Funcionarios y empleados de los Concursos el Síndico ANUARIO

Universidad Nacional de la Patagonia "San Juan Bosco"
FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS
FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LOS
CONCURSOS.
EL SINDICO CONTADOR
Jorge Santos STACCO
Trelew, Chubut, 2003.
INDICE
I – Introducción
a) enunciación
b) características comunes
II – El síndico contador
a) antecedentes
b) naturaleza jurídica
c) diferente integración del órgano sindical, la sindicatura. Designación.
d) Irrenunciabilidad, remoción, licencia.
e) funciones del Síndico
e,1) función de vigilancia y control en el concurso preventivo;
e,2) función en relación con el andamiento del proceso y facultades del Juez;
e,3) función en el proceso de verificación de créditos;
e,4) función en relación con la información en el proceso;
e,5) función en la continuación de la explotación de la empresa;
e,6) funciones en relación a la conservación e integración del patrimonio del deudor;
e,7) función en la liquidación de los bienes;
e,8) función en la distribución del líquido remanente;
e,9) función en relación con responsabilidades fiscales;
f) Responsabilidad y aspectos disciplinarios
III – Los acreedores y el Comité de Acreedores.
a) Antecedentes;
b) El espíritu de la legislación concursal y los acreedores;
c) Distintos Comité de Acreedores;
d) Participación en los Comité de Acreedores;
e) Naturaleza Jurídica. Derechos y obligaciones.
IV – Funcionarios y empleados de los concursos: consideración particular
Controladores
Coadministradores
Enajenadores
Estimadores
Empleados
Ministerio Público
Tasador
Incautador e inventariador
V – Bibliografía
I – Introducción
La solución jurídica falencial para la crisis de la empresa, por la grave
afectación de derechos que incluye y como una garantía para evitar abusos, debe ser
formalizada a través de un proceso judicial para producir sus efectos.
Como este proceso judicial es complejo y típico, para poder abordar los
aspectos relacionados con los órganos, funcionarios y empleados de los concursos
vamos primero a caracterizarlo.
Necesitamos plantear dogmática y sintéticamente un marco de referencia, para
poder describir dentro del mismo los que van a constituir el objeto de este estudio.
La estructura típica de un proceso judicial está integrada por elementos
subjetivos, objetivos y actividad. Los elementos subjetivos están dados por el tribunal y
las partes, el objetivo por lo pretendido por las partes y la acción o actividad, por la
sucesión de actos procesales relacionados que permiten arribar, como conclusión típica,
a una sentencia.
En el proceso concursal cabe señalar, como particularidades, que las partes
estrictamente –deudor y acreedores- ven limitada su participación a lo que la ley
autoriza, junto a ellos y a veces desplazándolos intervienen órganos que tienen
asignadas funciones judiciales y administrativas, son personas físicas nombradas al
efecto mediante los cuales el proceso opera y se desenvuelve, incluso se produce la
gestión de un patrimonio mientras se tramita el pleito y como parte de los objetivos
perseguidos.
Aquí no se trata del aseguramiento o liquidación de un bien o varios, como
ocurre en muchos juicios contradictorios individuales, sino por tratarse de un juicio
universal, alcanza la totalidad de los bienes y derechos del deudor, persiguiendo la
integración, conservación y eventual liquidación de la totalidad de su patrimonio, las
relaciones con empleados, proveedores, clientes, fisco, determinar el pasivo, investigar
los antecedentes de la situación falencial, distribuir el líquido resultante de la venta de
los bienes, todas actividades impregnadas por una iniciativa atribuida por la ley al
propio tribunal que obra como director del proceso.
Para lograr dicho complejo cometido el tribunal va a contar con distintos
auxiliares, es la propia ley concursal la que va a otorgar al síndico atribuciones,
legitimación y responsabilidades, motivo por el cual lo vamos a considerar órgano del
concurso. Volvemos sobre este aspecto más abajo.
Con igual grado de permanencia encontramos a los Comités de Acreedores,
aunque en la práctica, luego lo señalamos, no han adquirido una participación relevante
y está pendiente de elucidación el verdadero perfil de este órgano.
Completan el conjunto de funcionarios y empleados, otros que tienen
funciones acotadas, específicas, conforme el desarrollo del proceso.
a) enunciación
De acuerdo con el esbozo efectuado, debemos comenzar señalando que, como
no puede ser de otra forma, en el proceso concursal intervienen el Juez, el concursado y
los acreedores, como sujetos principales, y el comité de acreedores, síndico,
enajenadores, estimadores, coadministradores, incautador e inventariador, como
auxiliares y funcionarios u órganos del concurso.
Si bien el art 251 de la Ley 24.522 (desde ahora LCQ) enumera como
funcionarios: “el síndico, el coadministrador y los controladores del cumplimiento del
acuerdo preventivo, y de la liquidación en la quiebra”; completan la lista de los
funcionarios incluidos por la ley, además de los indicados: el comité de acreedores,
enajenador y estimador. Cabe agregar a esta lista no taxativa, la prevista intervención
del fiscal, ejerciendo la facultad requirente y cuando son designados, el tasador y el
inventariador1.
b) características comunes
La intervención de los funcionarios concursales es indelegable (art. 252 LCQ)
y personal (art. 258 LCQ) es decir que como regla general no admite la sustitución o
autorización a terceras personas, aún profesionales, para que cumplan con los actos
propios de su designación.
La participación personal e indelegable tiende a excluir por un lado, la
intervención de aquellos profesionales que se inscriben y luego previo acuerdo de
compartir honorarios “ceden” las designaciones que les corresponden, es decir, si bien
participan formalmente en los actos de su función, la actuación la cumplen
efectivamente otros.
Esta práctica se sigue observando y encontramos una zona gris constituida por
la posibilidad cierta que debe tener el funcionario designado, de requerir asesoramiento
especializado, tener la posibilidad de hacer consultas ante situaciones muy complejas o
particulares, o de atender su función con el pleno apoyo de su estudio organizado para
ofrecer justamente estos servicios (circunstancia amparable en el art. 263 LCQ). El
Tribunal debiera ser informado, en estos casos justificados, de las mencionadas
intervenciones a fin de que no sean tomadas como las indeseadas sustituciones.
Corresponderá al Juez como director del proceso, lograr que sea efectiva esta
directiva de la ley, observando aquellas situaciones donde se desvirtúa el carácter
personal e indelegable, cuando se observa un real desplazamiento en la mayoría de los
aspectos, que se presenta incluso con consultas personales ante el tribunal, efectuada
por otros profesionales.
Permitir el desplazamiento de funciones afecta el alcance de las
responsabilidades que pueden atribuirse, tanto profesional, reglamentaria, como civil e
incluso penal, ya que, sin profundizar aquí el análisis, las mismas no alcanzarían a los
que “efectivamente” se desempeñan. Esta circunstancia quita inhibiciones a tal
actuación.
Para el que “delega” la intervención, en la medida que la corruptela es de
conocimiento y tolerada por el tribunal, también provoca una alteración respecto a su
atribución de responsabilidades.
La actuación personal del funcionario es preocupación en la normativa legal,
tanto que se aclara expresamente que la misma debe serlo aún fuera del Juzgado, que si
se designa un estudio debe identificarse el profesional que intervendrá. El Juez puede
autorizar la comisión o encargo al agente fiscal de otra jurisdicción, mediante exhorto al
Juez de la jurisdicción, o la designación de apoderado (art. 258 LCQ), cuando lo solicite
el funcionario y encuentre razones que lo justifiquen.
1
Ver Martorell, Ernesto Eduardo, “Tratado de Concursos y Quiebras”, tomo II-A, ed. Depalma, Buenos
Aires, 1999, pág. 219.
Tampoco está excluida la posibilidad de contratar empleados, pero con el
alcance y condiciones del art. 263 LCQ.
La atribución de facultades-deberes a los órganos concursales excluye, salvo
autorización expresa de la ley, la intervención del deudor y acreedores (art. 252 2do.
párrafo LCQ).
Finalmente, otra característica común a todos los funcionarios concursales es
la forma de ser retribuidos por su desempeño, que es conforme a honorarios que
dependen de estimación judicial, salvo que el Juez hubiera autorizado remuneración por
un período menor y pago mensual (ver art. 264 LCQ; conc. 265 a 272 íd.).
II – El síndico contador
a) antecedentes parlamentarios
Limitamos la mirada en este aspecto a los antecedentes parlamentarios de la
última reforma general. Para el estudio de los antecedentes de la sindicatura, tanto en
nuestro derecho como en el comparado, nos remitimos a las obras de importantes autores
que lo tratan2.
En el Mensaje de Elevación del proyecto de ley concursal del Poder Ejecutivo
al Honorable Congreso de la Nación, el 12 de mayo de 1994, el Poder Ejecutivo
Nacional, expresa que se ha efectuado una revisión integral de la normativa legal vigente
en materia concursal, tomando en consideración los antecedentes doctrinarios y
jurisprudenciales derivados de la aplicación concreta de la ley 19.551, la 22.917 y
modificatorias, en vigencia, así como el derecho comparado.
En la remisión del proyecto de ley se enunciaba como objetivo principal adaptar
el sistema falencial a la nueva situación económica y social que vivía el país.
En relación con dicho objetivo general, en la remisión del proyecto se
identifican otros objetivos que contribuían al indicado. Entre ellos se señaló los
vinculados al tema de este trabajo:
1) Los acreedores se incorporan con un nuevo rol que se espera sea protagónico,
más activo que en la ley anterior: los Comité de Acreedores.
2) Se prevé amplitud en la formulación de propuestas de acuerdo preventivo. El
deudor después de haber categorizado a sus acreedores podrá ofrecerles diferentes formas
de cancelación de deudas.
3) En circunstancias en que el deudor haya fracasado en su intento de acuerdo
preventivo, se propone- intentando salvar a la empresa-, que terceros puedan acceder a la
compra de la misma: el salvataje del art. 48 LCQ.
4) Se acotan los poderes decisorios del juez para evaluar los acuerdos entre
fallido y acreedores. Con la LCQ fue así aunque con la modificación por Ley 25.589 se
ampliaron nuevamente.
2
Por citar algunas: Maffia, Osvaldo J., “El síndico, órgano del concurso”, en “R.D.C.O.” 1978-997; “La
actuación del contador público en materia concursal: un enfoque jurídico-contable de la actual realidad
uruguaya”, Teresita Rodríguez Mascardi y Federico Heuer Notaroberto (Uruguay), en “Sociedades y
Concursos en el Mercosur”, directores Nissen y Favier Dubois (h), ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996; Saúl A.
Argeri, “El síndico en el concurso de quiebra”, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1991, pág. 217 y sgtes.
5) Con vistas a la economía en los costos concursales: tanto en el proceso
concursal como en la quiebra se reducen los honorarios para el síndico y otros
profesionales intervinientes, a la mitad de lo que fijaba la ley 19.551.
6) Se reformula el rol del síndico y se establece un nuevo régimen de
postulación y de ejercicio de la sindicatura.
