Oficio 220-037320 Del 22 de Abril de 2013

Oficio 220-037320 Del 22 de Abril de 2013
ASUNTO: Retiro de accionistas durante la celebración de una reunión del máximo órgano
social de una sociedad por acciones simplificada. Mecanismo para subsanar la falta de firmas
de presidente y/o secretario de una reunión del máximo órgano social.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2013-01-064960, mediante el
cual, a propósito de las sociedades por acciones simplificadas y luego de exponer que las últimas
reuniones del máximo órgano social de una compañía de este tipo se han caracterizado por el retiro de
accionistas que representan el 49% del capital social, entre éstos quien actúa como presidente de la
reunión de asamblea, consulta, de una parte, si tiene validez lo decidido al interior de dichas reuniones
al no contar con las firmas de aprobación de los accionistas que se retiran, así como de quien se
desempeña como presidente de la reunión, y de otra, qué paso debe seguir para no tener
inconvenientes futuros derivados de dicha situación.
R/. En lo que se refiere a la validez de las decisiones adoptadas al interior de una reunión del máximo
órgano social de una sociedad por acciones simplificada en la cual un número de accionistas que
representa el 49% del capital social se retira de la misma valga mencionar que una de las características
que distinguen a la denominada sociedad por acciones simplificada S.A.S., creada por la Ley 1258 de
2008, es la flexibilidad normativa que le permite a los constituyentes de la compañía crear diversas
clases y series de acciones (Art. 10), de las cuales puede derivarse derechos de voto singular o múltiple
(Art. 11), según se exprese en el documento de constitución.
Por lo anterior, la respuesta al ítem planteado dependerá de lo estipulado en los estatutos de la sociedad
por acciones simplificada en lo que concierne a asuntos tales como el quórum necesario para deliberar,
el tipo de acciones que lo completan, las mayorías establecidas para la adopción del tipo de decisiones
que fueron aprobadas durante las reuniones a que alude en su consulta, así como al número de votos
que cada una de las acciones de los asociados que se retiraron representan, de tal suerte que en el
evento que según los estatutos el resultado de la resta del número de acciones de quienes se retiraron
de la reunión afecte el quórum para deliberar, también se verá afectada la validez de las decisiones
adoptadas con posterioridad a su retiro.
De otra parte, en lo que respecta a la validez de las actas que carecen de la firma de quienes actuaron
durante la reunión de que éstas dan cuenta, se tiene que el artículo 189 del Código de Comercio señala
que "Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la
misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y
el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido
convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas,
autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los
hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez a
los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no
consten en las actas", precepto que reitera el artículo 431 ídem, cuando señala: "lo ocurrido en las
reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la
asamblea y su secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal."
De acuerdo con lo expresado, los documentos que carecen de la firma del presidente y secretario de la
reunión o en su defecto del revisor fiscal, no tienen el carácter de actas del máximo órgano social y, por
lo tanto, no pueden ser esgrimidas como tales.
No obstante, me permito transcribir apartes del Oficio 220- 036672 de 15 de junio de 2010, en el que
esta oficina, refiriéndose a la imposibilidad de que las actas sean firmadas por quienes actuaron como
presidente y/o secretario, expresó:
“ … .En primer lugar, es sabido que en tratándose de la asamblea general de accionistas, la obligación de
elaborar actas para consignar en ellas lo acaecido en las reuniones que la misma lleve a cabo, se
encuentra contemplada de una parte en el artículos 189 y del Código de Comercio y de la otra, en el
articulo 431 ídem, normas que conjuntamente contemplan los requisitos y formalidades que éstas deban
reunir.
Así se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del código citado, las actas deben
ser firmadas por el presidente de la asamblea y su secretario, o en su defecto por el Revisor Fiscal,
lo que claramente indica que cuando sea del caso, es posible sustituir la firma de uno u otro funcionario,
e incluso de ambos, con la del Revisor Fiscal, independientemente de que en el cuerpo del documento
figuren los nombres de las personas que desempeñaron los cargos respectivos.
…
Ahora, de no ser dable la solución anterior y considerando que la finalidad de la firma del acta, amén
de su aprobación por parte del propio órgano o de las personas en que éste delegue tal atribución, es la
de dotar el documento del suficiente valor probatorio, es viable optar por incluir las decisiones de
las que da cuenta el acta respectiva en una posterior y por ende, correspondiente a una nueva
reunión, en la que el propio órgano social consienta en incluir el temario de una anterior
citación. De esta manera, la propia asamblea o la junta subsanaría la omisión, reafirmando las
decisiones que fueran adoptadas antes y, aceptando la expresión probatoria de ello, mediante la
constancia en el acta que se levante de esa nueva reunión.
Por último no sobra observar que aún cuando las actas que cumplan con las formalidades del caso, son
prueba suficiente de los hechos que consten en ellas y por lo mismo, son el medio probatorio principal
de las decisiones que en consten en ellas, según los términos del artículo 189 ibídem, hay tener presente
que en todo caso no son el único medio probatorio, pues la ley mercantil ni procedimental excluyen la
aplicación de otros medios de prueba para suplir su ausencia, salvo la restricción que opera en el caso
de los administradores para establecer hechos que no consten en las actas conforme indica la
disposición legal mencionada, pero esa restricción, por su carácter de tal, sólo tiene vigencia en el
supuesto expresamente señalado, por lo que no aplicaría tratándose de hechos que pretendan hacer
valer los asociados o eventualmente, terceros” . (Negrilla fuera del texto original).
Solo queda por aclarar, conforme la preceptiva mencionada que, si bien la firma del revisor fiscal puede
sustituir la de quienes actuaron como presidente y secretario en las reuniones del máximo órgano social,
es pertinente tener en cuenta que tal mecanismo es viable siempre que el mismo hubiere concurrido
pues la firma en el acta respectiva supone que los hechos allí referidos son ciertos.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude
el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.