PEkEz Montero, H. R. Jurisdicción voluntaria. Rev. — A.E.U., 32: 195-212, 1966. Jurisdicción voluntaria por el Esc. Hugo * R. Pérez Montero SUMARIO: 1. 2. 3. Características: a) se Propósitos. Concepto. desarrolla sin contradictor; b) supone un interesado o acuerdo de interesados; c) pe-tenece a la función administiativa del Estado: d) tiene un fin constitutivo; e) no hay "partes" en el procedimiento; f) no produce "cosa juzgada"; g) el juez puede rodearse de todos los intereses necesarios y teñe poder grande de apreciación; h) protege y asegura derechos de particulares; i) controla el cumpl miento de obl gac ones fiscales. 4. Fines de la jurisdicción. S. Proyecto da trámite sucesorio extra-judic'al. 6. Justificación doctrinaria de la actividad notarial en esta materia. 8. 7. La jurisprudencia y el mismo problema. Liquidación administrativa de otros impuestos semejantes al de Herencias: a) operac ones entre herederos presuntivos; b) impuesto al patrimon'o; Enume 9. ración legal de asuntos de jurisdicción voluntaria. 10. Conclusiones. — — — — — — — — 1 — Propósitos trabajo más que un estudio investigativo de las características de jurisdicción voluntaria, en lo que las opiniones de la doctrina más acreditada, vacilan y se contradicen, y continúa siendo tema de profunda in vestigación científica, va a tratar de llevar a todos una reflexión realista y actual del problema, si bien, marginada por los encuadros que nos impone la legislación que nos rodea y los principios generales de Derecho. Este la llamada Estamos viviendo la etapa más cruda de los últimos años en las modifi principios científicos, técnicos, formas de vida, caciones fundamentales de percibe que las normas fundamentales del derecho semejante conmoción para prepararse para ade cuar su mandato a las nuevas realidades que nos están imponiendo las noticias periodísticas de todos los días. Por otra parte, la aplicación práctica del De recho, los procedimientos, desconocen o casi no se han enterado de los ya casi antiguos sistemas más rápidos de cumplir las funciones administrativas. No se precisa tener espíritu de astronauta para temblar en las oficinas del Estado, viendo, funcionarios sumergidos en impresionantes libros donde las anotaciones son manuscritos; se nos quiere presentar como adelantos, siste mas de fichas de manejo manuable que se ridiculizan por sí solas frente a las pensamientos, etc. y estén vibrando al (*) no se conjuro preparado México, 1965. Estudio de para el VIII Congreso Internacional del Notariado Latino. 196 — seleccíonadoras electrónicas ya usadas no oficiales. Y todo ello demora de sus se traduce en — otras actividades similares aunque la actividad lenta de la función oficial; en la en inadecuados en el momento en resultados que los transforma que ellos llegan a producirse. Y fundamentalmente, en esta época, en que el Estado es Fisco por encima de todo, su propia inadaptación, lo demora la percepción de sus recursos, detiene las relaciones contractuales, suspende el en ejercicio de situaciones soluciones más existentes pero por el derecho jurídicas simples previstas no reconocidas, empapela las positivo. jurisdicción voluntaria no entregado esa función, que ella adolece de las demoras que hemos anotado sin ninguna razón, y que es al propio Estado a quien más le conviene confiar ese tipo de funciones a la actividad notarial para obtener resultados de igual adaptación a la ley que la conseguida con su aplicación por los jueces, pero de una rapidez mucho más eficaz y beneficiosa para todos, especialmente para el Fisco, monstruo sagrado que hoy se impone en la creación de la ley, a tal punto de modificar principios fundamentales de Derecho, con el único fin de asegurar, y aún sólo Trataremos de demostrar que, científicamente, la es tarea propia de los juzgados a quienes se les ha de apresurar la recaudación. 2 — Concepto Es tradicional la división entre función jurisdiccional contenciosa y procesalistas que no encuentran ma yores dificultades para ubicar las características comunes de la jurisdicción de los conflictos, y llegar a definiciones más o menos semejantes, soslayan en la mayoría de los casos la investigación de la función de los jueces donde no hay contradictorio, y si bien deben aceptar su presencia porque asi se los im pone la ley, no profundizan su investigación porque nada encuentran que ex plique su adjudicación a los jueces. El Dr. Eduardo J. Couture decía que jurisdicción "es una función pú blica del Estado, el cual, por intermedio de órganos competentes actuando con arreglo a un proceso adecuado, decide conflictos y causas mediante reso luciones con efecto de cosa juzgada, asegurando con ello la continuidad nece saria del derecho y la realización de sus fines propios" (1). Como se podrá apreciar, nuestro querido profesor no incluía la llamada "jurisdicción voluntaría" en su definición, agregando que "los procedimien tos de jurisdicción voluntaria, que tiene los elementos formales de jurisdicción. jurisdicción (1) voluntaria. Sin embargo, CtoüTURE, E. J. El concepto julio 1953, P.55S. de los jurisdicción. Rev. Centro Estudiantes Derecho, — en pero que, virtud de no 197 — adquirir autoridad de cosa juzgada, pertenecen a la función administrativa" (2). Por su parte, el Dr. Rafael de los Reyes Pena, dice que "La jurisdicción voluntaría es, pues, una forma particular de actividad del Estado ejercitada en parte por los órganos judiciales, parte por los administrativos y perte en a administrativa, pero distinta también de la masa de los actos administrativos por ciertos caracteres particulares" (3). No faltan los que han intentado delimitar su ámbito, por el procedimiento la función necientes de considerar como voluntario todo lo no contencioso dentro de la actividad jurisdiccional, pero tropezaron casi de inmediato con determinados procedi mientos del juez, que no eran contenciosos, pero tampoco podían incluirse el concepto de voluntarios, como la conciliación sin asistencia de una de las partes, o la traba de medidas cautelares sin conocimiento del afectado, etc. Visto que resultaba muy difícil precisar el concepto a través de sus ele en mentos fornjales, se buscó la solución por medio de la investigación, de