la responsabilidad de los escribanos por infraccion a la fe de

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESCRIBANOS POR INFRACCION
A LA FE DE CONOCIMIENTO
por ALBERTO J. BUERES y CARLOS A. CALVO COSTA
I - EL SIGNIFICADO DE LA “FE DE CONOCIMIENTO” (O FE DE
IDENTIFICACION”)
1) El significado de la palabra “fe”, en una de sus acepciones y
para los fines propuestos en este trabajo, se relaciona con la “seguridad,
aseveración de que algo es cierto”, tal como lo determina el Diccionario de la Real
Academia Española. La fe pública es la “autoridad legítima atribuida a notarios,
escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados,
tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en
debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea
tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario”1.
En consecuencia, cabe afirmar que la fe notarial se encuentra
íntimamente ligada a la fe pública, pues es una especie de ésta, hasta tal punto
que se llegó a afirmar –con acierto-, que sin fe pública notarial el notariado no
tiene razón de existir2, dado que ella tiene por fin dar firmeza a los actos jurídicos,
servir como medio de prueba y otorgar un instrumento que evidencia el derecho
de su titular; en síntesis, brindar seguridad jurídica3.
2) En este contexto debemos referirnos a la “fe de
conocimiento” que deben brindar los escribanos, y que consiste, tal como se ha
concluido en las XXII Jornada Notarial Argentina (Rosario, 17 al 19 de octubre de
1991),
en la convicción del escribano respecto de la identidad de los
comparecientes del acto que autoriza4. Sobre el respecto, y con mayor detalle, se
sostuvo que esa fe de identificación es el estado sicológico, subjetivo,
racionalmente formado por el propio notario5; así como también que ella refiere
que el asegurarse la identidad de una persona, supone tanto como asegurar la
identidad de la misma con su nombre, que es el verdadero signo individual, con el
sujeto que se lo atribuye6.
También ARGENTINO I. NERI, en su importante obra sobre la
materia, sostiene que el conocimiento es
una cuestión (o un juicio) de
1
Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Tomo a/g, Ed. Espasa Calpe, Buenos Aires,
2001, pág. 1044.
2
Véase en este sentido: Charchir de Hirsch, Mina, “La fe notarial y sus fundamentos”, en Revista del Notariado
Nro. 690, Año LXX, Colegio de Escribanos de Capital Federal, Buenos Aires, 1966, pág. 1426.
3
Ferrari Ceretti, Francisco, “Estudio motivado por un proyecto de supresión de la “fe de conocimiento” en las
escrituras públicas”, JA, 1988-II-556.
4
Núñez Lagos, R., “Estudio del valor jurídico del documento notarial”, Ed. Academia Matritense del Notariado,
Madrid, 1945, pág. 1071.
5
Mengual y Mengual, J.M., “Elementos del derecho notarial”, Tomo II, Vol. II, Ed. Bosch, Barcelona, 1933,
pág. 151.
6
Monasterio y Galí, A., “La fe de conocimiento en el derecho constituyente”, Ed. Imp. J. Jesús, Barcelona,
1905, pág. 19.
1
“sindéresis”, vale decir, de discreción, de entendimiento y capacidad natural para
discernir los hechos y juzgar rectamente con acierto; es una cuestión anímica, a
base de aportes intelectuales y sociales en la cual el convencimiento y la
convicción son recíprocamente el medio y el fin para juzgar el acto notarial. Por lo
que se observa –añade el autor- el conocimiento de una persona parece cosa
fácil, pero sin embargo no es así. Como acto derivado de la apreciación humana
es falible; puede fallar por error o engaño, por apreciación directa o indirecta, por
influjo o por hechos notorios que revelando la filiación de una persona, hayan
creado en uno mismo un estado de conciencia7.
Por nuestra parte, no dudamos que la “fe de conocimiento”
resulta ser uno de los pilares fundamentales de la función notarial8, aún cuando su
denominación esté actualmente cuestionada por gran parte de la doctrina
nacional9 y extranjera.
A priore, y tal como señalamos en anteriores trabajos sobre la
materia, resulta más apropiado reemplazar la expresión “fe de conocimiento” por
“fe de identificación”10. Obsérvese, que una de las acepciones de la palabra
conocido en el Diccionario de la Real Academia Española es “persona con quien
se tiene trato o comunicación, pero no amistad”11. Como bien señala PONDE, el
conocimiento era una forma válida de identificar e individualizar a las personas en
épocas antiguas12 pero resulta ineficaz en las grandes urbes de la actualidad. Su
razón de ser se explicaba en la sociedad de mediados del siglo pasado, en la cual
todos se conocían o tenían vinculaciones comunes, y, además, no se disponía de
los medios técnicos de identificación que hoy ofrecen tantas seguridades13.
7
Neri, Argentino I., “Tratado teórico y práctico de derecho notarial”, Tomo III, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1980, pág. 443.
8
Esta resulta ser la opinión mayoritaria en nuestra doctrina y ha sido una de mas más importantes
conclusiones adoptadas en el marco de las Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, agosto
de 1981), en donde se ha pregonado la necesidad de mantenérsela en toda su extensión pese a las
transformaciones de la vida moderna (ver “El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y
Jornadas en los últimos treinta años”, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991, pág. 129).
9
Bollini, Jorge A. – Gardey, Juan A., “Fe de conocimiento” en “Revista del Notariado”, Organo del Colegio de
Escribanos de la Capital Federal, año 1968, Nro. 704, págs. 1107 y ss.; Braschi, A., “Fe de conocimiento”, en
“Revista del Notariado”, Organo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, año 1991, Nro. 827, págs. 943
y ss; Baisburd, Leopoldo, “Fe de conocimiento”, en “Revista del Notariado”, Organo del Colegio de Escribanos
de la Capital Federal, año 1992, Nro. 829, pág. 301; Arévalo, E., “La fe de conocimiento notarial. La
interpretación actual y propuestas”, en “Revista del Notariado”, Organo del Colegio de Escribanos de la Capital
Federal, año 1993, Nro. 833, pág. 209; Orelle, José M., “Comentario al art. 1001”, en Belluscio, A. – Zannoni,
E., “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Tomo IV, Buenos Aires, 1982,
pág. 600.