Originariamente se pensó en constituir una sindicatura oficial, pero luego se
desistió. También originariamente el proyecto propiciaba la inscripción como síndicos,
además de contadores públicos, otros profesionales en ciencias económicas, abogados y
estudios de abogados, contadores y auditores. Esto fue modificado por el Honorable
Senado de la Nación.
7) Mayor profesionalización y especialización de los auxiliares, estimadores,
liquidadores, etc.
Del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación surge el trámite
del debate.
El día 22 de febrero de 1995, el senador por Buenos Aires Contador Antonio
Cafiero defiende el artículo 253 del proyecto de ley concursal que en ese momento se
estaba tratando, asumiendo la postura de que la tarea de síndico concursal debe ser
cumplida por contadores, por varias razones. Primera, porque históricamente desde 1902
fue asignada a dichos profesionales; segunda, porque no podrían los abogados
desempeñarse con solvencia en esta actividad pues los mismos carecen de conocimientos
y de estudios específicos acerca de registraciones contables, valuación de activos y
pasivos, auditoría, compulsa de libros, etc.
En el debate parlamentario se continúa argumentando que ahora el síndico tiene
muchas más funciones pues se trata de salvar a las empresas y no de concursarlas y
disolverlas. La profesión más idónea para la administración de las empresas ha sido la de
contador público, quien está formado especialmente en esta disciplina, no el abogado, el
cual tiene una formación más universalista, ligada al derecho.
La votación final resultó afirmativa a la redacción actual del artículo 253: “ ...
Podrán inscribirse para aspirar a actuar como síndicos concursales los contadores
públicos ...”.
De esta manera la Ley 24.522 reservó la sindicatura concursal para los
contadores públicos y estudios de contadores públicos (art. 253).
El art. 257 la LCQ dispone que el síndico puede requerir asesoramiento
profesional cuando la materia exceda de su competencia, incluye el patrocinio letrado,
pero en todos los casos los honorarios de los profesionales que contrate son a su
exclusivo cargo. Elimina de esta manera los honorarios del letrado del síndico que
estaban comprendidos en la ley 19551.
b) naturaleza jurídica
La especificidad y características del proceso concursal, procedimiento de
concurso preventivo o de quiebra, ocasionan la necesidad de tener identificada la
representación y gestión del patrimonio del deudor concursado, en la quiebra, o el estricto
contralor del mismo cuando se trata del concurso preventivo, sumado al asesoramiento
técnico al juez, en relación a la administración de la empresa, la continuación de la
explotación, así como la investigación de la actividad económica desarrollada, han
motivado la necesidad de crear un órgano que asuma esas funciones.
Corresponde al legislador asignar funciones y definir la actuación de quienes
deben intervenir, y es la doctrina la que a partir de las mismas, elabora los conceptos
generales que permiten definir la filosofía del instituto y los principios generales que la
orientan en la solución de situaciones particulares. En el caso de la sindicatura esto no ha
sido sencillo y no está acabado.
Así podemos mencionar dos grandes teorías3 o corrientes doctrinarias sobre la
naturaleza de la función sindical.
1) Una, que llamaremos de la representación, parte de considerar que el síndico
tiene sus funciones, sus actividades, en nombre de otro u otros.
No hay coincidencia dentro de esta teoría cuando se trata de precisar qué es lo
que representa y a quién, de ahí que encontremos variedad de posiciones: 1) representante
del deudor; 2) representante de los acreedores insinuados en el concurso; 3)
simultáneamente, del deudor y de los acreedores; 4) de la “masa” de acreedores, que
pasaría en virtud de la ley a diferenciarse de los acreedores que la integran, como una
comunidad transitoria de intereses; 5) como delegado del Juez.
Si bien cada una de estas posiciones merece una crítica particular, en general se
ha señalado que no hay una representación voluntaria ni impuesta por la ley, que la
actuación del síndico lo es a título personal, surge de la propia ley que le asigna
facultades-deberes, donde le indica una actuación en interés del bien común o del interés
público, con un margen de discrecionalidad en el cumplimiento de sus facultadesdeberes, con razón de ser en su preparación técnica, que irroga a su vez responsabilidades
profesionales y civiles.
2) Otra, con fundamento en la doctrina italiana y alemana, que entiende que es
un oficial público actuando como órgano propio del proceso concursal. Es un órgano del
Estado cumpliendo una función pública. No representa ni al deudor, ni a los acreedores,
ni a la masa, se caracteriza por ser un órgano creado por el Estado para desarrollar dentro
del proceso una función de carácter público, cuyo objetivo es actuar tutelando un interés
general. Es un órgano específico y exclusivo del proceso concursal.
En el proceso el concepto de órgano se contrapone al de parte, ya que éstas son
los sujetos del proceso, deudor y acreedores, mientras que los órganos constituyen los
instrumentos mediante los cuales el proceso concursal opera y se desenvuelve4.
En circunstancias que la ley le atribuye tal competencia, deberá actuar como
sujeto procesal necesario, es decir parte en sentido formal, mientras que el deudor y los
acreedores son parte en sentido formal y material.
Bonfanti y Garrone distinguen órganos de dirección y jurisdicción (Cámara y
juez), de los de dirección y administración (juez, síndico, coadministrador, comité de
acreedores) y de otros que llevan a cabo funciones específicas (enajenadores,
estimadores)5, mientras que para otros “... el estimador es un auxiliar más no un
funcionario del concurso ni un órgano”6, criterio extendible a los enajenadores y
auxiliares con una actuación particular, no permanente.
3
Argeri, Saúl A., “El síndico en el concurso de quiebra”, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1991, pág. 220.
Bonfanti, Mario Alberto y Garrone, José Alberto, “Concursos y quiebras”, quinta edición actualizada,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 609
5
Autores y lugar citado
6
J.Proceso Concursales y Registro Nº 3, Mendoza, mayo 22-997, Martín S.A.,Pedro y José, LA LEY, 1997-F,
183, citado en “Digesto Práctico la Ley. Concursos III-2003”, sumario 14.528 en pág. 291
4
c) Diferente integración del órgano sindical, la sindicatura. Designación.
En la legislación comparada, el órgano sindical tiene carácter público u oficial,
o privado. En el primer caso es un funcionario permanente de la organización del Estado,
mientras que en el segundo caso, la participación es por sorteo o designación de listas de
postulantes, para cada caso en particular.
En nuestra legislación la sindicatura es privada, de modo que veremos primero
la forma de integrar o conformar las listas y luego el procedimiento para la designación
en un proceso concursal.
A) la conformación de listas.
Establece nuestra LCQ (art. 253) que cada cuatro años la Cámara de
Apelaciones conformará una lista de síndicos de 15 titulares y 10 suplentes por cada
Juzgado (inc. 2). La Cámara está autorizada a aumentar o reducir el número de síndicos
titulares (art. cit. inciso 3).
El número indicado de 15 síndicos titulares estará conformado por dos
categorías7, la A integrada por estudios y la categoría B, integrada exclusivamente por
profesionales individuales (inc. 2). La Cámara puede prescindir de la categoría A estudios
cuando el juzgado tenga competencia sobre un territorio cuya población fuere inferior a
doscientos mil habitantes de acuerdo al último censo nacional de población y vivienda
(art. cit. inciso 3).
Para actuar como síndico concursal se requiere ser contador público, con una
antigüedad mínima en la matrícula de cinco años; para los estudios se requiere que estén
integrados por mayoría de contadores con igual requisito y que sus integrantes no se
inscriban como profesionales individuales (art. 253 inc. 1, LCQ). Tienen preferencia
quienes posean títulos universitarios de especialización en sindicatura concursal,
teniéndose también en cuenta los antecedentes profesionales y académicos, experiencia
en el ejercicio de la sindicatura (art. cit. inc. 1).
B) la designación en cada concurso.
Las designaciones en cada concurso se efectúan por el juez, por sorteo de la lista
de síndicos titulares, computándose por separado para concursos preventivos y para
quiebras (art. cit. inc. 4). El designado sale de la lista hasta tanto hayan actuado todos los
candidatos titulares (art. cit. inc. 6).
El sorteo es público y se hace entre los integrantes de la lista de síndicos
estudios categoría A o individuales categoría B, según decisión adoptada por el Juez en el
auto de apertura del concurso preventivo o declaración de quiebra, clasificando los
procesos (art. cit. inc. 5).
Los síndicos suplentes intervienen en dos circunstancias: cuando un titular cese
en forma definitiva, incorporándose a la lista de titulares, o cuando un síndico titular tome
licencia, cesando el suplente cuando ésta concluye (art. cit. incs. 8 y 9).
El síndico designado en un concurso preventivo entiende en la quiebra que se
decrete como consecuencia de la frustración del concurso, pero si la quiebra indirecta es
por incumplimiento del acuerdo preventivo se designa un nuevo síndico de la lista de
sorteo para las quiebras (art. cit. inc. 7).
7
Guillermo G. Mosso, “Estudios y profesionales en el desempeño de la sindicatura concursal”, Revista El
Derecho, Año XXXIV, diario 8.958 del 12 de marzo de 1996.
C) Inhabilidades, recusación y excusación
El art. 256 LCQ regula los supuestos que inhabilitan al síndico en relación al
fallido o a un acreedor, con aplicación analógica de las reglas de recusación con causa de
los magistrados, que surgen del Código de Procedimientos aplicable en el lugar del
juicio8.
D) Sindicatura plural.
El juez puede designar más de un síndico, “estudio” o “individual” o
combinado, cuando lo requiera el volumen y complejidad del proceso, mediante
resolución fundada que también contenga el régimen de coordinación de la sindicatura.
Igualmente podrá integrar pluralmente una sindicatura originariamente individual,
incorporando síndicos de la misma u otra categoría, cuando por el conocimiento posterior
relativo a la complejidad o magnitud del proceso, advirtiera que el mismo debía ser
calificado en otra categoría de mayor complejidad.
“La sindicatura plural tiene por objeto evitar una estéril actuación conjunta en
todas las materias y propender a una racional distribución de áreas de responsabilidad y/o
funciones específicas (J.N.Com. Nº 9, setiembre 28 –990 – Editorial Kapelusz S.A. –
E.D. 147-371)”9.
d) Irrenunciabilidad, remoción, licencia.
El profesional o el estudio incluido en la lista a que se refiere el art. 253 no
puede renunciar a las designaciones que le correspondan, salvo causa grave que impida
su desempeño. La renuncia comprende la totalidad de las sindicaturas en que el
funcionario actúe y debe ser juzgada por la cámara de apelaciones con criterio restrictivo.
El renunciante debe seguir en sus funciones hasta la aceptación del cargo por el
reemplazante (art. 255 LCQ).
“Para que resulte procedente la aceptación de la renuncia del síndico, debe
existir una “causa grave”, y tal causa debe tener como efecto impeditivo el ejercicio de la
función legal. El renunciante debe aportar al tribunal los elementos que permitan concluir
asertivamente al respecto, en caso contrario se impone su rechazo. C. Concep. del
Uruguay , sala civ. y com., abril 7-987. Giuffrey de Benitez, Olga T. y otro s/conc. civil –
Z,45- J114”10.