los perseguidos por la jurisdicción voluntaria, y se dijo es "proteger y ase gurar los derechos de los particulares, vigilar la conclusión de los negocios fines jurídicos, autorizarlos y darles forma, e intervenir en la creación y en el ejercicio y liquidación de derechos y relaciones jurídicas" (Gastan Tobeñas). Pero entonces nos encontramos que lo mismo hace, desde luego, la función notarial, y también participan en alguna medida, de tal actividad preventiva función administrativa y constitutiva, el derecho registral y parte de otra del Estado. ha tenido que ir, para concretar un concepto de esta función juris diccional, a una enumeración explicativa de sus características, de sus formas de expresarse y de sus resultados para llegar a redondear la idea general de Y se esa precisión de contenido es la causa de que explicar podrá tal actividad sea desarrollada por los jueces. Vamos a estudiar, pues, las prin cipales características de la jurisdicción voluntaria, para volver entonces, a tratar de explicarnos su aplicación por los organismos jurisdiccionales. su existencia y eficacia. Aún cuando y elementos, lo que considero que 3 — lleguemos no a se Características Vamos a considerar sintéticamente las principales características que nos ofrece el desarrollo de la jurisdicción voluntaria, sin perder de vista cuáles son los verdaderos resultados que se obtienen y las motivaciones que han im- (2) (3) 06. cit.. P.S58. Reyes Pena. R. de los. — La función notarial la transmisión hereditaria. Anales 1956. p.499. y la jurisdicción voluntaria en Brasil, del IV Congreso Intern. Notar. Lat., — 198 — pulsado la creación de estos procedimientos ante los jueces. Es de todas, la característica a) Se desarrolla "sin contradictor" más la de función la que aleja típicamente jurisdiccional, y desde el punto de vista histórico, la que más prueba nos ofrece que ella ha podido y podrá en el futuro, ser cumplida con eficaces resultados, al margen de los actuales procedimientos. El acto jurisdiccional, supone en principio, el resolver una cuestión de violación de la ley. El Estado necesita asegurar la vigencia del derecho, y para ello ha establecido órganos capaces de sustituir con su voluntad, la de las partes, e incluso, imponer coactivamente los actos que la norma legal o convencional quiso que se realizaran, y no se consiguieron espontáneamente. Sin embargo, el desarrollo de la jurisdicción voluntaria supone la falta de conflicto. En lugar de una violación a la ley, ella supone el acatamiento a la misma. No hay lucha sobre lo actuado, sino al contrario, el deseo de en cuadrar el acto muchas veces a realizar, dentro de los márgenes de una es tricta legalidad. Derivado pre b) Supone un interesado o un acuerdo de interesados. cisamente de la falta de conflicto, es que no encontramos en estos procedimien tos, el concepto típico de "partes". No hay intereses contrapuestos. No hay Fulano "con" Mengano. Hay un legítimo o un acuerdo de varios legítimos interesados, en promover las actuaciones requeridas para obtener una mani festación del órgano público, que sea conforme a la ley, la cual nadie ha dis cutido sino obedecido. No hay tampoco jurisdicción "de oficio", sino impulso de quien tiene derecho a requerir un pronunciamiento a su favor. La mayoría c) Pertenece a la función administrativa del Estado. — . — — de los autores que han estudiado el tema están de acuerdo en no considerar a la jurisdicción voluntaria como actividad típica de los magistrados. Por ello, visto, están los que en su definición de "jurisdicción" ni si cuenta. La jurisdicción voluntaría, dice Couture, es una verdadera función administrativa, desenvuelta dentro del ámbito jurisdic cional (4). Del estudio de los asuntos que integran el tema a estudio surge ya hemos quiera la tienen como que no es en de necesidad ni esencial que los mismos sean realizados por magis no haber derecho controvertido o dudoso, al no necesitarse trados, porque al coacción para ejecutar, lo juzgado, ni norma alguna que interpretar, bastará el conocimiento del Derecho para poder complacer las presumiblemente legí aspiraciones de quienes requieren la jurisdicción voluntaria. Sin per juicio de poder volver sobre lo resuelto, si nuevos argumentos de hecho o de timas derecho llevan al funcionario ca limitación de los derechos (4) actuante a adquiridos una conclusión diferente, por terceros durante la Couture, E. J. El concepto de fé pública; introducción notarial. Montevideo, Fac. Derecho, 1947. ,p.33. con al estudio ' la úni vigencia de del derecho 199 — la — primera resolución. Y todo ello, debería ser, recurriendo ante los diferencias entre los jueces el único en caso interesados. legítimos plantearan Giuseppe Chiovenda, que fundamenta la necesidad de llegar a los jueces como especial garantía de autoridad para la constitución o el re conocimiento de situaciones jurídicas nuevas, no pueden dejar de reconocer que se Y aún lo eminentemente administrativo de esta función, a tal punto, que muchas se integran para completar el pro cedimiento, las actuaciones de los magistrados con otras oficinas del Estado esta mal en veces, llamada "jurisdicción" puramente administrativas. d) Tiene referirnos mos un un a fin constitutivo. aspecto parcial el más jerárquico jurídicas nuevas. ciones de sus — de la fines : Al titular así este capítulo pretendemos jurisdicción voluntaría, que considera la creación o reconocimiento de situa quiere decir que olvidemos que en el giro de sometidos al punto en cuestión, su finalidad puede ser puramente los asuntos Esto no cuando ella busca por preventiva, los ejemplo, la tutela jurídica necesaria para legitimadora, cuando asegura la firmeza y le galidad de ciertos estados jurídicos. Pero nos interesa fundamentalmente su actividad creadora de estados jurídicos, que implica una declaración de un órgano del Estado, que en virtud del reconocimiento de una serie de hechos y posiciones que se le han puesto de manifiesto por los interesados, ubica a éstos en el ejercicio de nuevos poderes, facultades y obligaciones, que aún cuando pudieran existir antes de la mencionada declaración jurisdiccional, no amparar a incapaces; en fiesta claramente en herederos, la actividad