10
Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil del escribano”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984, pág. 93. En
aquella ocasión, se ha manifestado –siguiendo a Bollini y a Gardey- que conocer es menos que identificar, en
tanto el conocimiento no importa necesariamente la conciencia de la identidad, sino que basta, en abstracto,
que un sujeto distinga a otro; por ello el conocimiento es una noción imperfecta para vincularla a la temática.
En cambio, identificar es reconocer si tal persona es la misma que dice ser ella o que se supone que es.
Véase también: Calvo Costa, Carlos A., “Responsabilidad civil de los escribanos. Una resolución justa con
respecto a la “fe de conocimiento” del notario”, en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, Año VII, Nro.
2, Ed. La Ley, febrero de 2005, pág. 38.
11
Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Tomo a/g, 22ma. Edición, Espasa Calpe,
Buenos Aires, 2001, pág. 627.
12
Pondé, Eduardo B., “Tríptico notarial”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, págs. 187 y ss.
13
Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Tomo II, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976,
nro. 1020, pág. 233.
2
No se puede soslayar que la finalidad de la identificación de los
otorgantes que lleva ínsita la “fe de conocimiento” surge de la misma lectura de
los arts. 1001 y 1002 del Código Civil que tratan la cuestión. El art. 1001 establece
que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes, sin exigir de éste
ningún otro recaudo ni otras particularidades, tales como el estado de familia,
profesión, domicilio y otros atributos cambiantes14. Es decir, que sólo se requiere
que el notario conozca la identidad del otorgante. A su vez, el art. 1002 da cuenta
que el legislador, aún cuando hace referencia al “conocimiento” que el escribano
debe poseer respecto de las partes, se ha conformado con que éstas últimas
puedan justificar su identidad personal ante el notario con dos testigos. De ahí que
lo importante, en cuanto a la fe que debe brindar el notario en relación con los
otorgantes, concierne pura y exclusivamente a la identidad de éstos, en el
momento de otorgar el acto.
En rigor,
la función fedataria de los escribanos reclama de
éstos –como se ha sostenido en la Comisión Nro. 3 de las Primeras Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (octubre de 1982)- “un juicio de certeza cuya
inobservancia genera responsabilidad” (conclusión 14)15.
3) Ahora bien, reviste sideral importancia para dar “ fe de
identificación”, analizar si resulta suficiente que el escribano se limite a constatar,
simplemente, los documentos de identidad de los otorgantes que le son exhibidos
en el momento de la celebración del acto. Adelantamos nuestra opinión en sentido
negativo.
Si bien es cierto que Vélez Sársfield sólo pudo haberse referido
al conocimiento personal del escribano, derivado del trato en una sociedad no muy
numerosa que posibilitaba que fuera de tal modo, también resulta inegable que a
partir de la sanción de la ley 17671/68, la identificación a través de los documentos
de identidad forma parte de la práctica notarial16. Esto adquirió en las últimas
décadas una gran importancia, como ocurre en los sistemas legislativos más
modernos del mundo occidental ( Suiza, Austria, España, Francia, Portugal,
Grecia, Brasil, Luxemburgo, etcétera ).
Sin embargo, estimamos que para poder otorgar “fe de
conocimiento”, el notario debe formar un “juicio de certeza” -consistente en la
convicción racional que adquiera sobre la identidad de las partes-, a cuyo efecto
tendrá en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el acto (constatación y
confrontación de la edad que denota la persona asistente al acto notarial y la que
14
CNCiv., Sala E, 10/06/99, “R., S.B. c/S., L.A. s/Nulidad de acto jurídico”, inédito; CNCiv., Sala F, 21/05/91,
“Serebrinsky, Abraham c/Barrio, José M. s/daños y perjuicios”, inédito; CNCiv., Sala F, 31/05/84, “Anaeróbicos
Argentinos SRL c/Detry, Amaro N.”, LL, 1984-D-4 (voto del Dr. Bossert al que adhirió el Dr. Yánez).
15
“El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas en los últimos treinta años”,
Univ. Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991, pág. 71.
16
CNCiv., Sala F, 31/05/84, “Anaeróbicos Argentinos SRL c/Detry Amaro N”, LL, 1984-D-4 (voto del Dr.
Bossert).
3
figura en el documento de identidad, apreciación de los rasgos fisonómicos que
surgen de la fotografía del documento, cotejo de firmas, etc.)17. Por tanto, es
evidente que el juicio de certeza que se exige al notario no se podrá conformar ni
adquirir con la sola exhibición del documento de identidad por el otorgante del
acto18, y, por lógica consecuencia, ésto tampoco será suficiente para que el
escribano dé fe de conocimiento (cfr. conclusión 15 de las Primeras Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil) 19.
En las Jornadas Sanjuaninas, citadas, se concluyó –en este
mismo sentido- que cuando el notario no conoce a la parte, igualmente puede
autorizar la escritura si previamente adquiere la convicción sobre la identidad, sin
ninguna necesidad de recurrir a los testigos de conocimiento –art. 1002 CC(conclusión 16).
Por ende, incumbirá al notario determinar la elección de las
herramientas para tener la certeza acerca de la identidad del otorgante con todos
los medios a su alcance, desplegando un procedimiento libre, intelectual, que le
permita escoger los elementos de juicio que considere apropiados.
