el doble estándar de la corte en materia de derechos humanos

EL DOBLE ESTÁNDAR DE LA CORTE
EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
Por Carlos A. Manfroni
Sumario
Los nuevos miembros de la Corte Suprema impulsaron, desde el máximo
tribunal, una doctrina pendular en materia de derechos humanos.
Sus contradicciones, sin embargo, no son azarosas, sino que definen
claramente dos grupos de imputados respecto de cada uno de los cuales
se aplican estándares opuestos, de forma tal que unos resulten siempre
sobreseídos y los otros, condenados. Esta colaboración procura mostrar,
mediante citas textuales, el recorrido doctrinario desde un minimalismo
que –en ciertas ocasiones- ha llegado a impugnar expresamente el sentido
de la existencia misma de la pena, hasta la invocación de la costumbre
como fuente de tipificación penal y, ya de regreso y al amparo de su
propia ambigüedad, la adjudicación de ciertos elementos inexistentes
en la citada costumbre, pero cuya introducción resulta funcional a la
impunidad de grupos terroristas. El resultado ha sido, contra lo que
ellos mismos tanto proclamaron, el arrasamiento de toda certidumbre y
garantía en el ejercicio del poder punitivo del Estado.
El presente artículo no toma posición por una u otra de las interpretaciones,
pero sí abre juicio sobre la incoherencia que afecta a las sentencias de la
Corte Suprema, en perjuicio de la equidad, que debería apreciarse como
el máximo principio para la interpretación y aplicación de la ley.
El nudo de la cuestión
El conflicto que ha motivado la jurisprudencia más contradictoria de la
Corte Suprema tiene su eje en la necesidad de juzgar las violaciones a
los derechos humanos cometidas por el régimen militar que gobernó el
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país entre 1976 y 1983, por un lado y, por otro, la demanda de justicia
respecto de las violaciones a los derechos humanos cometidas por las
organizaciones terroristas de los ’70.
El problema con el que se topó la Corte Suprema –sin contar aquí con
los indultos- consistía en que los crímenes de unos y otros parecían estar
prescriptos.
La Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
los Crímenes de Lesa Humanidad, si bien fue aprobada por resolución
2391 de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, y entró en
vigencia el 11 de noviembre de 1970, fue ratificada por la Argentina en
noviembre de 1995, por medio de la ley 24.584 y elevada a norma con
jerarquía equiparable a las de la Constitución, en 2003, por la ley 25.778.
La Corte argumentó, entonces, en oposición a su propia doctrina como
tribunal y contra las opiniones publicadas de alguno de sus miembros,
que si bien la imprescriptibilidad fue introducida formalmente en nuestro
Derecho con posterioridad a los hechos que se estaban juzgando, existía
como principio internacional desde mucho tiempo atrás y figuraba
implícita en el derecho consuetudinario internacional o jus cogens. Por
tanto, de acuerdo con la decisión de la Corte, no se estaba violando el
principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
Sin embargo, al toparse con su propio razonamiento, a la hora de
decidir qué principios deberían emplearse frente a los miembros de
grupos terroristas, la Corte argumentó que los invocados precedentes
consuetudinarios del Derecho Internacional únicamente resultaban
aplicables a los agentes del Estado o a quienes hubieran operado bajo el
amparo de ellos.
Éste es, en líneas muy generales, el centro de la discusión.
A continuación, analizaremos, con la cita de sus propias expresiones, el
pensamiento que trazó ese sinuoso camino. Con este propósito, resulta
ineludible la observación de la doctrina del juez Eugenio Zaffaroni, quien
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ha desarrollado una teoría integral del Derecho Penal que, debido a su
prestigio en el mundo jurídico, tiene peso suficiente para suscitar la
adhesión de algunos de sus colegas en la Corte. No obstante, como se
verá, los votos del citado ministro en las sentencias de la CSJN difieren
substancialmente de lo publicado en su obra académica.
El principio de legalidad y la irretroactividad
Veamos algunos párrafos del extenso tratado del jurista Eugenio Zaffaroni,
respecto del principio de legalidad y la función del tipo penal:
“Desde el punto de vista formal la legalidad significa que la única
fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los
órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es
la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que
establece la propia Constitución. La CN no admite que la doctrina,
la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo.
No obstante, los usos y costumbres sirven para establecer los
límites de la tipicidad penal cuando la propia ley, en forma tácita o
expresa, se remite a ellos…” 1
De acuerdo con esta posición que, por otro lado, coincide con la doctrina
tradicional en la materia, únicamente es fuente de Derecho Penal la ley
emanada del Congreso de la Nación. En todo caso, agrega Zaffaroni, la
costumbre puede servir para acotar –y no para extender- el alcance de
la prohibición. Esto surge claramente del párrafo citado, pero también
de otros que establecen precisiones que van más allá de la doctrina
tradicional:
“Esta garantía debe entenderse de buena fe, o sea, que no puede
invertirse en beneficio de la arbitrariedad. El principio significa
que la doctrina y la jurisprudencia no pueden habilitar poder
punitivo, pero en modo alguno importa la cancelación de la
1. ZAFFARONI, Eugenio Raúl – SLOKAR, Alejandro – ALAGIA, Alejandro. Derecho Penal: parte general – 20ª
edición; Buenos Aires, EDIAR, 2002, p.112, §10.II
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supremacía constitucional, mediante la pretensión de que la
jurisprudencia no puede limitar el poder punitivo, reduciendo a
términos racionales el alcance meramente semántico de la ley, ni
que la doctrina no puede proponerle esta reducción a las agencias
judiciales. Tampoco significa que la jurisprudencia y la costumbre
sean indiferentes en otro sentido: es verdad que la ley penal no se
deroga por desuetudo, pero también lo es que una ley penal que
jamás se aplica o que se interpreta pacíficamente con cierto ámbito
de prohibición, no puede esgrimirse sorpresivamente contra un
habitante sólo porque el poder lo quiere seleccionar. Un tipo penal
no es un instrumento para que el poder sorprenda a los ciudadanos
con su arbitrariedad”.2
De acuerdo con esta cita, la costumbre y la jurisprudencia pueden
obrar para reducir los alcances del tipo penal e, incluso, para limitar su
extensión cuando una prohibición que amenaza con una sanción penal no
se aplica por largo tiempo o suele aplicarse con alcances más reducidos.