valedera frente a terceros. Esto, que se mani el proceso sucesorio, haciendo surgir el poder de ejer legalmente existentes ya desde el momento mismo de la podían traducirse cicio de o causante, es lo que más se ha insistido como fundamento esencial de la atribución de tal declaración a los magistrados. Se ha visto como fun damental esa declaración oficial constitutiva, aunque realmente si estudia muerte del características, tenemos que reconocer que, fríamente, ella no es tan como reconociente, que al no causar estado y no tener el poder "cosa juzgada" bastará la mera presencia de un nuevo interesado, o de mos sus constitutiva de la nuevos ción hechos no tenidos se estremezca a modificarla, anularla tal o en oportunidad, para propio organismo que cuenta en su punto que el que tal declara la emitió, deba confirmarla. Entonces, tenemos que llegar a la conclusión de que por encima del pres tigio del órgano que emite tal declaración, lo cierto es que ella resulta de una fuerza jurídica extremadamente débil y que si no se producen más problemas a su alrededor es la fundamentalmente porque la naturaleza de los "jurisdicción asuntos com voluntaría" suponen implícitamente un acuerdo de voluntades de todos los interesados que, en la mayoría de los casos, impi den el contradictorio por la claridad de las posiciones de cada uno de ellos. prendidos en — Se ha dicho que esta expresión ^00 — de voluntad jurídica del no emite juicio propio sobre el negocio jurídico que aprüe-' de la función magistrado ba, reconoce, declara, habilita o autoriza, aleja esta materia notarial, en la que aparece la voluntad jurídica de los interesados^ motivo de pero el notario su intervención. Creemos que este fundamento es más aparente que real, pues si evidentemente no existe en los procedimientos notariales una declaración expresa sobre la si tuación jurídica de los interesados, dos son importancia a esta ausencia declarativa : a) tario se los razonamientos que le restan la función legitimadora del no ha venido extendiendo considerablemente en los últimos tiempos. ' de nuestros documentos actuales y comprobaremos que declaración volitiva de los otorgantes que realizan el negocio, se agrega Tomemos uno a la una cantidad de constancias y contralores, que ubican y perfeccionan el acto rea-. lizado, integrándolo totalmente dentro del mismo documento que lo crea. El la voluntad de los interesados, legitima, asegura la identi dad de los otorgantes; controla los títulos antecedentes que confirman la ti tularidad de los derechos transmitidos, o habilitantes; pone de manifiesto representaciones legales o contractuales y bastante a sus facultades para rea notario, recogida cumplimiento de las obligaciones fiscales, y aún las, propia responsabilidad solidaria; previene las publicidades necesarias para perfeccionar el acto, etc. Es decir, del documento notarial sur girá, no sólo una nueva recepción de la voluntad de las partes y de los hechos:, por ellos expuestos, como sucede en la jurisdicción voluntaria, sino una acti vidad legitimadora del propio agente, que perfecciona el acto, que asegura su existencia hábil y sus efectos al máximo de lo permitido por la ley; b) la declaración del organismo jurisdiccional, como ya lo hemos dicho, como se' ha basado puramente en los hechos denunciados, está sujeta a permanente inestabilidad, que puede provocar su revisión en cualquier momento que ante el mismo Juez, un hecho distinto se le presente. Incluímos expresamente este e) No hay "partes" en el procedimiento. elemento en nuestra clasificación de características de la jurisdicción volun taria, a pesar de que ya lo hemos indicado en el texto anterior, por- cuanto pretendemos desmembrar todos los elementos que la integran. Como recordaremos, el concepto notarial de "partes" implica la exis tencia de uno o varios sujetos de derechos con intereses orientados en una misma dirección en el acto o en el proceso. Consecuencialmente, los intereses lizar el acto; controla el asegura con su ' . : ' — de las partes son contrapuestas entre sí. Por eso se dice que en el documento constitutivo de una sociedad no hay "partes" porque todos los intervinientes se orientan en la misma dirección y todos tienen el mismo interés en realizar objetivo social. De la misma manera, en el "proceso voluntario" no hay> partes, porque no puede concebirse intereses encontrados ,en. estos asuntos',; el sino acuerdo de voluntades tendientes al .mismo fin. Y surja una contradicción de intereses o de otra posición, en el- momento que el procedimiento de- — 201 — "voluntario" para tornarse en "contradictorio" y recién entonces lo consideramos bien ubicados en su discusión ante los jueces. de jará ser He aquí el meollo de la separación produce "cosa juzgada". : la voluntaria jurisdicciones y la contenciosa. En ésta, la "cosa de sus La sentencia del juez uno fundamentales. pilares juzgada" constituye que resuelve un litigio implica "la irrevísibihdad e inmodífícabilidad absoluto del acto" (5). Es decir, superada la posibilidad de recursos contra una sen tencia,, ésta adquiere la solidez definitiva de no poder volverse sobre lo ya resuelto por el magistrado, en ninguna otra instancia y ante ningún otro or ganismo del Estado. Es la diferencia que existe entre el acto jurisdiccional y el administrativo, pues éste, aún colmadas las posibilidades dentro de su pro pia órbita, siempre admite la posibilidad de ser revisado en el contralor ju f) No — entre ambas risdiccional. jurisdicción voluntaria, no goza del poder de la "cosa juzgada". La juez, dentro de esta área especial de actividad de los magis ser modificada y aún revisada, totalmente, si nuevos hechos, no trados, puede tenidos antes en cuenta, influyen en tal sentido en el convencimiento del juez. Las resoluciones no obligan al magistrado que las emitió (retracto) salvo, desde luego, los derechos adquiridos por terceros al amparo de la primera La resolución del resolución dictada. g) Bl juez puede rodearse de todos lo.