¿Cuáles son los elementos que posibilitan al escribano la
formación de un juicio de certeza respecto de los otorgantes del acto? No resulta
posible efectuar una enumeración taxativa de ellos. En nuestra jurisprudencia,
cuadra recordar un decisorio de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil20, en el cual se resolvió –en términos generales- que para nuestro
ordenamiento notarial no hay medios tasados en la ley a efectos de adquirir la
seguridad que el compareciente u otorgante es la persona a la que se refiere el
acto instrumentado; asimismo, se señaló en el fallo, que la convicción sobre la
identidad se adquiere mediante la concurrencia de una serie o conjunto de hechos
que razonablemente operan en el escribano para llevarlo al conocimiento o
certeza de que el sujeto instrumental es la persona que se individualiza.
En consecuencia, se identificará por conocimiento directo
cuando el escribano tenga trato con el compareciente. O bien ha de recurrirse a
los medios supletorios (uno o varios) según las necesidades (testigos de
conocimiento, documentos de identidad, cotejo de firmas, impresión digital,
fotografías, sistemas dactiloscópicos o antropométricos, etc.). Estos medios se
conjugarán, singular o pluralmente, con las circunstancias concurrentes21.
Con razón se ha dicho que no hay relación de jerarquía entre el
conocer por trato y el asegurarse la identidad (por otro conducto). La alusión a los
17
Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil del escribano”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984, pág. 96.
Véase en este sentido: Martínez Segovia, Francisco, “Fe de conocimiento” en “Revista Internacional del
Notariado Latino”, Nro. 15, 1952, págs. 191 y 359, en donde destaca que “es ilógico pretender sustituirla (la fe
de conocimiento) por la presentación de documentos de identidad, que sólo podrían constituir uno de los
elementos que el notario tiene en cuenta para llegar a la fe de conocimiento, pero nunca integrarla por ellos
solos ni menos suplantarla”.
19
“El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas en los últimos treinta años”,
ob.cit., pág. 71.
20
CNCiv., Sala D, 04/03/83, “Staud, Teresa P. c/Kahan, José J. y otro”, ED, 104-98.
21
Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil del escribano”, ob.cit., pág. 99.
18
4
medios supletorios no significa que la identificación realizada por el notario que no
conoce en forma directa al compareciente sea supletoria o subsidiaria. La opción
entre el conocer por trato o por otros medios es pareja. Es más, puede darse,
indistintamente, de un modo u otro. Inclusive, si el escribano conoce al
compareciente de forma personal puede asegurarse su identidad mediante otros
elementos22.
En rigor de verdad, los medios son supletorios y no el juicio de
certeza –o sistema- para asegurarse la identidad. La expresión medios supletorios
que aparece, por ejemplo, en el art. 23 de la ley española del 19 de diciembre de
1944, no es utilizada uniformemente, dado que con frecuencia se habla de
conocimiento directo y de conocimiento adquirido23.
4) En síntesis, se nos ocurre que la fe de conocimiento, de
identidad o de identificación, aún cuando sea tortuoso o angustiante para la labor
cotidiana , resulta ser un pilar fundamental de la función notarial. A esta conclusión
también se arribó hace unos años en las Primeras Jornadas Provinciales de
Derecho Civil (Mercedes, agosto de 1981), citadas, en las que se ha pregonado
la necesidad de mantener la susodicha fe de conocimiento en toda su extensión,
pese a las transformaciones de la vida moderna.
II - LA “FE DE CONOCIMIENTO” COMO OBLIGACIÓN DE RESULTADO
QUE ASUME EL ESCRIBANO
1) Luego de proporcionar las líneas generales a propósito de
la “fe de conocimiento”, y de sostener que ella es inherente a la función notarial
(caso contrario deberíamos replantearnos cuál es la verdadera razón de ser de
esta última), es importante destacar que todo incumplimiento en que incurra el
escribano respecto de ella genera responsabilidad, ya que la omisión o el
cumplimiento defectuoso de esa obligación conspira contra la seguridad jurídica
del acto celebrado y en especial contra la eficacia del negocio en cuanto tal.
Creemos, pues, que la obligación de dar fe de identificación es
un deber de resultado24 que asume el notario, puesto que se compromete a
identificar al interesado.
22
Ponde, Eduardo B., “Tríptico notarial”, ob. cit., pág. 205.
Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil del escribano”, ob. cit., pág. 100.
24
En este sentido: Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil del escribano”, ob. cit., pág. 105; Bustamante
Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 6ta. edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989,
pág. 1471; Lloveras de Resk, María E., “La responsabilidad del escribano público”, ED, 105-933; Trigo
Represas, Félix – López Mesa, Marcelo, “Tratado de la responsabilidad civil”, Tomo II, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2004, pág. 659; Calvo Costa, Carlos A., “Responsabilidad civil de los escribanos. Una resolución justa
con respecto a la “fe de conocimiento” del notario”, ob. cit., pág. 43.
También nuestra jurisprudencia se ha expedido en este sentido: CNCiv., Sala D, 16/04/04, “Chorbajian de
Kasabian, Lucia c/Enriquez, Susana Teresa s/Daños y Perjuicios”, en Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros”, Año VII, Nro. 2, Ed. La Ley, febrero de 2005, pág. 43 (con nota de Calvo Costa, Carlos A.); CNCiv.,
Sala A, 21/04/99, “Baumarder, Carlos c/Capparelli, Julio César s/Cobro de Sumas de Dinero” (disidencia del Dr.
Escuti Pizarro); CNCiv., Sala K, 26/04/01, “Cascallana, Beatriz c/Cascallana, Silvia s/Nulidad de acto jurídico”,
23
5
2)
Ahora bien, ¿hasta dónde llegan los riesgos que han de
ponerse sobre las espaldas del notario? Si consideramos que la zona de riesgo
está cubierta por una obligación de seguridad que afianza cualquier hecho de un
impostor que haya ingresado al acto notarial en lugar del otorgante real ( que
debió ingresar ), es indudable que el notario tiene que absorber todos los errores
cometidos en dicho ámbito ( al igual que sucede con el dueño o guardián en el
riesgo de las cosas que informa el art. 1113, párr. 2º, ap. 2º, en la responsabilidad
extracontractual ). A lo sumo, quedaría fuera de la órbita de la obligación de
seguridad la vis absoluta o vis corporis illata, no imputable, claro está25.