Son causas de remoción del síndico la negligencia, falta grave o mal desempeño
de sus funciones. La remoción compete al juez, con apelación ante la cámara. Consentido
o ejecutoriado el auto, el síndico cesa en sus funciones en todos los concursos en que
intervenga. La remoción compete al juez, con apelación ante la cámara. Consentido o
ejecutoriado el auto, el síndico cesa en sus funciones en todos los concursos en que
intervenga. La remoción causa la inhabilitación para desempeñar el cargo de síndico
durante un término no inferior a cuatro años ni superior a diez, que es fijado en la
resolución respectiva. La remoción puede importar la reducción para el síndico de entre
un treinta y un cincuenta por ciento de los honorarios a regularse por su desempeño, salvo
en caso de dolo en cuyo caso la reducción podrá superar dicho límite. Puede aplicarse
8
Ver “Digesto Práctico La Ley. Concursos III-2003”, parágrafos 14.439 y 14.443, pág. 281.
cit. “Digesto Práctico La Ley Concursos III-2003”, parágrafo 14.260, pág. 261.
10
“Digesto Práctico La Ley. Concursos III-2003”, parágrafo 14.335, pág. 269.
9
también, según las circunstancias, apercibimiento o multa hasta el equivalente a la
remuneración mensual del juez de primera instancia. Lo retomamos más abajo.
Las licencias se conceden sólo por motivos que impidan temporariamente el
ejercicio del cargo y no pueden ser superiores a dos meses por año corrido. Las otorga el
juez con apelación en caso de denegación.
e) Funciones del Síndico
La LCQ art. 254 en cuanto a las funciones del síndico se remite a las indicadas
por esa ley, con lo cual se reafirma la importancia de este órgano concursal, ya que su
actuación está prevista en todo el desarrollo del proceso.
Alberto Víctor VERÓN11 encuentra que la naturaleza de la actuación de la
sindicatura durante el proceso concursal es compleja, considerando que la misma puede
ser dividida en dos clases: a) de naturaleza administrativa (conservación,
administración y liquidación de bienes del deudor); y b) de naturaleza técnica, como
colaborador del órgano jurisdiccional, que requieren especial competencia profesional.
Saúl A.. ARGERI12 le atribuye a la actuación de la sindicatura otras clases
diversas de funciones, al ser necesaria su actuación por imperio legislativo para integrar
determinados actos, los cuales se asimilan a los actos denominados complejos.
Conforme BONFANTI-GARRONE13 los órganos del proceso (personas físicas
nombradas al efecto) constituyen los instrumentos mediante los cuales el proceso opera y
se contrapone al concepto de parte (estrictamente, en el proceso concursal el deudor y los
acreedores).
Tratándose el síndico de un órgano de dirección y administración, el conjunto
de sus funciones define el rol que cumple este órgano en el andamiento del proceso
concursal y su importancia para el éxito de la actuación de la ley en pos del objetivo
buscado por el legislador.
Seguimos en términos generales a ARGERI14, que para la clasificación de las
funciones del síndico propone las siguientes: 1) de vigilancia y control en la
administración del patrimonio del deudor concursado; 2) de colaboración en el
andamiento y fines del proceso; 3) en el mantenimiento e integración del patrimonio del
deudor; 4) de administración de los bienes del fallido; 5) en la continuación de la
explotación de la empresa, por la sindicatura; 6) informativa en el concurso; 7)
liquidatoria de los bienes; 8) de distribución de lo recaudado; 9) en la conclusión de la
quiebra; 10) en la clausura del procedimiento; 11) en la rehabilitación del fallido; 12) en
la retribución (honorarios) al síndico y demás profesionales intervinientes en el concurso.
e,1) función de vigilancia y control en el concurso preventivo;
Es una función que se ejerce durante el desarrollo del procedimiento de
concurso preventivo, hasta que el acuerdo es homologado y la jurisdicción dispone la
finalización del proceso y la tarea de la sindicatura.
Conforme el art. 15 de la LCQ, el concursado conserva la administración de su
patrimonio bajo la vigilancia del síndico.
11
"La idoneidad profesional del síndico en los concursos y quiebras", La Ley, 1986 - A, p. 973
"El síndico en el concurso de quiebra", Ediciones Jurídicas, Buenos Aires 1991, p. 263.
13
"Concursos y Quiebras", 5ta. Ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1997, p.609.
14
Argeri-Argeri Graziani, "El síndico en el concurso preventivo" ed. 1976; cit. en p. 272 de Argeri, ob.cit.
12
El deudor padece un "desapoderamiento parcial", pues si bien conserva la
administración, con Adolfo A. N. ROUILLON15 podemos distinguir tres tipos de actos
del deudor concursado en el procedimiento de concurso preventivo: a) prohibidos (art. 16
LCQ); b) sujetos a autorización judicial previa (art. 16 LCQ); c) actos ordinarios de
administración, bajo la vigilancia del síndico (art. 15 LCQ).
Si bien el deudor no debe consultar ni al Síndico ni al Juez para la realización de
la última categoría de actos, corresponde a la sindicatura la vigilancia de la
administración y, a su criterio, informar al tribunal la realización de actos en perjuicio
evidente para los acreedores, a fin de que el Juez del Concurso tome las medidas que
correspondan (art. 17 LCQ).
Como novedad en la Ley 24.522, aparecen los Comités de Acreedores. Un
primer "Comité Provisorio de Acreedores" con el auto de apertura (art. 14 inc. 11) y
luego, al aprobarse la categorización, un segundo "Comité Provisorio" (art. 42 2do.
párrafo). Ambos comités actúan juntamente con el Síndico, aunque sin delimitación de
facultades ni responsabilidades, circunstancia que no modifica la responsabilidad expresa
para el síndico (LCQ art. 15).
El "Comité de Acreedores Controlador del Acuerdo" (art. 45 4to. párrafo) va a
actuar cuando la sindicatura ha finalizado su intervención en el concurso preventivo (art.
59 1er. párrafo LCQ), aunque a esta última todavía le corresponde intervenir en
verificaciones tardías -art. 56 LCQ-, juicios proseguidos y no finalizados -art. 21 inc. 1ºe incidentes de revisión todavía en trámite -arts.36/7 LCQ-.
Las medidas que puede y debe adoptar la sindicatura en cumplimiento de esta
función, comprenden aspectos tales como los siguientes: requerimiento de informes
periódicos -diario, semanal, mensual, etc.-, a suministrar por el deudor, del flujo de
fondos, de la recaudación y pagos -desagregado por bocas de expendio, acreedores, etc.,
según corresponda-, su proyección, evolución de las operaciones comerciales y razones
de las fluctuaciones, ubicación y custodia de hecho y jurídica de determinados bienes del
deudor, ejercicio de derechos en inversiones -p. ej., provenientes de participaciones en
otras sociedades- juicios y acciones administrativas contra el deudor, seguros contratados
-montos y vigencia-. Paralelamente, realizar los controles que considere pertinentes para
asegurarse la veracidad de lo informado.
e,2) función en relación con el andamiento del proceso y facultades del
Juez;
Cabe en primer lugar, precisando la terminología, señalar que más que
funciones "de colaboración", estamos frente a verdaderos deberes de la sindicatura, cuya
omisión evaluada en el conjunto del comportamiento del síndico, puede ocasionar hasta
su remoción (art. 255 LCQ).
Una primer categoría genérica de actos corresponden al control del
procedimiento a fin de evitar dilaciones (art. 275 LCQ). Para ello, deberá alertar a la
jurisdicción cuando observe actos jurisdiccionales faltantes o defectuosos, fuente de
eventuales retrasos o nulidades procesales.
Dentro del repertorio específico de funciones relacionadas con el andamiento y
fines del proceso, que debe cumplir la sindicatura, podemos referir las siguientes.
15
"Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522", Astrea, 5ta. Ed., Bs. As. 1996, p. 42.
En relación al auto o sentencia de apertura del proceso concursal, ya se trate de
un procedimiento de concurso preventivo (art. 14 LCQ) o de quiebra (art. 88 LCQ),
deberá preparar los escritos dirigidos a cumplir libramientos necesarios para ejecutar
todas las medidas ordenadas por el juez (art. 275 LCQ) de aseguramiento de la
inscripción del proceso, tanto respecto a la persona del deudor como de sus bienes
registrables, así como de los socios con responsabilidad ilimitada (art. 18 LCQ), respecto
a quienes también se adoptan similares medidas, para todo lo cual debe presentar los
"proyectos" (de mandamientos, oficios, exhortos), luego retirarlos firmados y
diligenciarlos.
Debe la sindicatura vigilar el cumplimiento normal de la publicación de edictos
(arts. 27 y 28 LCQ), y, en el concurso preventivo, preparar la notificación mediante carta
certificada dirigida a los acreedores denunciados (art. 29 LCQ), dentro de los primeros
cinco días de la publicación de edictos. Tratándose de quiebra, tiene importancia la
participación de la sindicatura en la publicación de edictos en otras jurisdicciones o
publicaciones en medios de gran circulación (art. 89 2do. y 4to. Párrafos LCQ).
Sin perjuicio de lo anterior, la sindicatura debe cumplir con la notificación
fehaciente, bajo su responsabilidad personal, comunicando la apertura del Concurso a la
AFIP DGI, DGR provinciales y/o municipales, oficinas encargadas de la recaudación de
impuestos. Resolución General 745/99 AFIP, B.O. 22/12/1999, formulario de declaración
jurada Nº 735. Más abajo volvemos sobre el aspecto impositivo.
Corresponde que la sindicatura, a fin de poder cumplir con las obligaciones
impuestas en la Ley y el auto de apertura, procurar los datos de filiación (nombre, fecha
de nacimiento, profesión, estado civil, documento de identidad, nacionalidad, nombre de
los padres) tanto del concursado como de los responsables ilimitados (arts. 14 inc. 1º y 88
incs. 1º, 4º), además de información sobre administradores o gestores responsables.
La interdicción de salida del país dispuesta por el art. 103 LCQ se diligencia
mediante comunicación -Oficio- al Ministerio de Interior para que éste lo comunique a la
Policía Federal Argentina, Prefectura Naval Argentina, Gendarmería Nacional, Dirección
de Migraciones, Aduana, o, como alternativa, mediante oficio directo a cada uno de los
organismos, por el síndico y conforme lo disponga la jurisdicción (art. 88 inc. 8º LCQ).
Las medidas dispuestas por la jurisdicción (arts. 14 inc. 7º y 88 inc. 2º LCQ)
tendientes a anotar la apertura del proceso concursal respecto a los bienes del deudor y
socios ilimitadamente responsables (art. 14 inc. 1º LCQ).
La sindicatura tiene especial interés en el resultado de las diligencias referidas a
libros y documentación del deudor concursado (arts. 14 inc. 5º y, particularmente, 88
incs. 4º y 6º), por estar estrechamente vinculadas a sus responsabilidades específicas. Las
diligencias también están a su cargo, correspondiendo librar cédula para comunicar la
intimación o mandamiento para efectivizar la incautación.