Esto, con el fin de evitar sorprender al ciudadano con un cambio brusco
de los criterios de imputación. Está claro que, para Zaffaroni, un cambio
brusco en el sentido de la interpretación del Derecho –en el campo penalsería ilegítimo y violaría el principio de legalidad.
Y prosigue reforzando el sentido limitativo del principio:
“Por ende, del tipo normativo de leyes penales constitucionales
deben excluirse todas las no emanadas de los órganos legislativos
del estado dentro de sus respectivas competencias, y aún las
emanadas de éstos cuando no tuviesen estructura penal”.3
Estos conceptos se complementan con los que el autor continúa
desarrollado, en la misma obra, bajo el subtítulo: “Principio de máxima
taxatividad legal e interpretativa”:
2. ZAFFARONI…op.cit…; p.112 y 113.
3. ZAFFARONI…op.cit…; p.113.
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“De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice
en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma taxativa y
con la mayor precisión técnica posible, conforme al principio de
máxima taxatividad legal. Este principio corre riesgos cada día
más graves, como resultado de la descodificación de la legislación
penal. Aunque se trata de un principio elemental para la seguridad,
no importa una legitimación del poder punitivo que con el tipo
se habilita, pues la arbitrariedad puede producirse en la misma
determinación legal. Cuando los límites legales no se establecen
de esta forma, cuando el legislador prescinde del verbo típico
y cuando establece una escala penal de amplitud inusitada,
como cuando remite a conceptos vagos o valorativos de dudosa
precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: (a) declarar la
inconstitucionalidad de la ley; (b) aplicar el principio de máxima
taxatividad interpretativa”. 4
Esto significa, según el autor, que ni siquiera la existencia de la ley
formal resulta suficiente para garantizar el principio de legalidad, ya que
la excesiva amplitud o ambigüedad del tipo penal conspiran contra la
validez del tipo y habilitan su declaración de inconstitucionalidad o bien
su reducción a límites que el juez considere razonables.
Más aún, Zaffaroni considera que aún el tipo penal más cuidadosamente
elaborado posee tal amplitud que siempre los jueces deberán limitar el
campo de su aplicación; ya que en esto reside la tensión, la dialéctica
entre el poder punitivo y el Derecho Penal. 5
Es evidente, además, que el tratadista toma partido por la ley penal
codificada.
La consecuencia inmediata del principio de legalidad es la irretroactividad
de la ley penal y el principio de la ley penal más benigna, institutos
que Zaffaroni entiende en el sentido más amplio posible, como se ve a
continuación:
4. ZAFFARONI…op.cit…; p.116 y 117, §10.III.
5. ZAFFARONI…op.cit…; ver toda la sección §29, a partir de la p.432
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“La ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que
establece pena menor, pues (a) puede tratarse de la creación de una
nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de un impedimento
a la operatividad de la penalidad, etc.; (b) puede provenir también
de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripción,
una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la
pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre
condena condicional, probation, libertad condicional, e incluso las
consecuencias procesales”. 6
A los efectos de la comparación, podría destacarse que, claramente, el
tiempo y modalidad de la prescripción integra el campo de la legalidad
y se aplica a ellos el principio de la ley penal más benigna, siempre
conforme a la doctrina de Zaffaroni.
La amplitud de este criterio envuelve no sólo a la ley, sino también a la
jurisprudencia que, según el citado tratadista, no puede ser retroactiva en
perjuicio del imputado:
“Cuando una acción que hasta ese momento era considerada lícita
pasa a ser tratada como ilícita en razón de un nuevo criterio
interpretativo, no puede serle reprochada al agente…” 7
Más aún, y en referencia expresa a la jurisprudencia de la Corte Suprema,
señala el autor:
“Por elementales razones de seguridad jurídica, el tribunal de
control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente
sobre sus propias decisiones, porque las garantías son de realización
progresiva…” 8
6. ZAFFARONI…op.cit…; p.121.
7. ZAFFARONI…op.cit…; p.126.
8. ZAFFARONI…op.cit…; p.126.
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Si bien el ejemplo que en el Tratado precede a este párrafo es la
declaración de inconstitucionalidad de una ley, está claro que la
aseveración transcripta alude a las garantías y que, en cualquier caso,
y sobre todo en la voz del autor, las garantías son siempre en favor del
imputado.
En resumen, según el doctor Zaffaroni:
1) Sólo una ley formal del Congreso Nacional puede crear tipos penales.