Nos parece que el criterio mencionado, sin ser descabellado, puede no
obstante resultar excesivo, pero ello no quita que el notario que da fe de
conocimiento asume una obligación de resultado que garantice al acreedor un
sector de riesgo más reducido. Nos explicamos: el hecho del impostor a veces
puede configurar una causa ajena no imputable (casus ), exoneradora y liberatoria
ex arts. 513, 514 y 888, pero en otras oportunidades no reunirá los requisitos que
exige la susodicha figura y, por ende, la obligación del notario subsistirá (
perpetuatio obligationis ).
Cabe recordar que en las obligaciones de medios, el objeto de la obligación
(que constituye un quid diverso del contenido de ella, aunque de signo
coincidente) está formado por una conducta del deudor dirigida a alcanzar un
resultado que no es afianzado. Si el deudor no satisfizo la prestación en absoluto,
si lo hizo parcialmente o se encuentra incurso en mora, no existe responsabilidad
si se demuestra un casus. La diligencia no es relevante en éstos casos, pues el
deudor debe desplegar su conducta para lograr el fin (a pesar de la aleatoriedad
de éste ). En definitiva, se aplican los mismos principios que en las obligaciones
de resultado, puesto que éstas perturbaciones al plan de prestación no tienen un
régimen diferente.
LL, 2001-E-185 y DJ, 2001-2-1193; CNCiv., Sala K, 18/10/99, “Peña, Sara c/Vallaza, Emilio s/Daños y
Perjuicios”, ED del 07/08/00, pág. 4; CNCiv., Sala A, 11/03/96, “M. J c/Di N., B.”, LL, 1997-D-72 (con nota de
María Acquarone); CNCiv., Sala D, 31/08/82, “B. O., E. c/R., A”, ED, 102-807 (voto del Dr. Bueres); CNCiv.,
Sala D, 17/05/84, “González, Jorge A. c/Iglesias de Frei, Dora”, ED, 111-692; CNCiv., Sala F, 31/05/84,
“Anaeróbicos Argentinos SRL c/Detry, Amaro N.”, LL, 1984-D-4 (voto del Dr. Bossert al que adhirió el Dr.
Yánez).
En contra: Segundo Congreso Internacional del Notariado de Madrid (octubre de 1950), que establecía tal
obligación como de medios (véase Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano”, ob. cit., pág. 105 en
donde se transcribe la conclusión del mismo: “La certificación o fe de conocimiento ha de ser más que un
testimonio, la calificación o juicio que el notario formula o emite basado en una convicción racional que
adquiere por los medios que estime más adecuados, actuando con prudencia y cautela”).
También existen fallos jurisprudenciales en este sentido: CNCiv., Sala M, 11/08/2000, “N., J.A. c/R., J. M. y
otro s/redargución de falsedad” , “N., J.A. c/S.A.C.T.A. S.A. y otros s/daños y perjuicios” y “R. de V., A.B.
c/S.A.C.T.A. y otros s/daños y perjuicios”, en Revista del Notariado, Nro. 864, Colegio de Escribanos de la
Ciudad de Buenos Aires, abril-junio 2001, pág. 253, con nota de Novaro, Agustín, “Fe de conocimiento o fe de
individualización”.
25
Sobre éstos aspectos de la obligación de seguridad ver Calvo Costa, Carlos A. “El caso fortuito como
eximente ante las obligaciones de seguridad”, en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, Ed. La Ley, año
VI, nro. VI, julio 2004, ps. 1 y ss.; Bellisent, Jean, “Contribution al´ analyse de la distinction des obligationes
de moyen et des obligations de résultat”, Ed. L.G.D.J, Paris, 2001, nro. 692 y ss, p. 313 y siguientes.
6
La diligencia (falta de culpa), entonces, es sólo un elemento del cumplimiento
exacto; o, como bien se ha dicho, la diligencia es, por un lado, positivamente,
criterio de exacto cumplimiento y, por otro lado, y a consecuencia necesaria y
lógica de lo anterior, negativamente, la culpa es una concreta forma de infraccióncontravención en los deberes e medios –el cumplimiento inexacto-.
Por tanto el incumplimiento material en las obligaciones de medios
(cumplidas de forma inexacta, por frustrarse el resultado que se intentó alcanzar ),
está dado por la culpa y el pago ( o cumplimiento es la no culpa ). La no culpa
(diligencia ) nunca es límite de responsabilidad, dado que si ella se verifica hay
pago – como dijimos – y no incumplimiento que haya que limitar.En las
obligaciones de resultado, es menester alcanzar el fin al cual va dirigida la
conducta del deudor, pues éste fue afianzado al concertarse el plan de prestación.
Consecuentemente, la frustración del resultado en cualesquiera de las formas en
que puede
infringirse el deber de prestación (falta total, parcial , retraso o
cumplimiento inexacto ) responsabilizan al deudor mientras no pruebe un casus.
De esto se infiere –como señalamos- que el casus es el único límite de
responsabilidad para todas las obligaciones ( de medios y resultado) y para
cualquier tipo de infracciones ( falta de cumplimiento definitivo, parcial o moroso o
cumplimiento inexacto – o írrito - ), y destruye la relación de causa efecto.
En la noción de casus26, cuadra distinguir, por un lado, el hecho que causa la
imposibilidad de pago, que debe ocurrir sin culpa del deudor (la culpa es
elemento de atracción causal ), más allá que en ocasiones que ese hecho se
imputa al deudor de manera objetiva y, por otro lado, la susodicha imposibilidad
sobrevenida de la prestación, que, en principio, debe ser objetiva y absoluta
(efectiva )27.
