en caso de estimación parcial de la demanda por
la que se ejercite una acción de responsabilidad, que por regla general no da lugar a una
condena en costas, sí daría derecho a su reembolso sobre la base de proyectado el art.
único.21 PLMGC que proyecta modificar el 239 LSC.
7.
Finalmente se clarifica legalmente el régimen de prescripción de las acciones de
responsabilidad los administradores (social e individual), fijándose el plazo unificado de
cuatro años “a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”4.
V.
A MODO DE CONCLUSIÓN. COORDINACIÓN
ELABORACIÓN DEL CÓDIGO MERCANTIL
CON
EL
PROCESO
DE
1.
A modo de conclusión, se realizan en este apartado una serie de consideraciones
relativas la coordinación del PLMGC con el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil.
2.
El PLMGC y más concretamente el Anteproyecto del que trae causa han planteado
un problema de simultaneidad con la Propuesta de Código Mercantil5, ya que ambas
4
5
V. art. 1969 C.c.
Entregada por el Presidente de la Sección Segunda de Derecho Mercantil de la Comisión General de
Codificación al Ministro de Justicia el 17 de junio de 2013.
iniciativas de reforma legislativa, impulsadas por el Ministerio de Economía y
Competitividad y el Ministerio de Justicia respectivamente, coincidían en modificar
aspectos esenciales de una materia esencial del Derecho de sociedades como es el
gobierno corporativo, si bien con soluciones de técnica e incluso de política legislativa
diferentes. En particular, la materia objeto de análisis en el presente estudio, deberes y
responsabilidad de administradores de las sociedades de capital, era objeto de diferente
regulación en el Anteproyecto de LMGC y en la Propuesta de Código Mercantil.
3.
Esta inicial e indeseable descoordinación entre dos textos prelegislativos
impulsados por dos ministerios diferentes se ha reconducido con la aprobación en 30 de
mayo de 2014 del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil6 por el Consejo de Ministros a
propuesta de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, al que se ha
incorporado, con algunos ajustes sistemáticos, las normas contenidas en el PLMGC,
quedando, pues, reemplazadas las normas originarias de la Propuesta de Código Mercantil
que regulaban la materia de gobierno corporativo objeto del PLMGC.
6
Publicado en la página web del Ministerio de Justicia.