En relación a la colaboración con el andamiento del proceso, la sindicatura debe
efectuar la comunicación de la apertura del mismo a los autos en trámite contra el
concursado (arts. 21 y 132 LCQ), a fin de efectivizar el fuero de atracción en los casos
que corresponde. Los juicios continúan con la intervención del síndico hasta que quede
firme la sentencia de quiebra, o a opción del acreedor, continúan en sustitución del
procedimiento de verificación -sólo en el concurso preventivo-, con excepción de los
juicios laborales (ver art. 21 inc. 5º LCQ), los que no pueden continuar y sí recurrir al
procedimiento de pronto pago (arts. 16 LCQ y 183 2do. párrafo).
La sindicatura, además de emitir opinión sobre los contratos en curso de
ejecución y la continuación de la empresa (arts. 144 inc. 2º y 190 LCQ), debe promover
la formación del Comité de Acreedores (art. 206 LCQ) que actuará durante la quiebra.
e,3) función en el proceso de verificación de créditos;
Esta es otra de las funciones esenciales de la sindicatura, por cuanto junto con
las ya indicadas relacionadas con los componentes del activo, la determinación del pasivo
permite resolver otro componente del objetivo buscado por el procedimiento liquidativo
de quiebra.
A partir del art. 32 de la LCQ se dan los pasos procesales a seguir para el
procedimiento de insinuación tempestivo. Corresponde a la sindicatura una intervención
protagónica en este procedimiento, con presentación de un informe individual (art. 35
LCQ) que permitirá al Juez resolver esta cuestión central (art. 36 LCQ): la situación de
los acreedores insinuados. En caso de quiebra el síndico tiene igual responsabilidad, si es
directa con igual procedimiento (art. 200 LCQ) o si es indirecta, mediante un
procedimiento de actualización de acreedores verificados e incidente para los posteriores
(art. 202 LCQ).
La LCQ contempla otros modos de insinuación tempestiva, sucedáneos del auto
de verificación: la continuación de procesos contra el concursado (art. 21 inc. 1º y 5º
LCQ), la petición de pronto pago de crédito laboral (art. 16 2do. Párrafo LCQ).
También le corresponderá a la sindicatura intervenir en los incidentes de
revisión (art. 37 LCQ) o por presentación tardía (art. 56 LCQ), que promuevan los
acreedores.
La sindicatura es parte en todos los incidentes y en los demás juicios de carácter
patrimonial en los que es parte el concursado (art. 275 último párrafo LCQ).
e,4) función en relación con la información en el proceso;
Los deberes centrales de información que cumple la sindicatura se refieren a los
siguientes aspectos: 1) sobre el pasivo, respecto de los pretensos acreedores (art. 35 y 200
LCQ); 2) de carácter general sobre el concursado y su activo (art. 39 LCQ); 3) sobre la
posibilidad de continuación de la empresa (art. 189 LCQ); 4) sobre la distribución final.
Le corresponde a la sindicatura un deber de información amplio sobre el activo
y el desarrollo de las actividades del deudor, para lo cual tiene amplias facultades de
averiguación sobre la situación patrimonial del concursado (arts. 33, 275 y conc. LCQ).
e,5) función en la continuación de la explotación de la empresa;
Directamente vinculado con la conservación del activo del quebrado, el art. 189
de la LCQ contempla la posibilidad de continuar la explotación de la empresa quebrada
pero únicamente a fin de posibilitar su venta como empresa en marcha, en ningún caso
con fines de reorganización u otros que el indicado.
El trámite en todas las quiebras incluye el deber para el síndico de informar
dentro de los 20 días corridos de la aceptación del cargo, respecto a la posibilidad
excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus
establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha (art. 190 LCQ).
Hay una situación especial contemplada en el art. 189 LCQ referida a la
necesidad de la continuación inmediata o de empresas que prestan servicios públicos.
Es el momento procesal oportuno para informar sobre la existencia de contratos
con prestaciones recíprocas pendientes y su posible continuación (art. 144 inc. 2º LCQ),
así como los casos contemplados en los arts. 153 -contrato a término- y 154 -seguros-.
Es pormenorizada la LCQ en cuanto a la necesidad de justificar por la
sindicatura la posibilidad de mantener la explotación sin incrementar los pasivos, la
ventaja resultante para acreedores y terceros de la continuación, formular un plan de
explotación y presupuesto de recursos.
De proponer la continuación, debe indicar los colaboradores que necesita para la
administración y explotación. De existir hipoteca o prenda sobre bienes sujetos a la
continuación de la explotación y los créditos no se encuentren vencidos, conviene
informar sobre la intención de cumplir con las obligaciones posteriores a la Sentencia de
quiebra (art. 195 LCQ), circunstancia que suspende la posibilidad de formar la ejecución
especial (arts. 126 y 209 LCQ) .
A su vez, la jurisdicción debe expedirse fundada y extensamente, pudiendo
incluso designar un coadministrador (art. 191 LCQ). La decisión denegatoria del pedido
del síndico de continuación de la explotación es apelable por éste, al solo efecto
devolutivo (art. 141 in fine LCQ).
En todo momento el Juez puede poner fin a la continuación de la explotación
antes del plazo fijado (art. 192 LCQ).
e,6) funciones en relación a la conservación e integración del patrimonio
del deudor;
Las funciones que la Ley le asigna a la sindicatura en relación a los bienes, son
de custodia indirecta en el procedimiento de concurso preventivo, al tener que controlar
al deudor concursado en su administración -ya lo consideramos antes-, mientras que en el
procedimiento de quiebra las podemos clasificar genéricamente en cuanto al
desapoderamiento que afecta al quebrado y en relación al reintegro de bienes al
patrimonio del quebrado ilegítimamente sustraídos del mismo.
A) Mantener y conservar los bienes que integran el patrimonio del quebrado. El
desapoderamiento se produce de pleno derecho desde la Sentencia de quiebra, con
ejecutoriedad inmediata (art. 106 LCQ); es la imposibilidad para el fallido de administrar
y disponer de sus bienes, convirtiendo en ineficaces los actos celebrados por el mismo a
posteriori, medie o no la incautación efectiva.
Bien entendido que el "desapoderamiento" no priva de la propiedad al quebrado,
sino solamente de su posesión y disponibilidad.
Este efecto de la Sentencia de quiebra se ejecuta a través de la incautación o
desposesión de los bienes y papeles del fallido (art. 177 y sgtes. LCQ).
Como la responsabilidad para la sindicatura, respecto a la custodia y
administración de los bienes desapoderados, es inmediata a la aceptación del cargo, debe
adoptar todas las medidas que ordene el Juez y autoriza la LCQ para lograr tal cometido.
La clausura del establecimiento y demás locales, entrega al síndico previo
inventario, incautación de bienes en poder de terceros, adopción de todas las medidas de
custodia indispensables, proponer la venta inmediata de aquellos bienes perecederos o
expuestos a una grave disminución de valor, previa autorización judicial, igual que para
obtener frutos de los bienes bajo su custodia, son algunas de las medidas que la
sindicatura puede y debe impulsar (ver arts. 179 y sgtes. LCQ).
Constituyen situaciones particulares: bienes del fallido no sujetos a
desapoderamiento, bienes del fallido que se encuentran en poder de un tercero quien
ejerce el derecho de retención, bienes de terceros en poder del fallido, situación del
fallido como heredero o legatario en un juicio sucesorio.
B) El reintegro de bienes a la masa cuando han salido de la titularidad del
deudor quebrado fuera del marco de lo permitido por la LCQ. La sindicatura tiene
acciones ordinarias, de derecho común, como la nulidad, anulación, simulación,
revocatoria pauliana y las que surgen de la LCQ, los actos reputados ineficaces de pleno
derecho (art. 118 LCQ) y actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos (art.
119 LCQ).
Las acciones concursales, a ejercer únicamente en el procedimiento de quiebra,
están vinculadas al período de sospecha y éste, a la determinación de la fecha de cesación
de pagos (art. 39 inc. 5º y 115/6 LCQ).
e,7) función en la liquidación de los bienes;
En realidad, esta función junto con la de distribución del líquido resultante, son
dos funciones enderezadas a cumplir con el objetivo del procedimiento de quiebra:
liquidar el activo del fallido y distribuir el producido del mismo entre los acreedores,
hasta cancelar sus créditos.
La sindicatura debe tener presente la forma de organizar el trabajo para cumplir
con esta función -liquidación y distribución- desde el procedimiento de incautación de
bienes.
Para tomar posesión de los bienes se realiza un inventario de los mismos (arts.
88 inc. 10º, 179 2do. Párrafo LCQ), y al formular la propuesta de realización de los
bienes (art. 203 LCQ) por alguna de las formas previstas en la ley (art. 204 id.), se trabaja
con los lotes formados al inventariar y necesita tener en cuenta los grupos de bienes
asiento directo de privilegios (especialmente, arts. 241 y 246 LCQ).
e,8) función en la distribución del líquido remanente;
Cumplido con el proceso de realización de los bienes, corresponde al síndico
presentar el informe final y la propuesta de distribución (art. 218 LCQ).
Con posterioridad, además de proponer los pagos que correspondan, deberá
presentar las propuestas de distribuciones complementarias necesarias (art. 222 LCQ).
Este tema, estrechamente vinculado al del apartado anterior, se relaciona
directamente con los privilegios concursales y la forma de actuar del síndico en la
preparación de la distribución16.
e,9) función en relación con responsabilidades fiscales;
La ley 11.683, t.o., que no guarda armonía con la LCQ vigente, “considera
responsables del cumplimiento de la deuda ajena a los síndicos de los concursos y de las
quiebras; los hace pasibles de sanciones, multas por infracciones formales, multas por
16
Ver Stacco, Jorge Santos, “Privilegios concursales: su orden y preparación de la distribución”, “Anuario
1999”, publicación de trabajos docentes de la Facultad de Ciencias Económicas de la U.N. P.S.J.B., Trelew,
2000, pág. 245.
omisión de impuesto o multas por defraudación, en forma personal y solidaria con el
deudor”17.
Conforme la normativa de procedimiento tributario, capítulo III “sujetos de
derecho impositivo”, el síndico del concurso o de la quiebra no es responsable fiscal por
título propio, sino que es responsable personal y solidario con el deudor principal
(contribuyente) del pago de una deuda ajena, responsable por deuda ajena y obligado al
pago del impuesto (art. 16 ley. 11683).
Conforme lo indicado, los auxiliares de la justicia pasan a ser sujetos infractores
en caso de incumplimiento. Los responsables del pago de los tributos (síndicos, en el
caso) deben presentar las declaraciones juradas a fin de la liquidación, determinación y
percepción de los impuestos.
Por lo pronto, el síndico en el concurso preventivo, al no tener la administración
de los bienes, mal puede ser encuadrado como “responsable de deuda ajena”, sin
perjuicio de las responsabilidades formales por falta de información de la apertura del
concurso y la deuda impositiva del deudor, aspectos también discutibles.