Ciertamente, la absolutez y la relatividad de la imposibilidad de pago se enlazan
con la intensidad del esfuerzo. Y esa absolutez, en origen, fue referida a todo
aquéllo que no puede ser vencido por las fuerzas humanas ( obligatio in eum
casus incidit a que incipire non potuit o quod natura dari vel fiere non
potest).
De todos modos, el rigor de la absolutez insinuado en origen por Giuseppe Osti
– en su construcción pionera de éstas cuestiones, que ha tenido suma influencia
en la redacción de las normas atinentes del Código Civil italiano de 1942
(arts.1176, 1218 y concordantes) -, fue morigerado por el propio autor en diversos
trabajos, pues, por ejemplo, advirtió que la posibilidad de la prestación ha de ser
26
Utilizamos la expresión casus con valor equivalente a caso fortuito – por supuesto-, fuerza mayor y causa
ajena – no imputable27
Bueres, Alberto J. “El incumplimiento de la Obligación y la responsabilidad del deudor”, Revista del Derecho
privado y comunitario, “Responsabilidad Contractual” - I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, Nro. 17, ps.
100 y ss.; y La buena fe y la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual en “Tratado de la buena
fe”, Director: Marcos M. Córdoba, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, T. I, ps. 285 a 289.
7
limitada por las exigencias de tutela de la vida, la libertad, la integridad corporal,
etc.28
Asimismo, en Alemania se echó mano a la buena fe, el abuso del derecho o la
equidad, con iguales propósitos ( destacan la teoría de la umzumutbarkeit – que
luego se conocerá en Italia como teoría de la inexigibilidad – y la teoría der
Opfergrenze ( o teoría del sacrificio ) –adoptada por Stoll, Brecht y Heck-. Pero
creemos que ha sido en Italia donde la actuación de la buena fe se capta en su
real dimensión por conducto de la obra de Luigi Mengoni – sobre todo-.
En un primer momento, el autor mencionado afirmó su posición en la
inesigibilità ( o irraggiungibilità )- inejecutabilidad ( o aquéllo que no es factible
de obtención ) -, y por esa senda se desembocó en la inesigibilità ( inexigibilidad
). Mengoni refiere que probablemente en el más puro sentido lingüístico, la
inexigibilidad es la que se verifica cuando hay un pago aplazado ( y no llegó el
término ) o en supuesto en que el deudor se encuentre en condiciones de alegar
una excepción dilatoria. De todos modos – y siempre dentro del relativismo que
tienen las palabras-, si se parte de que ya hay una inejecutabilidad ( de lo
inalcanzable del resultado), lo inexigible viene a ser lo que no es debido o lo que
no se deduce de la obligación. El resultado no puede lograrse a través de los
medios incluidos in obligatione, aunque tal vez pueda ser hacedero con medios
muy superiores que entonces son inexigibles.
Por de pronto, la buena fe cumple un rol en la interpretación recongnoscitiva o,
si cabe, reconstructiva del plan de prestación, para establecer en concreto y en
cada tipo de relación obligatoria, los medios con los que el deudor debe cumplir.
En consecuencia, si el intérprete luego de meritar la total economía del contrato,
legítimas expectativas de las partes, etc, llega a la convicción de que para cumplir
es menester desplegar medios anormales o excepcionales ajenos al programa de
prestación, existirá inexigibilidad. En tal dirección, se entendió que si el
transportador no puede realizar el viaje por el túnel del Sempione a causa de una
huelga ferroviaria y, por otro lado, la carretera está cubierta por un metro de nieve,
la prestación es inexigible, puesto que el medio de transporte está identificado
íntimamente con la prestación prometida – hasta tal punto que fue el ejemplo
académico utilizado para aludir genéricamente al transporte de mercaderías entre
Italia y Suiza-. También es útil el ejemplo de Brecht, relativo al barco que está
bloqueado por los hielos y no puede salir del puerto si no es con el auxilio de un
rompehielos-actividad que excede en mucho el tope fijado en la prestación-.
Asimismo, la idea es válida para liberar al transportador que prometió un viaje
corto, por tierra y en autobús, cuya realización con tales medios no es factible, y
se necesita un helicóptero para el traslado. Y, en fin, se expresó que la búsqueda
28
Osti, Giuseppe, “Impossibiltá sopravveniente”, en “Novísimo Digesto Italiano, Ed. Utet. , Torino, 1962, T.
VIII, nro. 2, p.289.
8
de un reloj que debe ser entregado al acreedor, pero que se perdió en el fondo de
un lago, libera al deudor-aunque este caso fue fundamentado en el art. 1257 del
Código Civil italiano29, en cuanto establece que la prestación cuyo objeto es una
cosa determinada, es considerada de imposible realización cuando la susodicha
cosa se extravió sin que pueda probarse su perecimiento-.
Ha quedado insinuado que el juicio de buena fe y el juicio de diligencia son
diferentes y autónomos. La fides sirve para determinar el objeto de la obligación y,
en todo caso, el tope del sacrificio que el solvens tiene asignado para pagar. La
buena fe está relacionada con las posiciones de acreedor y deudor. En cambio, el
juicio de diligencia importa una pretensión cuyos confines ya han sido precisados
de antemano. Asimismo, la diligencia se refiere a la posición del deudor en
relación con la actividad del cumplimiento.
Corresponde precisar que buena fe, aunque por vía de la inexigibilidad atenúe
los efectos de la imposibilidad de pago (relativizando, si cabe, el naturalismo
extremo), de ninguna manera excluye el carácter absoluto (efectivo) -¡!- de tal
imposibilidad. En cada tipo de obligación ha de exigirse el esfuerzo razonablecon arreglo al plan de prestación, economía del negocio, situación de las partes,
etc-, que nunca será el esfuerzo diligente (dado que, reiteramos una vez más, si
así fuese la imposibilidad desaparecería)30.