<: informes necesarios y tiene poder lEn el procedimiento litigioso, las partes procuran grande de apreciación. los medios probatorios acordes a los hechos alegados por ellos, y el juez en cuadrado entre lo que se ha reclamado y entre lo que se ha probado, emite su sentencia teniendo en cuenta esos límites que a él mismo le han impuesto los particulares que recurren en busca de satisfacción a un derecho violado. Es decir, el fallo no tendrá apoyo en otros hechos que, aunque pudieran ser de conocimiento del magistrado, no hayan sido alegados por las partes. Salvo en materia de derecho positivo, el juez no argumenta, sino que decide según — lo que se le ha puesto de manifiesto. En cambio, en la jurisdicción voluntaria, si bien el movimiento siempre impreso por los interesados, hay procedimiento que, en algunos casos, im plica la facultad conferida a los magistrados de rodearse de otros informes, resolu no son precisamente los aportados por aquellos, e incluso en su es que ción, puede apreciar en forma más libre los hechos y situaciones alegadas. Ejemplo de lo que decimos, es el' procedimiento de la "información de vida obtención de la investidura de y costumbres", expediente judicial previo a la escribano público. En el mismo art. 6*? Decr. Ley W 1421 : "el Juez puede ordenar de oficio, o a solicitud del Ministerio Público, que se amplíe la in formación con la declaración de determinada persona que sepa haya tenido (5) 13 — OouTUKE, E. J. — Ob. cit. P.S67. — ocasión de 202 — al pretendiente, expedición o presentación de certificados, pruebas y aún podrá estar en su resolución con a información la preferencia producida por el interesado al resultado de in dagaciones que reciba por escrito privado y juzgue fidedignas para denegar por su mérito la declaración que se le pide". Este ámbito juris-' h) Protege y asegura derechos de particulares. cional tan especial que estamos estudiando, ha sido impuesto como medio preventivo, fundamentalmente, de tutelar derechos que se mueven en el cam po del Derecho Privado. Excepcíonalmente, como en el caso del proceso suce sorio, tal vez haya sido un interés público, de orden fiscalista, el que los tras conocer reconocimientos u otras ... — ladó a los tribunales desde el campo notarial eficaces resultados. Pero en los otros en el que se movía sin resistencias integran la lista de esta "voluntaria", porque a ella tenemos que recurrir aún contra nuestra voluntad, por imperio de la ley, lo que se busca es prevención de buen cumplimiento del Derecho, tutela de los intereses de incapaces e impedidos, protección de eventuales derechos ya existentes, publicidad que alerte sobre lo que se piensa realizar, declaratorias que aseguren situaciones jurídicas, etc. Nos movemos en un campo que busca seguridades antes de declarar o de actuar; que consciente de sus propias limitaciones, se extiende en medidas cautelares para no lesionar derechos. De ahí que en la jurisdicción volunta ría haya tantos edictos publicando solicitudes, actuaciones, procedimientos, y de ahí, que sus resoluciones siempre dejen abiertas posibilidades de su propia revisión, declarando "en cuanto haya lugar por derecho", o "en cuanto pro ceda por derecho". Su fin es entonces proteger, pero al mismo tiempo se cui da de que su propia actuación no lesione lo ya existente o lo no conocido aún. Esto se re i) Controla el cumplimiento de las obligaciones fiscales. fiere fundamentalmente, al procedimiento sucesorio. Hasta 1893, en Uru y con mal llamada jurisdicción, casos que y mucho más mal llamada — guay, la determinación de herederos era el resultado de una información pro ducida ante el notario, y demostrada ante él, quien aplicando a la situación planteada lo dispuesto por el Derecho Positivo, controlaba que la misma fuera el resultado querido de acuerdo a los presupuestos presentados. Pero en ese impuesto de herencias, y el Fisco, comenzando un proceso le gislativo que se acentuó después, cree que asegura más sus intereses llevando todo el procedimiento a los magistrados. Craso error que lo único que trajo fue demoras perjudiciales para el propio Estado y fundamentalmente para los año surge el interesados directos Incluso esta en la sucesión. posición no acuerda con las soluciones legales que se im pusieron en otros impuestos, donde dejándolos dentro del ámbito adminis trativo, impusieron otras garantías de recaudación, como por ejemplo, y es el más abundante, la responsabilidad solidaría del propio notario interviniente en la operación. — 4 — Fines la de 203 — jítrisdiccion voluntaria Vistas las características que presenta externamente la jurisdicción vo que ellos ponen de manifiesto', que los aleja luntaria, y dada la especialidad del común denominador de la un jurisdicción contenciosa, breve estudio del alcance de la materia o trataremos de realizar estudio. Evidentemente la jurisdicción voluntaria forma parte de un género más públicas, es decir, de "una actividad jurídica amplio, que cometida a un órgano para cumplir fines de interés colectivo, apoyadas en potestades legales", como las define nuestro profesor Bardallo (6). Es decir, la ley ha organizado una tarea especial asignada o atribuida a órganos del Estado encargados de cumplirla, de positivarla, en función de fines de aplicación del derecho, de prevención de litigios, de tutela jurídica, de reconocimiento de situaciones jurídicas, que supone facultades de una po tencia muy especial, que llegan incluso a permitir o prohibir (poder de or denar) e implica también deber de ejercer dicho poder a requerimiento de legítimo interesado. El problema fundamental gira alrededor de los fines. Para Carnelutti (7), "la prevención de la litis es el fin específico del proceso voluntario". De terminando con certeza las situaciones jurídicas, se previene la posibilidad de futuras discusiones, de incertidumbre e injusticias. De ahí la tutela sobre la situación de incapaces, las autorizaciones previas a actos de disposición que puedan afectar su patrimonio, los controles para la expedición de segundas copias de escrituras públicas que puedan servir de título a propiedad de in muebles o a obligaciones que han podido ser cumplidas, etc. Para la legislación de Uruguay, y para otros muchos países del grupo latino, la finalidad expuesta por CarnelUtti es exacta pero no completa, pues no todos los actos de jurisdicción voluntaría son meramente preventi son vos. Por eso las funciones también tenemos