En el caso de quiebra si es correcto el encuadramiento de responsable por deuda
ajena, al administrar los bienes desapoderados del fallido, percibiendo los frutos que
pudieran resultar, incluso de continuar la explotación de la empresa o parte de ella, de
modo que es responsable de la deuda tributaria posterior a la sentencia declarativa de
quiebra, para el caso de existir fondos suficientes o continuación de la explotación.
Si se trata de deuda anterior a la sentencia de quiebra, la Administración Federal
de Ingresos Públicos (AFIP) es un acreedor más para la ley 24.522 y como tal debe
solicitar su verificación, justificando todos los extremos requeridos por la ley concursal.
La exigencia de una comunicación especial por parte del síndico a la AFIP,
según anticipamos en el apartado “e,2)”, altera el tratamiento igualitario de los acreedores
y el síndico no está obligado a la misma, alcanza con el cumplimiento de las
comunicaciones exigidas por el art. 24.522, entre ellas la carta certificada a los
acreedores.
f) - Responsabilidad y aspectos disciplinarios
Podemos considerar las responsabilidades profesionales genéricas del contador
público, que se ven reflejadas en particular, en las responsabilidades que le corresponden
como órgano del concurso.
El plexo de responsabilidades del Contador Público se compone de las
siguientes: a) civil, afecta su patrimonio individual por los daños y perjuicios que
provoque su actuación, reglada por los principios comunes del derecho civil, en el marco
de una responsabilidad extracontractual o aquiliana, subjetiva -con dolo o culpa- (arts.
1109, 1112 y conc. Cód. Civil); b) penal, en cuanto cometieren algún delito en ejercicio o
con motivo de su actuación profesional, incurriendo en algún tipo contemplado en la
legislación penal (por ejemplo, art. 173, 176, 300 del Código Penal, ley penal tributaria,
etc.); c) profesional, expresión concreta del poder de policía del ejercicio de la matrícula,
que pueda aplicar el Consejo profesional encargado del control de la actuación de los
matriculados, por incumplimiento de normas específicas profesionales; particularmente,
17
Ver Piossek, Antoni y Rodríguez, Robinson, “Responsabilidad civil del acreedor peticionante y tributaria
del sindico en la quiebra. Leyes 24.522 y 11.683 y reformas”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba 1999,
pág. 191.
como síndico concursal: d) disciplinaria, está dirigida a mantener el obrar del órgano
concursal sindicatura dentro de lo establecido por la ley y, en casos extremos, separarlo
de la función para evitar que la continuidad de su actuación altere la marcha regular del
procedimiento. La ejerce el propio juez concursal o la Cámara de Apelaciones de quien
depende, pudiendo alcanzar incluso a la remoción e inhabilitación para integrar las listas
por un período de tiempo, pasando por llamados de atención, suspensión, etc.
En particular, los Contadores Públicos están alcanzados por normas específicas
como la Ley penal Tributaria, Código de Etica y por el desempeño como síndico
societario, que merecen una atención especial18.
El sistema disciplinario y el debido proceso aplicable al síndico concursal19
podemos sistematizarlo diciendo: 1) el juez debe obrar con imparcialidad; 2) la acusación
debe cumplir con: aclarar cuál es el ilícito que se persigue y la norma legal implicada;
basarse en hechos y pruebas que acrediten dolo o culpa del imputado; debe probarse la
lesión a los intereses jurídicamente amparados en la especie; 3) se debe dar oportunidad
al ejercicio del derecho de defensa en juicio; 4) cuando se aplique, la sanción debe ser
proporcional a la falta cometida. Ver el desarrollo de los temas en el autor citado.
El art. 255 LCQ, establece que "son causas de remoción del síndico la
negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones. La remoción compete al juez,
con apelación ante la Cámara. Consentido o ejecutoriado el auto, el síndico cesa en sus
funciones en todos los concursos en que intervenga".
Continúa diciendo dicho artículo que "la remoción causa la inhabilitación para
desempeñar el cargo de síndico durante un término no inferior a cuatro años ni superior a
diez, que es fijado por la resolución respectiva". Asimismo, "la remoción puede importar
la reducción para el síndico de entre un treinta por ciento y cincuenta por ciento de los
honorarios a regularse por su desempeño salvo en caso de dolo, en cuyo caso la reducción
podrá superar dicho límite".
Antes que esta sanción tan grave, "puede aplicarse también, según las
circunstancias, apercibimiento o multa hasta el equivalente a la remuneración mensual
del juez de primera instancia" (art. 255 LCQ).
No incide en la valoración de la conducta, el tamaño del concurso de que se
trate o que se derive un perjuicio concreto, sino el cumplimiento de las conductas debidas
por el desempeño voluntario de la sindicatura concursal, para la cual se reputa idóneo por
haberse inscripto para integrar las listas.
"La gravedad del mal desempeño, conectado íntimamente al requisito de
idoneidad, no depende del perjuicio que ocasione, sino del apartamiento de una conducta
debida"20.
La remoción del síndico no puede ser inmotivada, sino, por el contrario, dado la
gravedad que importa debe ser debidamente fundada, tendrá en cuenta una conducta
puntual pero también formará parte del análisis el desempeño general del síndico. Se trata
de el no hacer o el hacer impropio del síndico. Se sanciona como consecuencia de una
denuncia o de oficio por el Juez.
18
Ver: Carlos Alberto GHERSI, director, "Responsabilidad Profesional", 2, editorial Astrea, Buenos Aires,
1995; José A. IGLESIAS, "La responsabilidad civil del síndico concursal", Doctrina Societaria y Concursal, IErrepar, 206.
19
Ver un detallado análisis por Miguel Eduardo Rubín, “Régimen disciplinario de los síndicos concursales”,
Revista El Derecho, Año XXXVIII, diario Nº 9988 del 18 de abril de 2000.
20
Rubén SEGAL, "Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal", La Ley, 150-851.
Se aplica la regla procesal concursal de inapelabilidad. Dentro de los poderes
de dirección y facultades ordenatorias que corresponden al Juez (art. 274 LCQ), puede
llamar la atención, apercibir y multar al síndico, sin apelación ninguna, mientras que si la
sanción llega a la remoción, será "con apelación ante la Cámara".
Si para aplicar la sanción de llamado de atención, apercibimiento o multa, el
Juez imprime al trámite un procedimiento incidental, esto no altera la regla de la
inapelabilidad, pues prima el carácter restrictivo de la apelación en el proceso concursal
(art. 273 inc. 3º LCQ), previsión incluida en el art. 255 LCQ al permitir solamente la
apelación ante la Cámara en caso de remoción y que la jurisdicción no puede alterar.
Queda fuera de la regla indicada, la sanción de remoción.
Podemos clasificar las conductas de la sindicatura reprochables posibles en el
ámbito concursal, como: a) meramente antifuncionales, que corresponden a la esfera
meramente administrativa: violaciones o lesiones a principios que determinan la
actuación del síndico y de modo específico a los arts. 252 -indelegabilidad de funciones-,
254 -funciones-, 258 -actuación personal- y 275 -deberes y facultades del síndico-, LCQ;
b) conducta ilícita realizada con dolo, correspondiente a la esfera penal, en cuanto se
configura con la misma un tipo penal.
La negligencia se ha conceptuado como un dejar de hacer aquello a lo que está
obligado, por la ley en general o por el Juez, en el modo, tiempo y lugar en que se debe
hacer.
Respecto a las sanciones, la jurisprudencia ha elaborado las siguientes pautas
orientadoras de su aplicación: "a) debe existir proporcionalidad entre la sanción y la
conducta reprochable, siempre dentro del marco de los antecedentes del síndico y de su
actuación general; b) el error en el dictamen no es causal para determinar sanciones,
excepto cuando la magnitud del error o la frecuencia de los mismos, denoten la falta de
idoneidad o pericia necesarias para el buen ejercicio del cargo". Debe contemplarse el
derecho de defensa del síndico21.
Algunos casos de conductas merituadas como merecedoras de una sanción,
publicadas por Errepar, son las siguientes.
Remoción por no activar trámites, sin que esté supeditado a las conminaciones
que el juez como director del proceso concursal, le dirija.
Sanción por no intentar incautar libros y documentos, siendo competencia del
síndico realizar los trámites necesarios para que dichos documentos sean presentados.
Remoción por haber efectuado una locación no autorizada, luego percibida y no
depositada.
Impone una multa por no cumplir intimaciones, no inscribir inhibición, no
contratar una ocupación y pedir la clausura por falta de activo con ligereza.
La sola circunstancia de percibir sumas de dinero elevadas fuera de la
regulación de honorarios, sin conocimiento ni autorización del juez, pagadas por aquél (el
concursado) cuya vigilancia constituía el deber fundamental del síndico en la etapa
posterior a la homologación dela cuerdo, constituye un comportamiento descalificante
para pretender actuar como órgano auxiliar del juez del concurso.
21
Ver: Ernesto Eduardo Martorell, “Tratado de concursos y quiebras”, Tomo II-A, ed. Depalma, Buenos
Aires, 1999, pág. 216; Julio César Rivera, “Instituciones de Derecho Concursal”, Rubinzal Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1996, tomo I pág. 158; “Digesto Práctico La Ley Concursos III-2003”, parágrafo 14.343 y
sgtes., pág. 270.
El síndico no debe ser sancionado si asesora indebida o erróneamente en
cuestiones de derecho en tanto no sea una actitud dolosa tendiente a provocar
deliberadamente la equivocación del Tribunal ni se reitere de modo constante, revelando
incapacidad para el cargo. La omisión de reinscribir la inhibición general decretada
contra el fallido revela desatención del síndico.
Aún cuando la omisión de reinscribir la inhibición general de bienes del fallido
no causó perjuicio aparente, la gravedad de tal desatención, que podrían haberla
originado, justifica acabadamente el apercibimiento a la sindicatura.
La violación del síndico, de la orden impartida por el juez: depositar, a los
efectos de resguardar su correcta utilización, ciertos fondos del concurso en una "cuenta
especial", constituye falta de suma gravedad sancionable con remoción.
La remoción puede disponerse de oficio, pues ello está en las facultades del juez
concursal como director del proceso.
Ausentarse con anterioridad a la concesión de la licencia, revélase a más de
inelegante con el Tribunal, desaprensivo respecto de la suerte del proceso. Lo obrado
significó abandono de las funciones.
Si el informe no cumple las exigencias formales y sustanciales previstas por el
artículo 35 y resolución técnica Nº 7 de la Federación Argentina de Consejos
Profesionales de Ciencias económicas -aplicable según lo dispuesto por el art. 21 inc. f)
de la Ley20.488 y el art. 8 inc. f), Ley 20.476-, habida cuenta de que en la mayoría de los
casos el síndicos se limita a formular una escueta reseña de petición del acreedor -que no
resulta suficiente para dar cuenta de los elementos que tuvo a la vista para emitir su
opinión- y no fundamenta su dictamen, corresponde la imposición de una multa.