Esta garantía es reforzada por la ley 26.200 9 que implementa en el
orden interno las disposciones del Estatuto de Roma que ya había
sido aprobado por la ley 25.390.10 El artículo 13 de la ley 26.200 que
establece los tipos penales correspondientes a los delitos de lesa
humanidad y fija las penas correspondientes, dice:
“Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en
la presente ley, puede ser aplicado en violación al principio de
legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. En
tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo
con las normas previstas en nuestro derecho vigente”
Y, a su vez, la ley 26.200 cumple con el imperativo, establece los tipos
penales y fija las penas.
2) La costumbre y la jurisprudencia no pueden crear tipos penales sino
únicamente reducir su extensión;
3) La ambigüedad o excesiva extensión de un tipo penal es
inconstitucional;
4) La interpretación judicial de una ley penal no puede ampliarse
sorpresivamente, en perjuicio del imputado;
5) La codificación es una garantía para los imputados y la descodificación
resulta riesgosa.
9. Sancionada el 13/12/2006, promulgada el 5/1/2007 y publicación el 9/1/2007.
10. Sancionada el 30/11/2000, promulgada el 8/01/2001 y publicada el 23/1/2001.
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6) Aún frente a tipos penales acotados, el juez siempre deberá reducir
su margen de aplicación;
7) El principio de legalidad, de irretroactividad y de ley penal más
benigna abarca no sólo a la ley formal sino a la jurisprudencia;
8) En la consideración de ley penal más benigna deben incluirse no sólo
el tipo penal sino también todas las circunstancias que contribuyan a
atenuar la pena o extinguir el delito, como la prescripción;
9) La jurisprudencia de la Corte no puede ser regresiva si la anterior
contenía mayores garantías en favor del imputado.
A su tiempo, procuraremos comprobar que la doctrina sentada por la
Corte en los casos de delitos de lesa humanidad, incluyendo los votos del
ministro Eugenio Zaffaroni –y principalmente ellos- se oponen a todas y
cada una de las opiniones que se analizaron y resumieron en los ocho
tópicos precedentes.
Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad
La opinión de Zaffaroni respecto de los fundamentos de la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad,
tema al que dedica apenas un par de párrafos de su voluminoso tratado,
resulta algo confusa; al menos en la edición de 2002, que es la que
utilizamos para estas citas y que representa la opinión del jurista en
forma previa a su designación como ministro del más alto tribunal.
Según Zaffaroni, el fundamento de las disposiciones de la Convención
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes
de lesa humanidad reside en que:
“…la magnitud y la significación del conflicto hacen que la
sociedad entera lo siga vivenciando, y no sólo las sociedades
nacionales, sino la comunidad internacional misma”. 11
11. ZAFFARONI…op.cit…; p.883.
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Ya veremos, oportunamente, que este argumento, sin mayores
explicaciones, es el que empleará en sus sentencias.
En otro párrafo, se opone al criterio usado en su momento para no
admitir la prescripción de los delitos cometidos por los nazis, que había
consistido en sostener que la irretroactividad de la ley penal alcanzaba
sólo a la advertencia previa (es decir, a la prohibición), pero no a los
plazos de prescripción. Zaffaroni considera –aquí, coherente con su
doctrina- que la irretroactividad de la ley penal se extiende también a la
prescripción; pero agrega, sin mayores precisiones:
“…el carácter selectivo del sistema penal hace que los genocidas
sólo sean la excepción en el proceso de criminalización de
cualquier país, y no precisamente por la excepcionalidad de ese
crimen sino por la de su criminalización secundaria” [sic]. 12
En honor a la verdad, dedica un tercer párrafo a la extinción de la pena de
inhabilitación en este tipo de crímenes, cuando se aplica como principal,
respecto de la cual concluye en que la inhabilitación es prescriptible. 13
Sin embargo, en un artículo de una revista especializada, el argumento
suministrado es diferente e, incluso, opuesto a los escasos fundamentos
vertidos en el tratado, toda vez que en esa nota señala:
“Es verdad que los crímenes contra la humanidad no se borran
tan rápido de la memoria, pero también es cierto que muchos
delitos ajenos a esa categoría tampoco lo hace, de modo que la
circunstancia de que no pueden eliminarse de la memoria colectiva
no es exclusiva o diferencial de esta clase de delitos”. 14
12. ZAFFARONI…op.cit…; p.884.
13. ZAFFARONI…op.cit…; p.884.
14. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad; en Nueva Doctrina Penal, 2000/B, Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, 2001, p. 440.
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Y más adelante, vuelve a descartar más enfáticamente el argumento de la
perduración de los crímenes en la memoria de la sociedad:
“De los argumentos combinados el único que podría esgrimirse
es el de la pérdida del recuerdo o la disminución del sentimiento
o demanda de sanción penal. Ya nos hemos referido a ello: hay
muchos delitos contra la humanidad (asesinos seriales, violadores
seriales, terroristas, etc.). Sería posible afirmar que en los delitos
en general este efecto es sólo eventual, en tanto que en los
crímenes contra la humanidad es invariable; no obstante, esto no
logra explicar por qué, si hay dos delitos, uno contra la humanidad
y otro ordinario, y en ninguno de ambos disminuye la memoria ni
el reclamo o el sentimiento de indignación pública, el primero no
se prescriba y el segundo se prescriba”. 15
Más aún, al referirse a los partidarios de la prevención especial, declara
que es obvio que:
“…el largo paso del tiempo sin que el sujeto cometa otro delito e
incluso lleve una vida virtuosa, hace completamente innecesaria
la pena para mejorarlo o resocializarlo, por lo cual carecería
totalmente de fundamento su imposición en cualquier caso, sin
que los delitos contra la humanidad puedan plantear una situación
diferente”. 16
Esta nítida argumentación en contra de la supervivencia de los crímenes en
la memoria de la comunidad nacional e internacional, como fundamento
de la imprescriptibilidad, fue contradicha posteriormente en las sentencias
del autor, ya que es precisamente esa argumentación la que utilizará.