que aceptar, cómo lo expone Chiovenda, que jurisdición voluntaría tiene siempre un fin constitutivo" (8), o sea, que tiende a la creación, o por lo menos, reconoce la constitución de un estado jurídico nuevo. La situación jurídica de heredero que nace automáticamente con la muerte del causante, se constituye expresamente por el proceso suce sorio que así lo reconoce. Con la particularidad especial que este estado ju rídico nuevo, nace ho contra otros intereses u otras pretensiones, sino sola mente por una aplicación de la ley sin ninguna resistencia, ni aún: la existen cia de un sujeto de otro interés distinto al reconocido. "la (6) (7) (8) BARDAtix), J. R. CARNELurri, F. Chiovenda. G. — — — Apuntes de clase. Instituciones del nuevo proceso civil itpiliano. p.42. Tratado de derecho procesal. — 204 — Para Yapiot, citado por el Dr. Rafael de los Reyes Pena (9) el con jueces es fundamentalmente declarativo; lo que tenido de esta misión de los es que el juez al declarar, crea, porque despeja al Derecho de cual quier duda o incertidumbre que pueda rodearlo. El Derecho preexistente po drá asi cumplir el máximo de las consecuencias previstas. Según Gastan Tobeñas, el fin fundamental es "proteger y asegurar los derechos de los particulares" ; llegando a ejercer "una especie de administra ción de Derecho Privado". Para cumplir estos fines, el Estado se vale de organismos diferentes con funciones de publicidad (Registros), autoridad, creación de derechos, conformar numerosos negocios (autorizaciones) con valida actos realizados (ratificaciones) y también les da permanencia, validez y eficacia (función notarial). Parecería, en definitiva, que la jurisdicción voluntaría comprende tal enorme cantidad de situaciones jurídicas, que no podemos limitar sus fines sino en una forma más o rnenos amplia como lo hemos indicado a través de las valiosas opiniones doctrínales recogidas. Será preventiva en la mayoría sucede de los casos, pero declaratoria y constitutiva en otras, donde el reconocimiento de derechos, incluso preexistentes, es el paso requerido por la ley como nece sario para poder ejercerlos. 5 — Proyecto de tramite sucesorio extrajupicial Hace ya veinte años, en Montevideo, la mente privilegiada de nuestro querido profesor Dr. Eduardo J. Couture, estructuró y fundamentó nota Código de Procedimiento Civil, problemas procesales de vieja data, como por ejemplo, la lentitud de los procedimientos judiciales, y donde, en lo que tiene que ver con este trabajo, admitió la posibilidad de que el proceso suce sorio intestado pudiera tramitarse judicial o extrajudicíalmente (10). Este eminente procesalista, de brillo internacional, había apreciado si milar preocupación a la que mueve nuestro trabajo, y agreguemos aún, qUe en la época en que aparece su Proyecto de Código de Procedimiento, no se blemente un proyecto completo de donde daba modernas soluciones habían dado todavía en el un nuevo a Uruguay, las necesidades de hecho y situación eco hoy imponen como irremediable el buscar soluciones este a problema que provoca patrimonios detenidos, en continuo deterioro su por imposibilidad de promoción y necesidades fiscales atendidas a largo el Fisco reclama angustiosamente rápidas y seguras recauda cuando plazo ciones. Y nadie puede mostrarse indiferente ni a uno ni a otro reclamo pornómica y financiera que (9) (10) Reyes Pena, r. de los. Ob. cit. p.S04. CbuTURE, E. J. Proyecto de Código de Procedimiento Civil. Montevideo, 1945. Tít. IV, Cap. I, Art. 333, p.237. — — -205 que a todos nos — comprende. El Dr. Couture radicaba su proceso sucesorio extrajudicial en mía es pública del lugar del último domicilio del causante en el país. Como este proceso partía de la hipótesis indispensable de contar con el acuerdo per manente de todos los interesados en la sucesión, (en caso contrario, necesa riamente debería recurrírse al proceso sucesorio judicial) el escribano que llevaría el proceso sería designado por todos esos interesados. El escribano recibiría la petición de las partes, quienes dentro del plazo legal deberían so licitarle la apertura sucesoria extrajudicial, acompañando los documentos que justifican el deceso del causante, los cuales serían exactamente los mismos que los establecidos en el actual proceso judicial. Al pie del escrito de los interesados, el escribano declara abierto el procedimiento y ordena la publi cribanía cación de los edictos, haciendo saber a todos los que se consideren con dere cho a la herencia a título universal o singular, la apertura de la misma. Trans currido el plazo del emplazamiento, los interesados deberían presentar al escribano una exposición adjuntando el primer y último ejemplar de los pe riódicos que contienen los edictos y estableciendo : a) nombres de las personas llamadas a heredar al causante con las partidas de estado civil que correspon dan (las que bienes relictos ción jurada justifican la vocación hereditaria) ; b) relación jurada de los las formalidades que las leyes fiscales establecen; c) rela de las deudas con los comprobantes respectivos; d) proyecto de con división numérica de la herencia cada heredero con especificaciones de la cuota que ley; e) proyecto de liquidación de las co los rresponde según herencia. de impuestos Esta exposición sería presentada por el escribano al Ministerio Público quien examinará los cuatro primeros puntos de la lista precedente y de allí pa saría al Ministerio Fiscal a efectos de aprobar la liquidación impositiva co rrespondiente. Si estos fiscales aprobaran lo presentado, devolverían el ex pediente con tal indicación. Si alguno de dichos fiscales realizare observacio nes, que no fueran aceptadas por los interesados por unanimidad, el escri bano estará obligado a presentar todo el expediente a la resolución del juez que le hubiera correspondido actuar en este procedimiento, si la sucesión se hubiera tramitado por la vía judicial (art. 350). El juez resolverá la cues a la tión por la vía de los incidentes. Superados estos inconvenientes por la resolución del juez o por el acuer do de los interesados, o por la falta de observaciones de los Fiscales, el pro cedimiento ha quedado terminado. iSólo falta que el escribano presente la expediente que