Si medió desatención por parte de los letrados del síndico, a quienes se había
encomendado el diligenciamiento de una medida, en definitiva la responsabilidad es del
propio funcionario, a título de culpa "in vigilando". La función sindical, en principio, es
indelegable.
III – Los acreedores y el Comité de Acreedores.
a) Antecedentes;
Uno de los institutos incorporados a la ley de concursos y quiebras 24522 es el
“Comité de Acreedores”, el cual, bajo diferentes nombres y clases, aparece regulado a
través de todo el cuerpo legal.
Esta nueva figura genera algunas dificultades para su aplicación, teniendo en
cuenta los vacíos legales existentes.
Hay en nuestra legislación antecedentes22 acerca de la participación de los
acreedores en el procedimiento concursal ya en el Código de Comercio convertido en ley
en 1862. Si bien no consideraba la existencia de figura de comité alguno, requería la
participación de los acreedores del fallido en la elección y nombramiento de la persona
denominada síndico definitivo, que tendría a su cargo las funciones de control y
liquidación. En ese entonces debía ser necesariamente un comerciante inscripto en una
lista elaborada anualmente a tal efecto.
22
Ver Ernesto Eduardo Martorell, “Tratado de Concursos y quiebras”, Tomo II-A, ed. Depalma, Buenos
Aires, 1999, pág. 144.
Más adelante, la ley 4156 vigente entre los años 1902 a 1933, nos proporciona
otros antecedentes en materia de comité de acreedores.
Esta norma permitía a los acreedores del comerciante insolvente, designar uno o
más entre ellos para que vigilen el cumplimiento del concordato. Los acreedores de esta
manera gozaban del derecho de acceder directamente al conocimiento de los libros del
deudor, aunque no podían intervenir en sus negocios.
A partir de la ley 11.719, vigente entre 1933 a 1972, se introduce la figura de la
“Comisión de Vigilancia”, la cual se reconoce como funcionaria del concurso en
representación de la asamblea de acreedores que la designaba, con funciones de control
del concordato y para la realización de los bienes en la quiebra.
Con la ley 19.551 vigente entre 1972 y 1995, cambia la imagen de la comisión
de vigilancia reemplazándola por la del controlador del cumplimiento del acuerdo
preventivo o resolutorio (funcionario del concurso conforme art. 275 de dicha ley). Es
éste el antecedente más cercano a lo que hoy en día establece la ley 24.522.
Del estudio de estos antecedentes en nuestra legislación y del análisis de los
distintos casos, se ha podido observar un escaso interés, más aún, desidia, de parte de los
acreedores, tanto en la designación de los órganos de control como en el caso de integrar
los mismos, para ejercer las funciones que les correspondería, en defensa de sus propios
intereses.
b) El espíritu de la legislación concursal y los acreedores;
Podemos distinguir dos tipos de sistemas.
1.- Los que se sustentan en la posición del deudor, privilegiándola.
2.- Aquellos en los que frente a la insolvencia, se tiende a proteger a los
acreedores. En este sistema el control del proceso pasa a manos de los acreedores.
Estos sistemas a su vez, presentan dos tipos de orientaciones:
Publicística: cuando el proceso es dirigido por el tribunal con amplia
participación investigativo y generalmente con legislaciones de corte procedimental, con
preeminencia de principio procesal inquisitivo.
Privatista: cuando la insolvencia del deudor ha de ser resuelta entre los propios
interesados, es decir el concursado y sus acreedores.
Nuestro sistema concursal se encuentra enrolado en la corriente privatista desde
1902 con la ley 4.156. Con la sanción de la ley 11.719 en 1933, cambia la corriente hacia
una legislación de neto corte procedimental y amplia intervención judicial,
manteniéndose el mismo criterio en las reformas sucesivas.
Entre los objetivos claramente identificables en el mensaje de elevación del
PEN de la última ley de concursos (mayo de 1994), se incluye la incorporación de los
acreedores con un rol más activo en la búsqueda de soluciones para la crisis falencial: “...
Se ha considerado que los acreedores son una pieza fundamental en el proceso de crisis
empresaria, por lo que el proyecto prevé la constitución de un comité de acreedores ...”
(mensaje del PEN).
Con la sanción de la ley 24.522 podemos decir que se quiere volver a la
corriente privatista con una tendencia a favor de los acreedores que se manifiesta a través
de la asignación de nuevos roles, sean éstos a título individual o mediante su órgano
representativo: el comité de acreedores.
Una de las finalidades del proceso concursal -al que algunos reconocen como
“de ejecución colectiva”- es la protección del crédito, la defensa de los intereses de los
acreedores, a los efectos de percibir sus acreencias de la manera más rápida, completa y
efectiva.
Al mismo tiempo, se acotan los poderes decisorios del juez en cuanto a la
posibilidad de evaluar el mérito a las soluciones concursales acordadas entre deudor y
acreedor. Esta facultad ahora ha sido restituida por ley 25.589.
Los antecedentes de este sistema en el cual el voto de los acreedores puede
cambiar las decisiones fundamentales del juicio, los encontramos en la ley 4156 de 1902,
la cual se fundamentaba en el sistema de la “Bankruptcy Act” inglesa de 1869.
c) Distintos Comité de Acreedores;
El nuevo régimen legal otorga a los acreedores un activo protagonismo en la
integración y funcionamiento de esta nueva figura: el “comité de acreedores”.
Muchas de las funciones que tradicionalmente eran desempeñadas por el
síndico, como las de información, contralor y consejo, ahora son compartidas por este
comité de composición plural, obligatoria en todos los concursos, excepto en los
“pequeños concursos y quiebras”, donde su formación es optativa.
Con la ley 11.719 (año 1933) se encargaba a los acreedores la importante tarea
de liquidadores en la quiebra. Contrariamente a lo que pensó el legislador, los acreedores
fueron remisos, dejando procesos inconclusos y renunciando a sus cargos. En la práctica
la liquidación la impulsaban los síndicos.
Bajo el régimen de la ley 19.551 (año 1972/95) se había previsto la presencia de
un “controlador”, para “vigilar” el cumplimiento del acuerdo preventivo o resolutorio.
En este caso, la sindicatura desempeñaba un rol preponderante, motivo por el
cual en escasas oportunidades se pudo conformar el órgano “controlador del
cumplimiento del acuerdo preventivo o resolutorio” como se llamó entonces.
1) Comité provisorio inicial, Art. 14.
La primer referencia a este instituto, el “comité de acreedores”, la encontramos
en la Ley 24.522, en la sentencia que dicta la apertura del concurso preventivo de
acreedores. El artículo 14 inc.11 prevé que el juez del concurso debe disponer la
“constitución de un comité provisorio de acreedores integrado por los tres acreedores
quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor”. Esta designación tendrá
efecto a partir de la aceptación del cargo por cada uno (todos) de ellos.
El deudor, al solicitar la apertura del concurso preventivo, acompaña una
nómina de acreedores indicando monto, causa, vencimientos, fiadores, etc. ( art.11 inc.5).
La ley escoge a sus tres integrantes en función a la cuantía de los créditos
denunciados por el deudor en el momento de su presentación, no conociendo aún la
legitimidad de cada uno de ellos, o la existencia de otros acreedores de monto mayor no
denunciados.
En este momento es un órgano de información y consejo. Es escuchado por el
juez, a la par del síndico, en los casos en que el deudor solicita autorización para realizar
actos que excedan de la administración ordinaria.
2) Comité provisorio (Art. 42).
La segunda referencia la encontramos en el artículo 42 que ordena al juez del
concurso dictar resolución fijando definitivamente las categorías y los acreedores
comprendidos en ellas. En ese momento debe designar los nuevos integrantes del comité
“provisorio” de acreedores. Con las nuevas designaciones cesan los integrantes del
comité “provisorio” anterior.
Este comité provisorio en el concurso, tiene una vida efímera, actúa hasta que el
deudor logre la conformidad con su propuesta de acuerdo y, una vez homologado el
acuerdo, se designa al comité definitivo. Sigue teniendo funciones de información y
consejo.
Es importante destacar que los elementos que debe reunir un individuo
necesariamente para ejercer eficazmente el control son: independencia, idoneidad,
capacidad, formación y objetividad. Dichas características debieran tener todos, o al
menos algunos de los integrantes del comité de acreedores.
Sin embargo, el comité se constituye mínimamente por un acreedor por cada
categoría, y necesariamente debe estar incorporado el acreedor de mayor monto de cada
una de dichas categorías. Surge claramente que se apunta a la mayor representatividad del
capital.
Aunque la expresión “como mínimo” abre la posibilidad de incorporación de
acreedores minoritarios cuya inclusión resulta discrecional y voluntaria, quedando en
manos del juez autorizar tal situación.
3) Comité definitivo (Art. 45).
La tercera y última mención de conformación de comité de acreedores se
encuentra en el antepenúltimo párrafo del artículo 45 de la ley, donde se establece la
necesidad de un comité definitivo de acreedores que actuará como único controlador
del cumplimiento del acuerdo preventivo aprobado por los acreedores.
La propuesta de acuerdo preventivo, además de acompañar un régimen de
administración, de limitación de actos de disposición, debe incluir la conformación y
constitución del comité definitivo de acreedores, que actuará como “vigilador del
acuerdo”.
Estará conformado por la voluntad de acreedores que representen la mayoría del
capital, no habla la ley de número máximo de integrantes ni siquiera si éstos deben ser de
mayor monto.
La ley solamente dice que los representantes deben representar la mayoría del
capital, entendemos del capital afectado por el acuerdo, es decir, no corresponderá ser
integrado por un acreedor privilegiado al cual no se le hubiese efectuado propuesta de
pago.
Este comité definitivo sustituye al comité provisorio anterior, y suplanta
directamente a la sindicatura.
4) El comité definitivo en la quiebra.
El mismo comité definitivo mantiene sus funciones en caso de declaración de
quiebra como consecuencia de incumplimiento del acuerdo.
En la quiebra directa, actuará un solo comité de acreedores, siendo el síndico el
que promueve su constitución(art. 260 LCQ).
En este caso el número de integrantes debe ser como mínimo tres, nada dice
respecto del máximo. De esta manera se garantiza la efectiva participación de los
acreedores minoritarios en el proceso.
Con la declaración de quiebra se inicia el camino inexorable de la liquidación.
Las funciones básicas del comité serán las de controlador de la liquidación, teniendo en
cuenta que la misma será llevada a cabo por el síndico.
El rol del comité se limita a cooperar en la liquidación, para que ésta sea llevada
a cabo en el menor tiempo posible, principalmente controlando y opinando, para lo cual
requerirá información al síndico, quebrado o terceros y puede pedir audiencia a la
jurisdicción.
El problema fundamental es que, por lo general, a nadie le interesa formar parte
de este comité, nadie quiere integrarlo, uno de los motivos es el tiempo que consume
pues más allá de vigilar su propio interés, el acreedor tiene la carga extra de obrar en
defensa de los demás acreedores. El recupero de sus acreencias (estadísticamente menos
del 5% del crédito quirografario) no los motiva ni entusiasma para actuar en el comité.