En definitiva, si bien el notario no asume el riesgo completo del hecho del
impostor como interno a su órbita de incumbencias, parece justo imponerle una
obligación de resultado con los alcances descriptos, y con la posibilidad
de
liberación a base de la prueba de una causa ajena no imputable – en la que hay
un importante actuación de la buena fe ( lealtad o probidad )-. En la sentencia de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D31, dictada en la causa
“Chorbajian de Kasabian, Lucía c/ Enriquez, Susana Teresa s/ daños y perjuicios“,
( supra, cap II, nota nro. 24, párr. 2º ), se establece con claridad que la liberación
del notario, no siempre se producirá con la satisfacción de los recaudos exigidos
en esa ocasión – en vista de sus circunstancias -, pues puede suceder que en
otras oportunidades el rigor en la verificación de dichas exigencias sea mayor a
efectos de determinar una imposibilidad de pago absoluta ( efectiva ) – que jamás
estará configurada por la falta de culpa-.
El caso puede sintetizarse de esta manera: La Corte Suprema de Justicia de la
Nación dispuso la nulidad de la sentencia dictada en el mencionado proceso, por
la Sala L, de la Cámara Civil. Se demandó a una escribana que otorgó una
escritura de mutuo con hipoteca y el prestatario resultó un impostor. El Juez de
29
Mengoni, Luigi, “Responsabilità contrattuale”, cit., p. 116 y ss.; Bueres, “La buena fe y la imposibilidad de
pago en la responsabilidad contractual”, cit. p.
30
Bueres, ibídem, ps.289 a 298.
31
En el fallo de la Sala D de la Cámara Civil, el primer voto es de Alberto J. Bueres, al cual han adherido
Domingo Mercante y Eduardo Martínez Alvarez.
9
Primera Instancia rechazó la demanda, con costas en el orden causado, y la Sala
L del Tribunal de Alzada revocó el fallo sobre la base de dos razonamientos
esenciales: a) La fe de conocimiento es un juicio de certeza; y b) La sola
exhibición del documento de identidad, como lo hizo el impostor, no es suficiente
para otorgar fe de identificación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, hizo
suyo el dictamen del Procurador General de la Nación, y advirtió que la Sala L
omitió en su decisión valorar importantes extremos que surgían del proceso,
motivo por el cual resolvió invalidar el fallo.
La Sala D, que entendió en definitiva en la causa, confirmó el fallo de Primera
Instancia en todas sus partes ( rechazo de la pretensión resarcitoria, con costas
causídicas por su orden ). Las razones dadas – en una apretada síntesis- fueron
las siguientes: a) La fe de conocimiento ( o fe de identificación ) es un juicio de
certeza, de recta razón, que ha de realizar el notario en cada caso concreto; b)
Para concretar dicha operación no basta con la exhibición de un carné de
identidad, cuando menos, si tal situación no se encarna en el juicio valorativo. c)
No obstante, en el proceso la escribana realizó otros actos tendentes a identificar
al impostor; entre otros: 1) La tarea documentadora, con estudios de títulos
incluido, fue satisfecha con corrección. 2) La notaria tuvo a la vista el testimonio
original del título de propiedad, pues el propietario auténtico del bien ( verus
dominus sustituido luego por el impostor ) , lo entregó a un tercero, que fue el
sospechado como impostor, para que hiciera gestiones a efectos de vender el
inmueble falsamente hipotecado. 3) Un gestor de créditos, que trabajaba para
varios escribanos, entre los que se contaba la demandada, hizo la presentación
del impostor a la notaria; y, además, el gestor fue al sitio donde se encuentra el
inmueble para observar sus características, y precisamente en ese lugar fue
atendido por el impostor. 4) Este ultimo, en calidad de prestatario, tenía una edad
aproximada a la del verdadero propietario del bien y, por ende, los documentos de
identidad de ambos poseían una numeración aproximada. 5) La peritación
caligráfica evidenció que la firma del impostor era una buena imitación de la del
titular del inmueble, razón por la cual la falsificación no era fácilmente perceptible
para una persona carente de conocimientos especiales en la materia. 6) El
documento de identidad exhibido no presentaba ninguna irregularidad formal. Y 7)
Los prestamistas ( actores ) estuvieron presentes en al acto de la escrituración y
no formularon ninguna objeción sobre la identidad del falso prestatario.
Frente a estos hechos, meritados en su conjunto, la Sala D de la Cámara Civil
entendió que si bien en el caso no existió una imposibilidad sobrevenida absoluta
en términos naturales ( puesto que había diversos medios para llegar a descubrir
la falsa identidad del impostor ) lo cierto es que, de acuerdo con las circunstancias
del caso ( un mutuo por 10.000 dólares, que por entonces representaban $ 10.000
), no era posible considerar incluidos en el proyecto de prestación unos medios
10
distintos que los empleados por la notaria a fin de cumplir. Luego, por la vía de la
inexigibilidad , fundada en art. 1198, párr. 1º, como una forma en la cual puede
presentarse a veces la imposibilidad de pago, se arribó a al convicción de que la
escribana probó una causa ajena no imputable ( casus ). El análisis está referido
a una obligación funcional de resultado, pero es obvio que si se adoptara la teoría
de la obligación de medios la liberación hubiera sido más sencilla con la simple
revelación de la falta de culpa ( arts. 512 y 902 ), sin llegar a extremar las
exigencias que supone el casus ( arts. 513, 514, 888, etcétera ).
3 ) A la vista de lo expuesto, sostener que tal obligación del notario es de medios
resulta irrazonable, pues el notariado latino tiene en la dación de fe un pilar
fundamental sin el cual perdería sentido su existencia32. Si el notario no recibiera
por delegación del Estado la fe pública pasaría a ser sólo un simple
confeccionador de documentos ( universitario ) o sería sustituido por algún
funcionario que integre los órganos estatales – administrativos o judiciales- ( con lo
cual perdería el privilegiado carácter de profesional liberal que satisface una
función pública. Hay que estar a las verdes y a las maduras, y en éste caso
creemos que la solución propuesta contempla con equilibrio los dos elementos en
tensión: 1 ) La fe pública que posee el notario – y que de ninguna manera desea
resignar-, y 2 ) Las limitaciones humanas que tiene dicho profesional para
desempeñar su labor, en vista de la realidad socio-económica, exigencias y
celeridad del tráfico, concepción dinámica del patrimonio, etcétera33.