En realidad, en las “Notas…”, Zaffaroni recurre a su teoría general sobre
la falta de legitimación del poder punitivo, para fundar, paradójicamente
(como él mismo lo señala) 17, la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad.
15. ZAFFARONI…”Notas…”; p.441 y 442.
16. ZAFFARONI…”Notas…”; p.441.
17. ZAFFARONI…”Notas…”; p.442.
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“El poder punitivo –dice- nunca es del todo racional y tampoco lo
es cuando se lo aplica a autores de crímenes contra la humanidad”.
[…] 18
“No hay una irracionalidad intolerable en el ejercicio de una acción
penal contra un criminal de lesa humanidad por mucho que hayan
pasado los años; sólo existe la irracionalidad propia de todo poder
punitivo, que es extremadamente selectivo y productor del mismo
hecho sobre cuyo autor recae. El derecho penal no está legitimado
para exigir la prescripción de las acciones emergentes de estos
delitos; por el contrario: si lo hiciese sufriría un grave desmedro
ético”. 19
En síntesis, para el autor, todo poder punitivo es ilegítimo. El Derecho
Penal tiene la función de poner límites a ese poder, que nunca puede
acabar de legitimarse. En los delitos de lesa humanidad, simplemente, el
Derecho Penal se desinteresa de poner esos límites, porque no sería ético
que lo hiciera.
Este argumento circular no parece muy convincente. Si previamente se
han descartado los demás fundamentos que suelen esgrimirse en favor de
la imprescriptibilidad, faltaría explicar por qué no es ético que el Derecho
Penal ponga límites en este caso, siempre en el contexto de la teoría del
citado autor.
Los mismos argumentos que el tratadista aplicó a la memoria colectiva,
al equiparar otros crímenes horrendos a los delitos de lesa humanidad,
podrían ser empleados en este supuesto. Es decir, si utilizamos los propios
ejemplos que Zaffaroni empleó anteriormente, también podría decirse
que no es ético que el Derecho Penal ponga límites a la penalización de
los asesinatos seriales, violaciones seriales, etc.
18. ZAFFARONI…”Notas…”; p.444.
19. ZAFFARONI…”Notas…”; p.445.
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Pero además, tal como el argumento está expresado, parece una
aseveración dogmática. ¿Hay entonces ciertos sujetos que, por imputárseles
determinados delitos, están fuera del sistema de garantías del Derecho
Penal?
Como dijimos, en sus votos como ministro de la Corte, el juez vuelve al
argumento de la memoria colectiva, que tampoco aparece coherente en
la pluma de quien siempre desdeña los sentimientos de la sociedad como
fundamento de la penalización.
El caso “Arancibia Clavel”
El caso Arancibia Clavel –en 2004- representa, de algún modo, el modelo
sobre el que se va a ir apoyando la jurisprudencia de la Corte en los
sucesivos fallos, ya que el caso Priebke, si bien contenía doctrina después
aplicada, consideraba meramente una extradición.
El fallo fue adoptado con la disidencia de los ministros de la Corte: Carlos
Fayt, Augusto César Belluscio y Adolfo Vázquez.
El voto conjunto de los ministros Eugenio Zaffaroni y Elena Highton de
Nolasco, en esa resolución, contiene párrafos que se repetirán en casos
posteriores.
“El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores
al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un
empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido
doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En
el caso ‘Mirás’ (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto)
se señaló expresamente que tal principio alcanza también a la
prescripción de la acción penal…”
“Que el fundamento común del instituto de la prescripción,
independientemente del objeto al que aluda –de la acción o de
la pena-, es la inutilidad de la pena en el caso concreto, en los
que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la
condena y su ejecución, hace que la persona imputada no sea la
misma, como así también que el hecho sometido a la jurisdicción
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pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser un mero
hecho histórico-anecdótico. En definitiva escapa a la vivencia de
sus protagonistas y afectados.
“Que la excepción a esta regla está configurada para aquellos actos
que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se tratan de
supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad
entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace
que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales
sino también para la comunidad internacional misma”.20
Como se advierte, el argumento filosófico, fuera del positivista sobre
la Convención sobre Imprescriptibilidad, vuelve sobre la cuestión de la
memoria colectiva, un argumento que Zaffaroni había refutado en sus
“Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad...” (ver anteriores
referencias).
En cambio, respecto de la aplicación supuestamente retroactiva de la
Convención sobre Imprescriptibilidad, el mismo voto conjunto señala:
“Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo
que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius
cogens) en función del derecho internacional público de origen
consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de
irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio
instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al
tiempo de comisión de los hechos”.21
Más interesante, aunque contradictorio, como los demás párrafos, con
la doctrina del propio Zaffaroni, es la aseveración sobre la operatividad
automática de los tratados internacionales:
20. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0º 259.
Voto de los Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, párrafos 19, 20 y 21.
21. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0º 259.
Voto de los Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, párrafo 28.