ha realizado al juez competente a los efectos de su homologación. Si al juez no le merecen observaciones las actuaciones cum plidas, es decir, si las mismas se han realizado en todo de acuerdo con la ley, procederá a dictar una resolución conteniendo: a) la justificación hecha del fallecimiento del cáiisante o de su ausencia; b) el nombre del escribano ante totalidad del — 206 — se tramitó el proceso sucesorio extrajudicial; c) el nombre de los he rederos que justificaron su calidad de tales; d) la mención circunstanciada y el valor de los bienes que fueron objeto de tramitación sucesoria, así como quien sus deudas; e) el nombre y número de los diarios en que se pu edictos; f) el monto numérico de lo que corresponde a cada he redero o legatario según la ley o el testamento; g) el monto de lo que cada uno adeuda por concepto de impuesto de herencias; h) la orden a la Secre el monto de blicaron los taría del para que se devuelva a los interesados los recaudos que se realicen las comunicaciones necesarias; i) resolución Juzgado necesarios y sean no so bre cualquier otra solicitud formulada por los interesados. En .definitiva, esta homologación judicial busca, además de un nuevo contralor de legalidad, es ta vez a cargo del magistrado, fundamentalmente, obtener el documento de origen judicial, llamado corrientemente "certificado de resultancias de au tos", que será el que se inscribirá en los Registros de Traslaciones de Domi nios correspondientes, a efectos de tomar conocimiento y poder, brindar in formación sobre la trasmisión domíníal acaecida. Dentro del proyecto comentado se preveían incluso las siguientes alter podrían suceder dentro de este original proceso sucesorio extra- nativas que si im mismo proceso sucesorio se promovía por distintos here deros simultáneamente ante distintos escríbanos, no mediando acuerdo de judicial: 1) partes para radícarlo en un solo profesional, se remitiría todo al juez compe para continuar un solo proceso judicial; 2) en cualquier momento, los interesados de común acuerdo podían reemplazar al profesional escribano interviniente en el procedimiento, pero al reemplazarlo se le reconocía un de tente recho de retención de documentos hasta que no se le pagaren los honorarios que correspondan según Arancel y en proporción al trabajo realizado; 3) se requieran medidas que exijan mandato judicial (entrega de fon dos, apertura de cofres-forts, etc.), el escribano debería ser quien la soHcíte por oficio al juez competente, y éste podría, antes de ordenarlas, pedir que se le lleve el expediente extrajudicial para su estudio; 4) se admite la decla ración de testigos ante el escribano, quien cumplirá las formalidades estable cuando cidas por la dicial. En la ley para la declaración común de "Exposición cedimiento decía de Motivos" del citado testigos en Proyecto un de expediente ju Código de Pro "el proceso sucesorio, con acuerdo de partes, que es el más frecuente en nuestra realidad forense, se reduce a un simple menes ter administrativo en el cual la labor del, juez casi no cuenta". Y por si fuera poco, a plicable su autor : efectos de convencernos razón de las de las causas de la aparentemente poco ex demoras de los expedientes sucesorios, el propio Dr. un "expediente sucesorio no litigioso consume término Couture señala que medio cincuenta y dos actuaciones de los funcionarios subalternos de las ofi cinas judiciales". \ ' , — 207 — época en que nuestro Dr. Couture estructuró su inteligente extrajudicial, hasta nuestros días, la situación no hizo provocada por la multitud de expedientes en trámite, la falta de funcionarios judiciales, la complejidad de las obligaciones impositi vas, etc. Por eso es que hoy dentro de la estructura general ya referida, cree mos que la única reforma imprescindible a este importante proyecto es eli minar incluso la homologación y sustituirla por una vía administrativa ab Desde la proceso sucesorio más que empeorar, el proceso sucesorio tal sido estructurado entender, que (sin perjuicio de alguna directamente, la ratificación y control del soluta, que sería, a nuestro como ha otra actualización de detalle) pase magistrado, sino a la inscripción de un registro especial (a crearse a tales efectos) que con fines de publicidad solamente, tomara razón y controlara una vez más el cumplimiento de todos los requisitos legales, y pudiera a su vez, brindar información pública sobre no a todas las sucesiones tramitadas. Este ventajas nuevo por lo terminaría procedimiento implicaría el advenimiento de las siguientes menos : la lentitud de a) b) c) d) procedimiento judicial; patrimonio del causante; aceleraría la percepción del impuesto de herencias en beneficio del Fisco; facilitaría todos los procesos de disposición de los bienes en beneficio e) no impediría con de los intereses de los herederos; impediría los contralores de intervención de un legalidad del proceso, en virtud de la público, perito en Derecho, de los Fisca encargado del Registro (que sería también escri escribano les, y por último, del f) g) un la detención anti-económica del bano) cuya creación proponemos. aliviaría la labor judicial, en beneficio de sus tareas específicas; brindaría información permanente y pública sobre las cuestiones tra mitadas. Además podemos pensar, sin temor a equivocarnos, que procedimientos semejantes podrían ser llevados a la práctica en otros casos de típicos jurisdicción voluntaria. Por ejemplo, nada impediría sustituir el actual procedimiento judicial de autorización para expedir segundas copias de escrituras públicas, por un acta notarial donde los interesados dan cuenta del extravío, destrucción o pérdida de la primera copia, justifican tales ex administrativos tremos, el escribano reaUza edictos para proteger los derechos eventuales de terceros, se da vista al Ministerio Público y acto seguido libra oficio al au torizante de la escritura matriz o a la oficina administrativa donde esté de positado ese Protocolo (si se trata de un escribano que no esté más en ejer cicio) para que se expida una nueva copia y se anote al margen de la original. Esto sin perjuicio, siguiendo en la misma línea de razonamiento, de po der aplicar, por ejemplo, las típicas notas de