32
Las Primeras Jornadas de Mercedes – Provincia de Buenos Aires- de Derecho Civil, por impulso de un aporte
realizado exclusivamente por escribanos, establecieron de manera unánime que la fe de conocimiento es un
pilar fundamental en la función notarial, y que debe mantenérsela en su extensión a pesar de las
transformaciones de la vida moderna.
33
En algunos casos ciertos opinantes han pretendido dejar en penumbras el encasillamiento del deber
jurídico del notario de dar fe de conocimiento, tal vez para poner énfasis en que el factor de atribución de su
responsabilidad radicase en la culpa. Adelantamos que esas teorías presentan en ciertos casos visibles
deficiencias conceptuales, y en otros nada agregan para despejar interrogantes de concepto, mas allá de que
pueda discurrirse sobre si el notario responde subjetiva u objetivamente en el supuesto analizado.
En tal sentido, Carlos D´Alessio33, basado en una manifestación totalmente aislada realizada en un
encuentro de abogados civilistas acerca de que en toda obligación hay medios y fines, infiere que la
clasificación de obligaciones en cuestión sería inoperante.
En verdad, es inegable que toda obligación involucra un plan de conducta del deudor para satisfacer un
interés ( resultado) del acreedor. Pero constituye un grueso desacierto el pasar por alto que, más allá de la
referida uniformidad ontológica formal de las relaciones obligatorias, esos medios y fines desempeñan roles
diferentes a la hora de precisar el objeto ( y el contenido ) de cada especie de deberes, y los diversos
parámetros para fijar el cumplimiento ( o pago ) – definición positiva- y el incumplimiento ( en todas sus
modalidades – definición negativa- ). Hay deberes que tienen por contenido la diligencia del solvens y con la
prueba de ella se paga ( más allá de que el resultado no afianzado se haya malogrado), mientras que en
otros deberes – y en ciertos tipos de incumplimientos relativos a la totalidad de las obligaciones – la no culpa
no es pago y, por tanto, es irrelevante para eximir al deudor de responsabilidad, pues el resultado no obtenido
( y en este caso afianzado ), perpetúa la obligación hasta el límite de la responsabilidad ( casus ). Este
argumento es irrefutable, por lo menos mientras de estime que el casus es un quid distinto de la falta de
culpa ( proposición que hoy tiene consenso universal, pues ya nadie sostiene la fórmula casus = no culpa )33
Luego D´Alessio considera que el escribano sólo responde por culpa ex art. 512 ( y 902) y con ello admite
virtualmente que dicho profesional asume una obligación de medios.
Por lo que se refiere al hecho del impostor como configurante de un casus, ello depende de que se
verifiquen las exigencias de dicha fattispecie ( arts. 513, 514, 888 – y según los casos 1198 parr. 1ro.-). No
todo hecho del impostor importa una causa ajena.
En otro pasaje de su excursus D¨Alessio se pregunta, en razón de que el médico y el escribano conciertan
con su paciente o cliente una locación de obra ¿ porqué la obligación del médico es de medios y la del notario
de resultado? Parecería – agrega- que el quehacer del médico tiene un álea extraño a su conducta ( actividad
) y que esto no sucede en el caso de la tarea del escribano. A criterio del autor esa diferencia de trato es
11
arbitraria, pues la “actividad notarial también puede frustrarse por causas ajenas a la diligente actuación del
escribano”33.
Estimamos que éstos argumentos no son de recibo, por lo que sigue:
1) El intérprete establecerá cuándo el resultado ( o fin ) aspirado por el acreedor es aleatorio y cuándo
no lo es ( o en otros términos cuando la no culpa /culpa integran el cumplimiento/incumplimiento y
en qué casos son irrelevantes a tales fines).
2) Si la conducta notarial se frustra “por causas ajenas a la diligente actuación del escribano” se rompe
el nexo causal ( y con ello se verifica el límite de responsabilidad común a las obligaciones de medios
y resultado – aunque insisto, el pago en muchas especies tiene un objeto diverso- (¡! ).
3) Si lo que se quiso decir es que la diligencia a veces no es suficiente para alcanzar el resultado en la
actividad notarial, ello no puede ser causa para irresponsabilizar al notario, ya que éste debe cargar
con los riesgos de ese resultado afianzado ( no aleatorio), a diferencia de lo que ocurre en la
actividad del profesional de la medicina cuando éste asume una obligación de cuidados médicos – al
menos-, pues nadie pone en duda que en supuesto semejante el resultado es aleatorio ( no está de
más recordar que también a veces los médicos asumen deberes de resultado ).
Por lo demás, D ´Alessio refiere que si una escritura es inválida por defectos en la fe de identificación, ello
permitirá en principio inferir la culpa del notario, y éste podrá probar su diligencia. Esto no es exacto si la
obligación es de resultado, pues probado que éste no se obtuvo, sólo libera el casus; y tampoco es real si la
obligación fuese de medios, ya que probada la culpa no es posible probar la no culpa, sin perjuicio de que
todavía el deudor pueda revelar el límite de responsabilidad ( casus )- que es cuestión distinta33. También es
incorrecto decir que el acreedor debe probar el incumplimiento ( sea total o deficiente ), en tanto que incumbe
al deudor acreditar la fuerza mayor “ que lo exima de culpa”. En rigor, la prueba del “casus” no excluye la
culpa ( no es factor de inculpabilidad, como la no culpa cuando ésta es presumida iuris tantum ), sino que
destruye la relación de causa a efecto y con ello pone de resalto la falta de autoría ( y si no hay autoría mal
puede pensarse en la culpa / no culpa).