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“Que las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción
de su operatividad, ‘por ser, en su mayoría, claras y completas para su
directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad
de una implementación directa’; y además, ‘la modalidad de
aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional
no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius
cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la
aceptación en forma tácita de una práctica determinada”.22
En este caso, no parece que Zaffaroni y Highton vean como algo riesgoso
la habilitación de penas por fuera de la codificación.
Como conclusión, los jueces citados expresan:
“Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo
previsto por el art. 62 inc. 20 en función del art, 210 del Código
Penal corresponde declarar que la acción penal no se ha extinguido
respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas
de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento
jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional
consuetudinario y por la Convención sobre Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”.23
En síntesis, según lo que se desprende del voto de Zaffaroni y Highton de
Nolasco:
1) La costumbre puede crear tipos penales, ya que le asigna ese
valor a la costumbre internacional, con lo cual contradice su
posición sobre el principio de legalidad y de máxima taxatividad.
Tampoco parece ver aquí un riesgo en la habilitación de poder
punitivo por fuera de la codificación, como acabamos de señalar;
22. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto de los Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, párrafo 30.
23. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto de los Dres. Eugenio Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, párrafo 38.
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2) La jurisprudencia anterior, o bien no está incluida en la garantía
de legalidad o, de todos modos, puede ser ampliada en perjuicio del
imputado. En cualquiera de los dos casos, Zaffaroni contradice los
principios de su Tratado en materia de irretroactividad;
3) La jurisprudencia puede –ya que, de hecho, lo fue- ser ampliada
sorpresivamente en perjuicio del imputado;
4) La doctrina de la Corte se aplicó en forma regresiva (en el sentido
que Zaffaroni entiende “forma regresiva”).
Hemos resumido en cuatro acápites las características de este voto
decisivo, pero estos cuatro acápites contienen la contradicción de los
otros nueve que hemos señalado respecto de la doctrina del Tratado del
ministro Zaffaroni. Los argumentos para “Arancibia Clavel” se repetirán,
con pocas diferencias en orden a las circunstancias, en otros casos, como
Simón, Mazzeo (Riveros); etc.
Uno espera que los jueces decidan de acuerdo con sus propias
convicciones; con los principios que poseían antes de ser magistrados
o con los que forman parte del “núcleo duro” de su filosofía para
interpretar la ley. Cualquiera fuere la opinión que merecieran esos
principios –si es que puede hablarse de merecimientos- lo que se aguarda
de un juez es coherencia con sí mismo. Todo reclamo de consistencia,
respecto de las resoluciones judiciales, no deviene de la voluntad de los
ciudadanos de encontrar contradicciones porque sí, sino por la necesidad
de previsibilidad, que constituye la médula de la seguridad jurídica.
Muy particular también resulta –en orden al caso Arancibia Clavel- el
voto del ministro Enrique Santiago Petracchi en este fallo, quien reconoce
expresamente que en el caso Priebke adoptó un criterio opuesto a
la imprescriptibilidad, habida cuenta que la costumbre y los tratados
internacionales no contienen una pena específica que pueda asemejarlos
a la ley penal interna,24 pero aclara que la evolución de la jurisprudencia
24. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto del Dr. Enrique Petracchi, párrafo 22.
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de la Corte Interamericana de Derechos Humanos le obliga a sumarse a la
posición de la mayoría. 25
El voto del Dr. Antonio Boggiano, que contiene el fundamento más
extenso, cita el artículo II de la Convención sobre Imprescriptibilidad, que
a su vez refiere al Estatuto de Nuremberg:
“…si se cometiera alguno de los crímenes del artículo I las
disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los
representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que
participen como autores o cómplices o que inciten directamente
a la comisión de alguno de esos crímenes, o que conspiren para
cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, así como a
los representantes de la autoridad del Estado que toleren su
perpetración”. 26
Adviértase que el párrafo de la Convención comentado por Boggiano
refiere a la posibilidad de la comisión por los particulares, de los delitos
allí contemplados; y por los particulares como autores, no sólo como
partícipes. Esto indica –como es de toda lógica- que los particulares
pueden ser sujetos activos de los crímenes de lesa humanidad. Por si
hubiera alguna duda, el mismo Dr. Boggiano, a quien después el gobierno
destituyó como ministro de la Corte, indica más adelante:
“Que el art. 6 c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional
más arriba citado, al definir los crímenes de lesa humanidad incluye
a ‘otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil
antes o durante la guerra…’. Esta definición, pese a su amplitud,
resulta sumamente precisa en cuanto permite incluir dentro de ella
a un delito iuris gentium, como el terrorismo”. 27
25. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto del Dr. Enrique Petracchi, párrafo 23.
26. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto del Dr. Antonio Boggiano, párrafo 17.
27. CSJN. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros; causa n0ªº 259.
Voto del Dr. Antonio Boggiano, párrafo 21.
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Boggiano continúa una extensa argumentación sobre las características
del terrorismo, al que incluye entre los crímenes de lesa humanidad. Y
a esta altura de los acontecimientos, tal vez no resulte muy aventurado
preguntarse si con tales opiniones no habrá “firmado” anticipadamente
su propia destitución.
Del fallo “Arancibia Clavel” debe destacarse que todos los ministros que
votaron en favor de la imprescriptibilidad establecieron que la asociación
ilícita para la comisión de crímenes de lesa humanidad constituye, en sí
misma, un crimen de lesa humanidad.