notoriedad de tanto prestigio en — España, Francia tado Civil, identidad, 6 —. o a Italia, e una a — rectificación de partida del una inscripción 208 tardía de nacimiento, o a de Es declaración de Registro una etc. Justificación Doctrinaria de esta de la Actividad Notarial Materia A lo que hemos dicho, cabe agregar, otras opiniones valiosas que de el origen notarial de la llamada jurisdicción voluntaria, y muy es muestran pecialmente, que justifican nuestra afirmación que fue sólo por imperativos fiscales que el proceso sucesorio pasó de la órbita notarial a la judicatura. Han de ser los mismos imperativos, muy probablemente, los que en un orden práctico, provoquen el traslado de la sucesión a su órbita original. "La jurisdicción voluntaria es un residuo de función legalizadora que asignó al Poder Judicial; es un caso de pseudomorfosis de una función estrictamente notarial (11). "Los actos que en el antiguo derecho caracterizaban la trasmisión su cesoria eran el inventario y la partición, actividad estrictamente notarial pues ninguna ley exigía la tramitación judicial. Esas normas regían al nacer institucíonalmente nuestro país y siguieron aplicándose hasta sancionarse nues tra propia legislación. Ello explica que antes de la vigencia de nuestros Có digos, la certificación de la trasmisión por causa de muerte no sujeta todavía a las normas de la ley de 1893, se hiciera por simple información o declara ción ante escribano, procedimiento previsto en aquellas leyes de Partidas" (12) Por su parte, el Dr. secco illa decía que "la ley de 1893 hizo obliga toria la apertura judicial de la sucesión dentro del plazo de noventa días ex clusivamente con fines fiscales". (13). El Esc. A. carámbula en su Comentario de las leyes de herencia afirma la obligación de abrir judicialmente toda sucesión no deriva del derecho que sustantivo ni del derecho procesal sino de una ley tributaría y está impuesta se finalidad también fiscal". con una 7 — La Jurisprudencia Con fecha 29 de setiembre de tancia en (11) lo Civil de Sexto Turno 'Sanahuja 1945. T. (12) (13) 1. Soler, J. p.87. y M. — 1952, a y el mismo el Juzgado Letrado de Primera Ins cargo del Dr. franca, resolvió por Jurídica, sen- Tratado de derecho notarial. Barcelona, Ed. Bosch, Nota de la Asociación de Escribanos del Uruguay ticia. Rev. A.E.U., T. 35, N? 7, p.318, 1949. Rev. Problema a Año III, octubre-diciembre de 1929. la Suprema Corte de Jus 209 — tencia petición una de honorarios de un — escribano, que había tramitado una los considerandos de la misma dice: La "Partida Tercera" y todo nuestro antiguo Derecho que derivaba de ella, caracterizaban los actos sucesión, y en de la trasmisión sucesoria (inventarío, partición, etc.), como actividad no tarial. Antes de la ley de 1893 que, por razones fiscales, impuso la obligación de la apertura judicial de la sucesión, bastaba la comparecencia de las partes ante el escribano, y en acto extrajudicial, formulaban el inventario sucesorio de bienes y procedían a la partición, obteniendo posteriormente la declara ción fiscal referente a los impuestos de herencias. "El llamado proceso suce una exigencia fiscal y es, por su propia naturaleza haya contienda) un puro procedimiento de jurisdicción ajeno a la función jurisdiccional propiamente dicha, que es esen sorio nació, pues, por (siempre voluntaria que no cialmente contenciosa". 8 cas — Liquidación Administrativa de otros Impuestos Semejantes al de Herencias No sólo la doctrina y la jurisprudencia nos han dado pruebas inequívo legítima vocación notarial a cumplir los procedimientos de la ju de la risdicción voluntaría, de la función administrativa y del espíritu fiscal que animó su traslado a los magistrados. Estudiando la legislación impositiva uruguaya, advertiremos que el propio Fisco ya no considera necesario el jurisdiccional para proteger sus intereses, y en aras de una más preferido la vía administrativa, sin que por ello se vea rápida afectado el interés fiscal. Y fíjense que nos vamos a referir nada más que a impuestos con un fundamento muy parecido al impuesto de herencias. contralor recaudación ha a) Operaciones entre herederos presuntivos. 'Lia ley impuesto a las ope raciones entre personas llamadas a heredarse. Con el ánimo (puramente fis cal) de evitar operaciones "que aparecían como celebradas a título oneroso, N*? 7522 del 16 de octubre de 1922 creó el gratuito de bie adquirente. esta ley gravó estas operaciones con la misma tasa impositiva que le corres pondería de ser una trasmisión giatuita (impuesto a las donaciones) o (im puesto de herencias). "De modo que aún cuando la operación realizada sea real, nace la obligación de pagar el impuesto si el adquirente o el acreedor es heredero presuntivo del causante al tiempo de efectuarse el contrato" (14). La ley citada fue ampliada por la ley N*? 8012 del 28|X|926 y por la ley pero que en realidad importaban nes", provocadas generalmente (14) Posadas 1954. p.37 Beujrano, G. A. de. y 123. casi siempre el traspaso por la vocación hereditaria del — Impuesto de herencias. Montevideo, Medina, — N^ 8743 del nas 6|VIII|931 que estén llamadas a 210 — alcanzando ahora heredar al operaciones a favor de perso constituyente y a los hijos o al cónyuge a de las personas antes indicadas, teniendo en cuenta la vocación hereditaria existente al momento de llevarse a cabo la operación. Cuando procede la liquidación y pago de este impuesto, ello debe rea previamente a la operación que constituye la materia imponible. El 1° del decreto del 18 de diciembre de 1922 establecía que la liquidación art. lizarse jueces, pero esa solución fue abandonada N*? 