Por su lado, M. Fabiana Compiani no desconoce la diferencia entre obligaciones de medios y obligaciones de
resultado, aunque realiza algunas disgresiones que merecen ser examinadas, a saber: 1) La clasificación en
estudio, ha perdido relieve con respecto al alcance probatorio del factor de atribución. 2) A veces se torna
borrosa la línea demarcatoria entre ambas especies de relaciones obligatorias y resulta dificultoso ubicar un
supuesto fáctico como obligación de medios o fines. 3) Las obligaciones de resultado pueden subdividirse en
ordinarias o agravadas, y en ambos casos el criterio de imputación es objetivo. Pero también pueden ser
atenuadas, supuesto en que el factor de atribución sería la culpa presumida iuris tantum ( hay inversión de
la carga probatoria ) 4) En las obligaciones de medios el criterio de imputación es subjetivo, y si bien en línea
de principio el onus probandi incumbe al actor, hoy día esa prueba ha sido flexibilizada por la presencia de
las presunciones, de la res ipsa loquitur, de las cargas probatorias dinámicas, etc. Y 5) El factor de
atribución de la responsabilidad del notario es la culpa ( arts. 512, 902 y 909 ) – Compiani, M. Fabiana,
Responsabilidad civil de los notarios, Derecho privado, Libro Homenaje a Alberto J. Bueres,
Dirección: Oscar J. Ameal. Coordinación: Dora M. Gesualdi, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1652 y
1653 ).
Hemos de dar respuesta a estos planteos en el orden enunciado:
1) Es verdad que la clasificación de las obligaciones de medios y resultado perdió parte de su supuesta – más
que real- importancia para establecer de una manera rígida el régimen de la prueba de la culpa ( repárese que
el distingo fue presentado por la doctrina bajo una óptica filosófica puramente subjetivista ). Pero es que esa
rigidez que se atribuyó a René Demogue-falsamente- en realidad no ha existido, pues el autor admitió que en
las obligaciones de medios junto a la directiva probatoria de que el onus probandi incumbe al actor, hay
hipótesis en que la culpa se presume iuris tantum ( y ésto no trastrueca el carácter de la obligación )332) Por lo que se refiere a las hipotéticas dificultades de emplazar un supuesto de hecho en una u otra
especie de deberes, entendemos que la preocupación es por completo injustificada, pues es tarea de los
jueces la de realizar juicios axiológicos para determinar cuándo hay culpa y cuándo existe un criterio de
imputación objetivo. En la actualidad, se discute si las responsabilidades de los periodistas, de los padres ( art.
1114 ), del encargado de un trasporte benévolo, etc, son subjetivas u objetivas.
3) La doctrina francesa a veces subdividió las obligaciones de resultado en ordinarias, agravadas y
atenuadas ( Viney, Geneviève, La responsabilité: conditions, Traité de droit civil – sous la direction de
Jacques Ghestin – Ed. Librairie Générale Droit et Jurisprudence, Paris, 1982, t. I, ps. 639 y 640). Nosotros
hemos dicho que tal vez hablar de obligación de resultado atenuada es impropio, pues apunta a un supuesto
de responsabilidad subjetiva. No obstante, otros autores franceses dividen las obligaciones de resultado en
ordinarias y agravadas y las obligaciones de medios en ordinarias y reforzadas ( o agravadas )- éstas últimas
importan una presunción relativa de vencible por la no culpa. De todos modos, estas disgresiones – mero
conceptualismo- lejos de difuminar la suma divissio la confirman.
4) Es cierto que la clasificación de obligaciones de medios y resultado no tiene un alcance superlativo
desde el punto de vista del derecho adjetivo, ya que la esencia del distingo tiene auténticas raíces en el
derecho de fondo. En las obligaciones de medios, la responsabilidad es subjetiva en tanto que en las
obligaciones de resultado la responsabilidad es objetiva. Tampoco desmerece la presencia de los medios y los
fines, la actitud de la doctrina y jurisprudencia, en algunas materias sobre todo ( p.ej la responsabilidad de
profesionales ), de revitalizar las presunciones judiciales simples, las presunciones calificadas – como la res
ipsa loquitur, la faute virtuelle, el id quod plerunque accedit , la anscheinbeweis, la prueba prima
facie,etc-, y el favor probaciones o cargas probatorias dinámicas.
5) Por último, la autora cree que el notario responde por culpa ( arts. 512, 902 y 909 ) , lo cual en buen
romance significa proponer una obligación de medios. La idea es formalmente válida aunque no la
compartimos.
También realiza algunas apreciaciones que nos parecen desacertadas María Acquarone ( Escribanos:
carácter de la obligación de reparar, LL, 1997- D-73 y 74 ), cuando dice que si bien en la mayor parte de
los casos la responsabilidad del escribano es contractual, la clasificación de las obligaciones de medios y de
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resultado no sería aplicable a la especie, ya que no es clara la distribución de la carga de la prueba; y, en
última instancia, siempre se podrá probar una “fuerza mayor” que rompa el nexo causal.
Ya hemos dicho hasta fatigar al lector que el quid del onus probandi es ajeno a la configuración de la
suma divissio. De donde, aceptado que la no culpa es una categoría diversa del casus, no cabe otra
posibilidad que no sea la de encasillar un supuesto fáctico en la obligación de medios o en la de fines (
tertium non datur ). Por lo demás, la “fuerza mayor” mencionada por Acquarone, es límite de
responsabilidad en todo tipo de obligaciones, sin distingos; lo cual no implica que el objeto y el cumplimiento
en cada especie de relación obligatoria sean diversos. Es más; si Acquarone apunta a que el modo liberatorio
único ( cosa que no aclara ) es la “fuerza mayor”, y quedara soslayada la no culpa ( como pago ), hasta puede
pensarse que la autora imaginó que la obligación del escribano es de resultado.
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