Tal aseveración tendría que revestir particular relevancia, a la hora de
juzgar la imprescriptibilidad de los delitos del terrorismo. No obstante,
la inclusión del terrorismo como crimen de lesa humanidad será después
inexplicablemente descartada por la Corte.
“Ne bis in idem”
Más discutible, en cambio, resulta el caso “Mazzeo”, en el cual la Corte
Suprema, con el voto de los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Zaffaroni, con la disidencia del
ministro Carlos Fayt y la disidencia parcial de la ministro Carmen Argibay,
revirtió la cosa juzgada pronunciada por el mismo tribunal en favor de
Santiago Omar Riveros.
Allí, dijo la Corte:
“Los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan para justificar
el instituto de la cosa juzgada y ne bis in idem no resultan aplicables
respecto de este tipo de delitos contra la humanidad…” 28
Y también que:
“En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un
derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención
28. Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad; párrafo 37).
53
Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable
cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió
sobreseer o absolver al responsable una violación a los derechos
humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer
al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue
instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las
debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de
someter al responsable a la acción de la justicia”. 29
Si esto fuera así, habría que esperar que la Corte aplique los mismos
principios a la hora de revisar las graves causas por corrupción, cuyas
investigaciones fueron rápidamente clausuradas durante estos años, ya
que la obligación de combatir la corrupción también está amparada por
tratados internacionales.
Por lo demás, debemos agregar que el ministro Zaffaroni, quien votó
en favor de la reversión de la cosa juzgada en el caso “Mazzeo”, en su
Tratado mantiene una posición tan contraria al ne bis in idem que llega
a sostener que el Estado no debería imponer una pena a un miembro
de una comunidad indígena si el autor ya fue sancionado de acuerdo
con las tradiciones de la cultura a la que pertenece; o bien se le debería
descontar la pena impuesta por su tribu o comunidad. 30
Tal posición extrema no fue obstáculo, sin embargo, para que en el
caso “Martínez de Hoz”, la Corte, en abril de 2010, con el voto de los
ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni mandara
seguir adelante una investigación ya realizada contra el mismo imputado,
a pesar de que la Cámara Federal, 22 años atrás, durante la vigencia de la
democracia, había expresado que Martínez de Hoz era ajeno a los hechos
del expediente. Si bien el juez de primera instancia no llegó a obrar en
consecuencia de lo expresado por la cámara, mediante el dictado del
correspondiente sobreseimiento, pues en el medio operaron los indultos
que pusieron fin a esta y muchas otras actuaciones, la propia Corte
29. Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad; párrafo 36).
30. ZAFFARONI…Tratado…; p.134..
54
señaló, siguiendo su tradicional doctrina, que la prohibición de doble
persecución penal:
“…no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por el
mismo hecho anteriormente perseguido, sino también la exposición
al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a
juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho…”. 31
Sin embargo, dicho esto, y también reconocido expresamente que se trata
de una garantía que demanda tutela inmediata, la Corte no agrega una
palabra que decida sobre la cuestión del ne bis in idem y ordena proseguir
las actuaciones como si el agravio y sus propias palabras en la resolución,
aquí transcriptas, no hubieran existido. Es decir, aceptó que se trata de
una garantía de tutela inmediata pero, sencillamente, no la resolvió ni en
un sentido ni en otro, lo cual tuvo por consecuencia aceptar de hecho la
doble persecución penal.
La exclusión del terrorismo
Ya hemos expresado nuestra crítica, en dos oportunidades y desde
estas mismas páginas,32 acerca de la posición adoptada por la Corte
Suprema respecto del terrorismo y de actos cometidos por terroristas
cuya descripción encuadra perfectamente en la categoría de crímenes de
guerra y de delitos de lesa humanidad, a los cuales el más alto tribunal
no reconoció, hasta ahora, su carácter imprescriptible, siempre en orden
a los crímenes cometidos por terroristas.
No reiteraremos aquí nuestra extensa argumentación, como la elaborada
también en una obra específica, junto con otros autores, y a la cual nos
remitimos. 33
31. CSJN. Videla, Jorge Rafael s/ recurso extraordinario.
32. MANFRONI, Carlos. “El terrorismo como crimen de lesa humanidad”, en Revista del Colegio de Abogados
de la Ciudad de Buenos Aires, tomo 66, N0º 2, diciembre de 2006; y “Lesa humanidad: la doctrina mal citada”,
en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, tomo 67, N0º 2, diciembre de 2007.
33. Ver también: CÁRDENAS, Emilio – MANFRONI, Carlos – VIGO LEGUIZAMÓN, Javier. ‘‘El terrorismo como
crimen de lesa humanidad – Reflexiones sobre la impunidad en la Argentina“
55
Destacaremos, sí, que con los mismos criterios empleados para hacer
valer el ius cogens y la Convención sobre Imprescriptibilidad en favor
del juzgamiento de violaciones a los derechos humanos cometidas por
militares e integrantes de las fuerzas de seguridad entre 1976 y 1983, el
terrorismo no debería quedar impune.
Y agregaremos, como una muestra de la contradicción con el garantismo
del que muchos jueces de la Corte presumen, que en el caso René Jesús
Derecho, ellos sostuvieron, al adherir al dictamen de la Procuración:
“Lo que falta es un criterio de distinción, una teoría, que marque
con un criterio general los casos en los que un asesinato, por
ejemplo, no es sólo la lesión a un ser humano sino una lesión a
toda la humanidad”.