No se puede obligar a los acreedores a aceptar el cargo, en principio no tiene el
carácter de carga pública: no responde a un fin público y directo.
Por otro lado, en el caso de que hubiera interesados, es importante poner
especial atención en la actuación de estos acreedores para evitar la posibilidad de
connivencia con el fallido, desvirtuando el sentido de la ley.
5) Pequeños concursos y quiebras.
El artículo 289 LCQ dice que en dichos procesos no es necesaria la constitución
de ninguno de los comités de acreedores. Ello implica dejar a los acreedores la libre
intervención para participar controlando el cumplimiento del acuerdo, en caso contrario
asumiría el síndico dicha función.
Es procedente, la petición por un acreedor en cuanto a la constitución del
“comité de acreedores” con el fin de velar por los intereses comunes, aún cuando se
sostenga la innecesariedad de su formación. Ello será así, si existen extremos suficientes
que justifiquen tal modalidad de participación.
Si bien la ley indica en primer lugar que no es necesaria su constitución, la
considera “posible” de modo inequívoco, cuando dispone que estará a cargo del síndico
el contralor del cumplimiento del acuerdo en caso de no haberse constituido el “comité de
acreedores” (art. 289 LCQ).
d) Participación en los Comité de Acreedores;
En la práctica pocas veces se constituyen estos órganos, en raras ocasiones, en
concursos de gran envergadura, se logró componerlos y aún así, no desempeñaron el rol
que la ley les asignó y que se esperaba en el proceso. Los acreedores evitan intervenir en
los comités, por los costos adicionales y la pérdida de tiempo que ello significa.
e) Naturaleza Jurídica. Derechos y obligaciones.
Nada dice la ley acerca de la naturaleza jurídica de este instituto, aunque en su
artículo 251 incluye entre los funcionarios del concurso a “los controladores del
cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra”.
Tanto el comité provisorio (ambos) como el definitivo, tienen amplias funciones
de información y consejo. El último además es el controlador en la etapa de
cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación en la quiebra (art. 260 LCQ).
Puede requerir información al síndico y al concursado, exigir la exhibición de
libros, registros legales y contables, proponer formas de custodia y conservación del
patrimonio del concursado, solicitar audiencias ante el juez interviniente y cuanta otra
medida considere conveniente en la etapa procesal de su actuación.
El “comité de acreedores” podrá contratar profesionales abogados, contadores,
auditores, evaluadores, estimadores, tasadores y cualquier otro que considere
conveniente, para que lo asista en su tarea, con cargo a los gastos del concurso, es decir
los de conservación y justicia previstos en el Art.240 LCQ.
La ley no aclara si es para algún tipo de comité, por lo que se infiere que es para
el provisorio y para el definitivo, indistintamente.
Debe concurrir a distintas audiencias para escuchar al concursado, dar al juez
opinión fundada sobre distintos aspectos de las actividades del mismo, y protección de
los intereses de los acreedores.
Debe hacerse presente en la audiencia informativa (art. 45 in fine LCQ) en la
que el deudor dará explicaciones acerca de la negociación que lleva a cabo con sus
acreedores y también en la audiencia prevista para la circunstancia de que existan
interesados en adquirir la empresa (art. 48 LCQ).
En la etapa de cumplimiento las funciones del comité definitivo son idénticas a
las del comité provisorio, agregándose la obligación de emitir opinión para el caso del
levantamiento de inhibiciones del artículo 59 y de controlar al deudor respecto a lo
convenido en cuanto a limitación de administración y cumplimiento del acuerdo
preventivo.
Si el deudor no cumple el acuerdo, total o parcialmente, el comité (los
controladores dice el artículo 63 LCQ) debe instar al juez a que declare la quiebra del
concursado.
La intervención del comité llega a la etapa liquidatoria en la cual puede
proponer medidas, sugerir a quién debe designarse para efectuar la enajenación de los
activos, o parte de ellos, fundando su proposición en razones de conveniencia para la
mejor realización de los bienes; exigir información a los funcionarios del concurso;
solicitar audiencias al juez interviniente y cuanta otra medida considere conveniente en
la etapa procesal de su actuación.
Debe informar de su gestión a los acreedores con la periodicidad que se indique
en el acuerdo, la que no deberá ser inferior a 4 meses. En la quiebra, el informe deberá
ser confeccionado mensualmente y colocado a disposición de los mismos en el domicilio
que a tal efecto constituyan en el expediente.
En los términos del artículo 60 LCQ, en los casos que fuere necesario, el comité
deberá emitir opinión para el levantamiento de la inhibición de quien estuviere en la etapa
de cumplimiento del acuerdo preventivo.
Las funciones que debe llevar a cabo el comité como cuerpo de vigilancia,
pueden ser delegadas en un representante, miembro del comité, que actuará
individualmente de acuerdo con las instrucciones recibidas y acordadas en el seno del
comité.
Para otras funciones donde el comité actúa como cuerpo deliberativo y
consultivo, es decir para la elaboración de informes, para dar opinión o autorización para
determinados actos, para la denuncia de incumplimiento o declaración de cumplimiento
del acuerdo, el comité debe actuar como órgano y emitir una decisión colegiada. Esto es
importante, por lo que sus actuaciones pueden ser declaradas nulas si no revisten tal
carácter.
En su art.251 la LCQ enuncia a los Funcionarios del concurso, considerando
entre otros “... a los controladores del cumplimiento del acuerdo peventivo, y de la
liquidación en la quiebra”. Es tan pobre la redacción del texto legal, que surgen
numerosas dudas respecto de si todos los comités resultan amparados en la definición
brindada, resultando funcionarios del concurso y por lo tanto con derecho a una
compensación justa y adecuada a su actuación. Se descarta por lo tanto al comité
provisorio (ambos) por no ser controladores del cumplimiento del acuerdo sino solamente
un mero órgano de información y consejo.
No surge del texto de la ley remuneración alguna para el comité provisorio de
acreedores del art.14, ni del art.42.
Si se previera remuneración, la misma debería
estar integrando la propuesta de acuerdo del deudor.
BONFANTI-GARRONE adhieren a esta propuesta de la siguiente manera: “...
las remuneraciones son establecidas en los siguientes supuestos, a saber: i) en los
acuerdos preventivos, deben ser estipulados convencionalmente, siendo su monto
discrecional. Si no hay fijación, no hay retribución para los integrantes de los comités
(provisorios o definitivos) ...”23.
Tampoco prevé la ley reintegro de gastos de movilidad o traslado en que
incurran los integrantes del comité de acreedores en el desempeño de sus funciones. Nada
impide que se soliciten, y que previa comprobación de los mismos, el tribunal los
reintegre, aliviando de alguna manera la carga de participar.
Otros autores cuestionan no solamente la configuración de comités de
acreedores de corta duración sino también como funcionario del concurso o empleado del
mismo, entendiendo que se trata de representantes de los acreedores que hacen valer sus
derechos y defienden sus intereses, pero no pueden considerarse auxiliares de la justicia.
Siguiendo la ley, en caso de quiebra, la remuneración estará fijada por el juez, al
estimar la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas.
¿Cómo evaluamos la responsabilidad de los miembros del comité?. ¿Cuál es el
alcance?, ¿hasta dónde deben responder estos miembros “ad honorem” que tienen una
función de extrema responsabilidad frente al resto de los acreedores ?. ¿Qué pasa con el
incumplimiento de la gestión asignada teniendo en cuenta que no existe norma legal que
los obligue a aceptar el cargo ?
Si no aceptan el cargo, ¿ comienza igualmente a funcionar ?.
En este caso el juez debe hacer uso de sus facultades y como alternativa, dar
mayores facultades al síndico, confiándole la tarea que en principio, la ley concibió a
cargo del comité, supuestamente inoperante.
En cuanto a la remoción de sus integrantes se rige por lo dispuesto en el artículo
255 LCQ, es decir, los miembros de este cuerpo colegiado son sancionados con
remoción solamente, dejando de lado el aprecibimiento y la multa. Las causales de
remoción son la negligencia, falta grave o mal desempeño.
La remoción es competencia del juez. Recordemos que se considera
negligencia a la omisión, abandono o dejadez en los deberes. Mal desempeño es realizar
algo de modo impropio o inadecuado. Falta grave es una conducta que puede producir
perjuicio.
23
Autores citados, “Concursos y Quiebras”, quinta edición actualizada, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1997, pág. 618 último párrafo.
En cualquier caso la sanción máxima es la remoción o sustitución de sus
miembros, lo cual puede transformarse en un beneficio, teniendo en cuenta que es una
tarea que impone la ley, no es carga pública, responde ante sus pares y no es remunerada.
Pareciera evidente que se superponen en algunos casos las funciones del comité
con las de la sindicatura.
Corresponde hacer la salvedad que la sindicatura es un órgano independiente y
auxiliar del tribunal, lo cual coloca al síndico en una posición de equidad e
imparcialidad. En contraposición, el comité de acreedores actúa en defensa de los
intereses de sus pares.
A manera de conclusión, podríamos decir que la inserción del comité de
acreedores en el proceso concursal, cumple con los objetivos propuestos en el mensaje de
elevación: permite a sus integrantes vigilar al concursado o al fallido, confiere a los
acreedores principales el conocimiento interno de la empresa, el control de su
funcionamiento, la custodia de sus intereses que también son los del resto de la masa
concursal.
IV – Funcionarios y empleados de los concursos: consideración particular
Controladores
El artículo 251 de la ley 24.522 incluye “los controladores del cumplimiento
del acuerdo preventivo” entre los funcionarios concursales.
Al respecto cabe señalar que el art. 260 dice “... el comité definitivo es el
controlador necesario en la etapa del cumplimiento del acuerdo preventivo, y en la
liquidación en la quiebra. ...”.
Vimos, al tratar los comité de acreedores, la forma de su designación.
Como antecedente del art. 251 podemos señalar el art. 275 de la ley 19.551:
“... y el controlador del cumplimiento del acuerdo preventivo o resolutorio”, que
actuaban “... cuando así lo dispongan los acreedores como condición del acuerdo” (art.
284 ley 19551). Los controladores eran nombrados por mayoría de capital por los
acreedores con derecho a voto presentes en la junta de acreedores, eliminada en la
reforma de 1995.
De modo que lo previsto en la normativa vigente es la designación del comité
de acreedores que debe cumplir la función de controlador, pero nada impide por
aplicación del principio de que lo que no está prohibido está permitido y la mención del
art. 251 cit., que el acuerdo prevea como condición del mismo, la designación de un
“controlador” además del comité de acreedores. En este caso tenemos una
superposición de funciones.
De no incluirse una previsión como la indicada en el párrafo anterior, la
función será desempeñada exclusivamente por el comité de acreedores.
Coadministradores
La ley 24.522 señala que “los coadministradores pueden actuar en los casos
señalados por los arts. 192 a 199. Su designación debe recaer en personas
especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administración de
empresas” (art. 259 LCQ). Se trata de los casos de continuación de la explotación de la
empresa en la quiebra.