E inmediatamente después, figura una elucubración con una cita sobre
el carácter de animal político del ser humano, cita a la que califican de
intento por definir los crímenes de lesa humanidad. La conclusión es que,
como el hombre es un animal político, la calificación de crimen de lesa
humanidad tiende a proteger ese carácter y castiga los actos por los cuales
la organización política se vuelve contra los ciudadanos. Por tanto, según
la Corte, únicamente son crímenes de lesa humanidad los que cometen
los funcionarios estatales.
En esto ha ido a parar el principio de máxima taxatividad encumbrado
por Zaffaroni; en hacer depender de interpretaciones de teoría política
una calificación penal.
Por nuestro lado, ya hemos dicho que no existe una letra en el Derecho
Internacional que permita excluir al terrorismo o a los actos cometidos
por los terroristas, cualquiera fuere su denominación, de la categoría –
según el caso- de crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad. Dicho
de otro modo, no existe una norma nacional o internacional que indique,
fuera de la invención jurisprudencial de la Corte, que los delitos de lesa
humanidad, para ser tales, deben ser cometidos por agentes del Estado.
56
Ni la antigua Cláusula Martens, ni el Estatuto de Nuremberg, ni
las Convenciones de Ginebra, ni la propia Convención sobre
Imprescriptibilidad, ni los antecedentes de tribunales internacionales
contienen cláusula alguna que excluya a los particulares como posibles
autores de ese género de delitos.
Antes bien, la tan citada Convención sobre Imprescriptibilidad menciona
expresamente a los particulares como posibles autores. 34
La Corte tampoco puede ignorar el extenso informe que hizo la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sobre el terrorismo, como violación
a los derechos del hombre, el 22 de octubre de 2002 que, entre muchas
otras cosas señala:
“Las reacciones del Estado frente al terrorismo pueden estar
reguladas independiente o concurrentemente por varios regímenes
de derecho internacional, incluidos el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario”,35 [ya que]
“la clasificación de un acto o una situación como de terrorismo
de por sí no afecta la aplicación de un régimen de derecho
internacional”.
Además, como se ha dicho en este mismo artículo, en el caso Arancibia
Clavel, la propia Corte decidió que la asociación ilícita para cometer
crímenes de lesa humanidad es, en sí misma, un delito de lesa humanidad.
¿Cómo podrían denominarse a las organizaciones que en los ’70 y, de
acuerdo con un plan, hacían estallar bombas, secuestraban, torturaban y
asesinaban a seres humanos por su mera pertenencia a un grupo?
Si la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha mostrado preocupación
respecto de la opinión pública internacional, a la que citó incluso entre
los fundamentos de sus fallos, así como también por la responsabilidad
del Estado frente a sus obligaciones con los tribunales supranacionales,
34. Artículo II.
35. Parte II B.18 del citado informe.
57
no se explica –al menos con argumentos jurídicos- tal indiferencia cuando
se trata de juzgar los actos terroristas o cooperar con su juzgamiento.
No parece haberle interesado al más alto tribunal la opinión internacional
cuando negó injustificadamente la extradición del terrorista de la ETA
Jesús Lariz Iriondo.
La inexplicable prescripción que muchos de nuestros tribunales buscan
consolidar en favor de los terroristas de los ’70, al amparo de la doctrina
de la Corte, terminará por favorecer la impunidad del terrorismo en su
conjunto en nuestro territorio.
“Al amigo todo, al enemigo nada”
Nuestra profusión de citas del ministro de la Corte Eugenio Zaffaroni
obedece, en primer lugar, y como ya se ha dicho, a la influencia que, debido
a su peso específico como tratadista de Derecho Penal, presumiblemente
tiene en las reflexiones del máximo tribunal en el área de su especialidad.
Pero también a su concepción dialéctica del Derecho Penal que, tal como
inmediatamente se verá, resulta cuanto menos susceptible de inspirar
–sin un autorreproche de su parte- una diferenciación tan injustificada
como la que la Corte viene manteniendo entre las violaciones a los
derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas armadas y de
seguridad, por una parte, y por terroristas, por otra.
La siguiente cita no tiene desperdicio en cuanto a su carácter revelador
de un modo de concebir el Derecho:
“El plano de la tipicidad debe verse como un terreno de conflicto
en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal. El
primero pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario;
el segundo, por su mayor limitación racional.
[…]
“Esta pugna no siempre es lineal. El poder punitivo, pese a su esencia
selectiva, se distribuye desigualmente, generando vulnerabilidad
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en razón inversa a la proximidad a las posiciones hegemónicas o
de poder. No obstante, no siempre consigue evitar que su propio
ejercicio lo salpique. Inversamente, los sectores vulnerables,
cuando se organizan, reclaman contra la invulnerabilidad de
los que se hallan en posiciones hegemónicas. De allí que desde
el poder se procuren interpretaciones limitativas respecto de
los posicionados hegemónicamente y extensivas respecto de los
ubicados subalternamente; en tanto que desde el campo de la
vulnerabilidad organizada (feminismo, minorías étnicas, religiosas,
sexuales, etc.) se procede de modo exactamente inverso. En esta
pugna cruzada siempre sale ganando el poder punitivo, pues pese
a que ocasionalmente entregue a alguno de sus agentes, por lo
general lo hace cuando por efecto de una previa pugna interna del
poder hegemónico le ha retirado la cobertura, y el hecho –más allá
de la intrínseca justicia- no pasa de un número muy reducido de
casos…” 36
¿Figurarán los ex terroristas entre los grupos de la “vulnerabilidad
organizada” que están tomando su revancha respecto de “los
hegemónicos”? ¿Y los que arbitran entre unos y otros lo hacen atendiendo
a estos criterios que transcribimos?
En cualquier caso, semejante concepción del Derecho provoca cierto
escalofrío, cuando uno llega entonces a entrever que sus garantías
más elementales dependerán del hecho de ser considerado entre los
vulnerables o los hegemónicos.
Si atendemos a las consideraciones que muchas veces se vierten en
las decisiones judiciales de los últimos años o las declaraciones de
ciertos jueces sobre la delincuencia común, los piquetes callejeros, las
“sensaciones exageradas” de inseguridad, la familia, etc., podemos intuir
que esa dialéctica abarca mucho más que a los personajes de la triste
confrontación de los años ’70 y que mucha gente común, hombres y
mujeres de familia, quizá precisamente por su condición de tales, pueden
36. ZAFFARONI…Tratado…; p. 433 y 434.
59
ser considerados parte de los grupos hegemónicos.
Al abocarse al denominado “tipo de autor”, Zaffaroni define la
caracterización de lo que él denomina el “estado de policía”:
“Al amigo todo, al enemigo nada”. 37
La pregunta que surge espontáneamente es si el estado de policía así
caracterizado y con el “apotegma” revelado por el actual ministro de la
Corte, únicamente puede ser organizado desde el grupo al que Zaffaroni
denomina de los hegemónicos o, en todo caso, ¿qué ocurre cuando los
vulnerables llegan a ser hegemónicos? La sentencia sobre el amigo y el
enemigo nos resulta demasiado familiar en estos tiempos, incluso en los
tribunales.
El presidente de la Corte Suprema, Ricardo Luis Lorenzetti, en una reciente
entrevista periodística, citó la doctrina de John Rawls como un modelo
deseable para una teoría sobre la justicia. 38
La propuesta de Rawls ha sido objetada por Robert Nozick, quien la
incluyó entre los modelos a los que él denomina “justicia de resultado
final”,39 porque tales formatos propician cierta tendencia hacia una
igualación en la sociedad sin analizar las circunstancias históricas que
llevaron a cada cual a la posición que contemporáneamente ocupa.
Según Nozick, cualquier estudio serio sobre la justicia en una sociedad
es histórico y no una fotografía del momento actual. Ninguna de estas
dos concepciones filosóficas resulta neutral, a la hora de influir sobre
las decisiones del máximo tribunal de un país; pero su estudio excedería
largamente el espacio de esta nota.
Pero la Teoría de la Justicia de John Rawls, a pesar de propiciar un mayor
intervencionismo estatal, presupone al menos unas reglas de asociación
en las que cada miembro de la comunidad pacta sus condiciones de
37. ZAFFARONI…Tratado…; p.443.
38. Diario Perfil, Domingo 6 de junio de 2010. Entrevista de Jorge Fontevecchia a Ricardo Luis Lorenzetti.
39. NOZICK, Robert. Anarquía, Estado y Utopía; México-Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1988, p.157
y sig. Título del original en inglés: Anarchy, State and Utopia; Nueva York, Basic Books, Inc., 1974.
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integración desde una situación hipotética a la que el autor denomina “el
velo de la ignorancia”.40 Esto significa que las instituciones fundamentales
del Estado actúan bajo el supuesto de que cada ciudadano ha convenido
las condiciones que lo vinculan con los demás como un espectador
imparcial, sin saber qué posición ocupa u ocupará en la sociedad. Tal
situación ha sido comparada con lo que ocurre cuando procuramos lograr
la división equitativa de un pastel, asegurándonos que la persona que lo
corta no conoce cuál será el pedazo que tomará. 41
El velo de la ignorancia no es ni más ni menos que la venda con la que
suele representarse la imagen de la justicia.
La imparcialidad resultante de la hipótesis del velo equivale a la obtención
de criterios jurisprudenciales para cuya elaboración el juez hace como si
no supiera a quién serán destinados. Este procedimiento constituye la
situación inversa a la actual, en relación con la confrontación de los ’70.
Los tribunales han elaborado sus precedentes de forma tal que parecen
haber percibido claramente quiénes ocupan hoy una posición hegemónica,
a quienes probablemente continúan viendo o queriendo ver como
vulnerables.
Pero la vulnerabilidad o la hegemonía son sólo situaciones transitorias
que, si se toman en cuenta, sólo sirven para destruir a la justicia.
Si todavía existe una confrontación en una parte de la sociedad, como es
evidente, con mayor razón cobra valor la equidad en la elaboración de los
precedentes judiciales; de manera que nadie quiera cortar una porción
demasiado grande o demasiado pequeña del pastel, pues no sabrá a quién
puede tocarle cada cual.
40. RAWLS, John. Teoría de la justicia; México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 135 y sig. Título
original en inglés: A Theory of Justice; Cambridge, Massachusetts, The Belknap Press of Harvard University
Press, 1971.
41. KYMLICKA, Will. Filosofía política contemporánea, Barcelona, Ariel, 1995, p. 76 y MIGLIORE, Joaquín.
“Introducción a John Rawls”, en Revista Colección, Nº 13, Universidad Católica Argentina.
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Estos principios representarían, así, una anticipación secularizada del
Juicio más perfecto de los juicios:
“Con el juicio con que juzguéis, seréis juzgados, y con la medida con
que midáis, se os medirá a vosotros”. 42
42. Mt. 7; 2.
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