Al caso señalado debe agregarse la posibilidad de la designación del
coadministrador en el concurso preventivo, en cuyo caso su función será la de controlar
y administrar la actividad del deudor que no se ajuste a las disposiciones de los arts. 16
y 25 (art. 17 LCQ).
El o los coadministradores (el juez puede designar uno o varios, art. 191 inc.
5º LCQ) conforme la decisión judicial pueden actuar en forma independiente del
síndico, para intervenir en la administración de la empresa o de alguno de sus
establecimientos, duran en sus funciones por el plazo indicado por el Juez y mientras
continúe la actividad que motiva la designación, consistiendo sus funciones en las que
el Juez indique al momento de la designación o de la decisión de continuar con la
explotación de la empresa.
Puede ser removido del cargo por idénticos motivos que el síndico, lugar
donde analizamos el tema y al que nos remitimos.
La retribución está definida por el juez al designarlo, no puede exceder del 10
% del resultado neto obtenido de la explotación, no pudiendo incluirse el precio de
venta de los bienes del inventario. El Juez puede establecer una remuneración fija y un
adicional variable relacionado al resultado. El período de retribución lo fija el Juez,
pudiendo ser mensual o combinado.
Enajenadores
En la ley de concursos anterior, 19.551, la enajenación de los bienes y
derechos de la quebrada estaba a cargo del síndico (arts. 177 y 197 ley cit.) en la forma
decidida por el Juez (art. 198 ley cit.), tomando como modalidades la venta como
unidad productiva, el conjunto de los bienes o los bienes individualmente. La
experiencia del procedimiento indicado, con intervención de martilleros para su
concreción, es bastante negativa en cuanto al éxito de las subastas y los montos
alcanzados con las mismas.
En la ley 24.522 se mantiene el procedimiento de liquidación de bienes de la
ley anterior (art. 208 LCQ), a cargo del síndico bajo el control del comité de acreedores,
pero el efectivo cumplimiento está a cargo de otro auxiliar de la justicia, el martillero,
quien debe “tener casa abierta al público y seis años de antigüedad en la matrícula.
Cobra comisión solamente del comprador y puede realizar los gastos impuestos esta
ley, los que sean de costumbre y los demás expresamente autorizados por el juez antes
de la enajenación” (art. 261 LCQ).
Los trámites para la tasación previa, fijar las condiciones de la subasta y
modalidad de la venta, son impulsadas y propuestas por el síndico.
Los enajenadores no le cobran comisión al concurso. Los gastos de la
ejecución, autorizados por el juez, son considerados gastos de conservación y de justicia
(art. 240 LCQ).
La novedad de esta ley 24.522 (art. 261) es que autoriza al Juez a designar
bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales o expertos o entidades
especializadas para poder concretarla.
Esto habilita a buscar especialistas conforme el tipo de bienes a liquidar, por
ejemplo, acciones en cartera, participaciones en sociedades, patentes, plantas
industriales específicas, etc. También incide en la elección de los enajenadores que
pueden intervenir la modalidad adoptada para realizar los bienes: licitación (art. 205),
subasta (art. 205 y 208), venta directa (art. 213), venta en mercado de valores (art. 215).
La designación del enajenador se debe efectuar al disponer la realización de
los bienes.
Estimadores
Sólo se designan estimadores en los concursos preventivos en que se abra la
etapa de salvataje del art. 48, a fin de que estimen el valor actual o presente del pasivo
concursal, de los créditos (art. 262 LCQ).
La Cámara de Apelaciones debe llevar una lista renovable cada cuatro años de
aspirantes a estimadores que pueden ser instituciones financieras o expertos en materia
financiera. Si el registro no tuviera inscriptos, el magistrado deberá designar al Banco
de la Nación Argentina.
Les es aplicable a los estimadores el régimen disciplinario de los síndicos, art.
255 LCQ.
La retribución la regula el juez y debe fijarse entre el 3 % y el 5 %del valor
presente del pasivo determinado a los efectos del eventual salvataje, no pudiendo ser
inferior a un sueldo del secretario del juzgado concursal, ni superior a cinco sueldos. El
pago en principio es a cargo del tercero adquirente de las participaciones sociales de la
concursada como gasto del concurso.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que el estimador es un auxiliar, mas no un
funcionario del concurso ni un órgano. Los estimadores revisten el carácter de peritos,
se trata de sujetos que poseen conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente
jurídico del juez, siendo auxiliares en las materias de su especialidad que formulan
juicios de valor, no requiriéndose que sea una persona física , pues el dictamen puede
pedirse a una entidad colectiva (J. Procesos Concursales y Registro Nº 3 Mendoza,
mayo 22-1997, Martín S.A. Pedro y José, La Ley 1997-F, 183)24.
Empleados
“El síndico puede pedir al Juez autorización para contratar empleados en el
número y por el tiempo que sean requeridos para la eficaz y económica realización de
sus tareas. La decisión debe determinar en su caso, el tiempo y emolumentos que se
autorice” (art. 263 LCQ)Este artículo se complementa y armoniza con la exigencia del desempeño
personal y sin delegaciones que se le requiere al síndico (ver arts. 252 y 258 LCQ).
La autorización fundada debe indicar número, tiempo y remuneraciones, que
en el marco de lo autorizado son con cargo a gastos de conservación y justicia (art. 240
LCQ), es decir, gastos del concurso.
Los empleados contratados en estas condiciones, no están vinculados con la
quiebra por un contrato de trabajo, ni con el deudor, y en algún fallo se ha dicho que
son “auxiliares de la justicia que desempeñan una función delegada de carácter público
y vinculados por la relación pública” (SC Mendoza, sala I, junio 15-984Zavi Asis,
Ricardo, en: Establecimiento Vit. y Frut. Sarigurren S.A. y otro, ED 20/12/84, 6)25.
Para Ernesto Enrique Martorell “la relación puede ser asimilada a un contrato
de trabajo eventual, porque el opus objeto de la contratación estará enderezado a
satisfacer resultados concretos, tenidos a la vista con relación a servicios extraordinarios
24
25
“Digesto Práctico La Ley. Concursos, 2003-III”, 14.528 y 14.529, en pág. 291.
Digesto Práctico La Ley Concursos 2003-III, parágrafo 14.454, en pág. 283.
determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias”, con cita en nota
209 de opinión coincidente de Roberto García Martínez y Juan Carlos Fernández
Madrid y contraria de Saúl Argeri26.
Ministerio Público
La intervención del Ministerio Fiscal está directamente fundada por la
naturaleza especial del derecho concursal y los intereses que se afectan por esta
solución para la insolvencia, es decir que esta normativa afecta a bienes y derechos
comunes que, en situaciones normales, no son disponibles sin la voluntad de las partes.
La solución concursal afecta derechos que son considerados pilares de la
organización constitucional, como por ejemplo el derecho de propiedad y la libertad de
contratar, motivo por el cual merece un cuidado muy especial en su aplicación para que
no se lesionen estos derechos más allá de lo indispensable.
La Ley 24.522 art. 276 encomienda al Ministerio Fiscal la tutela de los
intereses públicos, particularmente cuando está impugnado el acuerdo alcanzado en el
concurso preventivo y en todos los recursos en que sea parte el síndico, sin que su
intervención en este caso se vea acotada, limitada, por los términos o alcances de los
recursos, ejerciendo lo que se denomina facultad requirente.
El Fiscal de Cámara es parte en todos los recursos en que intervenga el
síndico, con prescindencia de la naturaleza de las cuestiones que en el mismo se
discutan.
En la evolución del derecho concursal se ha limitado la intervención del
agente fiscal a las indicadas, optando por la celeridad en el trámite procesal dado que
las vistas permanentes al mismo estiraban en el tiempo los procesos, pero no por ello le
ha quitado la relevancia que tiene su intervención.
Aunque con otra motivación y finalidad, se menciona al agente fiscal en el
artículo 258 de la Ley 24.522, al permitir que mediante rogatoria al Juez de la
jurisdicción, se le puedan encomendar gestiones que le corresponden al síndico.
Tasador
En la etapa liquidatoria de los bienes, a fin de establecer las bases para la
venta de bienes y derechos, es necesario tasarlos, aspecto que de acuerdo a la
especialidad o complejidad de los bienes de que se trate, requiere la intervención de
expertos en los bienes de que se trata. Basta pensar por ejemplo, que sea necesario tasar
el valor de permisos de pesca, barcos, patentes, marcas, acciones, derechos, canteras,
fondos de comercio, explotación de servicios públicos, etc.
“Si bien es cierto que el tasador no es funcionario de la quiebra en los
términos del art. 275 de la ley 19.551, no lo es menos que en el caso ha sido designado
de oficio en una quiebra –cumpliendo tareas de un auxiliar de justicia- por lo que
resulta prudente y aconsejable que sus honorarios sean regulados juntamente con los de
los funcionarios de la quiebra en la oportunidad prevista en el art. 288, debiendo
destacarse por otra parte, que la ley citada no prevé la posibilidad de una regulación
fuera de los momentos establecidos en el mencionado artículo (CNCom., sala C,
26
“Tratado de Concursos y Quiebras”, tomo II-A, ed. Depalma, Buenos Aires 1999, pág. 228 in fine.
octubre 18-982. Compañía Swift de La Plata S.A. y otros s/quiebra s/inc. De venta del
paquete accionario de Estancia El Ombú S.A. La Ley, 1983-C, 604; E.D. 102-826)”27.
Incautador e inventariador
Otro auxiliar de la Justicia que puede intervenir en el caso de quiebra es el
inventariador, función generalmente encomendada por el Juez a un dependiente del
Tribunal, para que proceda a incautar los bienes y documentación y, previo inventario
de los mismos, los entregue bajo su custodia al síndico.
Una primer aclaración al respecto es que cuando se trata de quiebras
complejas, con muchos activos, suele encomendarse dicha tarea a un auxiliar que puede
ser un escribano, a veces en forma conjunta con un Oficial de Justicia o un Secretario,
con autorización para requerir el auxilio de la fuerza pública, generalmente actuando en
forma conjunta con el síndico, ya que este último debe comenzar agrupando los bienes
en lotes, a los efectos del inventario, pensando en posibles privilegios comunes con
asiento en los mismos y simultáneamente, en la mejor forma de predisponer los mismos
para su venta.
Ocurre que los lotes con elementos afines, son más fáciles de tasar para
determinar su base de venta y luego, se pueden vender en conjunto. Al mismo tiempo,
previendo hipotecas, prendas, privilegios especiales o generales, al evitar que se
acumulen en un mismo lote bienes que pueden ser asiento de distintas preferencias, se
evita una complicación procesal posterior cuando se quiera establecer la tasación y
modalidad de venta, incluso al imputar los gastos originados por la venta de cada uno
de esos bienes.
27
“Digesto Práctico La Ley Concursos 2003-III”, número 14.526, en pág. 291.
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