8012 estableció que la liquidación se haría ante las ley autoridades administrativas. El escribano que intervendrá en la operación de este impuesto y el art. se haría ante los 18 de la los justificativos correspondientes a parentesco, domicilio y ope raciones realizadas antes entre las mismas partes (esto último para aplicarle la tasa correspondiente al monto de todas las operaciones realizadas) ante presentará la Dirección General Impositiva u oficinas departamentales correspondien tes, adjuntando liquidación impositiva correspondiente a esa operación. Este expediente será informado por el Fiscal de Hacienda que corresponda e inmediatamente de aprobado, estará en condiciones de pagarse el impuesto. Mucho habrá sido el tiempo ahorrado y aún el costo de liquidación será menor. La tramitación impositiva que hemos referido reporta al Estado, en tre otras, las siguientes importantes ventajas: 1) la liquidación administra tiva es mucho más rápida; 2) la percepción al impuesto es previa al naci miento del hecho imponible; 3) la falta de pago que origina defraudación, mientras que la falta de pago de impuesto de herencias dentro de los plazos legales está sancionada sólo con recargos y multas; 4) el contralor del Fisco se cumple por el mismo órgano en ambos casos, o sea por el Fiscal de Ha cienda correspondiente. E',n resumen, nada se ha perdido y mucho se ha ga la nado para todos. b) Impuesto al Patrimonio. enero de 1964 creó, con carácter tem recae sobre el patrimonio de las personas que impuesto porario, físicas, de los núcleos familiares, de las sucesiones indivisas y de las perso las sociedades de capital. El ñas jurídicas sujetas a impuesto a la renta de situación la la de base patrimonial del contribuyen impuesto se líquida sobre declaración mediante fiscal jurada del contribuyente realizada te en cada año de sus distintas oficinas. través a General Dirección ante la Impositiva Citamos este caso de impuesto al patrimonio como forma administra tiva de liquidar un impuesto, porque vemos en el fondo del asiento imponible del mismo, una analogía interesante con el caso del impuesto de herencias. vida se En efecto, sí el impuesto que grava el patrimonio de una persona en haber no ningún puede liquida sobre la base de una actuación administrativa, a del caso, con las en seguridades inconveniente de orden práctico llegar, La ley N<? 13241 de fecha 31 de este nuevo — una 211 — liquidación administrativa del impuesto de herencias, que es en un impuesto al patrimonio de una persona, determinado instancia, mento de 9 alcance, bueno de la Asuntos "jurisdicción es N° 12802 del treinta de continuación de Jurisdicción Voluntaria comprendidos voluntaria", muchas señalar que en el enumeración de este una ley de de la nómina de asuntos propósito de la llamada contiene mo muerte. Enumeración Legal ' —• A to su última el existe dentro del concep veces Uruguay tipo. Nos referimos noviembre de 1960, una discutida en disposición legal a parte del art. su que 115 que transcribimos a : "Deberán ser firmados indistintamente por Abogado o Escribano to dos los escritos que se presenten en autos sucesorios y en los de disolución de la sociedad legal de bienes, incluso rectificación de partidas; en el trámite inscripciones en el Registro Público y General de Comercio, en o gestionen venías o autorizaciones judiciales, curadurías especiales a fin de complementar la capacidad para contratar, emancipaciones, así como en aquellos en que se tramite la expedición de copias o duplicados de escrituras públicas, hijuelas o promesas de enajenación, declaratorias de salida fiscal o municipal e información de vida y costumbres. En los restantes asuntos que se tramiten ante el Poder Judicial será preceptiva la firma de Abogado, así como en los enumerados en el inciso anterior cuando se suscite litigio. No se entenderá que existe litigio, cuando judicial los que se de se soliciten discutiere con los fiscales las observaciones que éstos formularen. excepciones previstas en el inciso 4*?". Regirán para estos casos, las Esta disposición tuvo su origen en un acuerdo realizado entre el Colegio Abogados del Uruguay y la Asociación de Escríbanos del Uruguay, ten diente a terminar con una vieja discusión sobre si los asuntos de jurisdicción voluntaria exigían o no firma letrada obligatoria. La ley del 15 de julio de de 1897 estableció la asistencia letrada para todos los asuntos contenciosos, com plementada por la ley del 27 de abril de 1917, que obligó a que las cuentas particíonarias, inventarios sucesorios, divisiones de bienes en condominio, liquidación de impuestos hereditarios e informes al respecto, lleven firmas de Contador, perito mercantil. Abogado o Escribano público. Al pretenderse que la ley de 1897 obligaba a firma letrada aún a estos escritos, se llegó a una transacción entre las gremiales de abogados y escríbanos, después de lar gas discusiones, que provocó el artículo de la ley de 1960 ya transcrito. De esta manera se llegó a una enumeración legal del contenido de la jurisdicción voluntaría que hasta entonces no existía, por cuanto "ninguna ley organizó en nuestro país, el régimen legal aplicable a la jurisdicción voluntaria" (15). (15) Nota de la A.E.U. a la Suprema Corte de Justicia (ya citada en nota 12). — 10 — 212 — Conclusiones Creemos firmemente que hay una relación causa-eficacia y un orden de práctico jurídico, une ambos extremos. Si la causa del proceso sucesorio judicial (sin duda, el más importante y nume roso de los procedimientos de jurisdicción voluntaría) fue un imperativo fis cal que buscaba amparar su recaudación, y no hay argumentos de fondo que puedan justificar de otra manera el traslado, lo cierto es que la realidad del momento nos está indicando que dicho proceso sucesorio judicial ha perdido toda eficacia debido nada más que al medio utilizado por la ley para llevarlo a cabo. Ya repetimos en varías ocasiones que el Fisco es el primer perjudi cado en la actual situación, pues cobra sus impuestos después. de un plazo, que en el mejOr de los casos, anda entre los ocho y quince meses (sí no hay dificultades). En el momento que toda legislación trata de abreviar los plazos y aún de percibir los impuestos antes del hecho imponible, como sucede en los cada día más frecuentes casos de retenciones impositivas, esta situación es injustificable. Los particulares interesados (acreedores, herederos, legata rios, etc.) ven distanciado el ejercicio de sus derechos a la terminación de un trámite cada día más largo. La eficacia que se logra, una vez estudiada la naturaleza jurídica de la declaración judicial de herederos, es tan relativa y precaria, que de nada le sirve el prestigio del órgano que la emite. Por las razones expuestas, es que proponemos la conversión del régimen de jurisdicción voluntaría a un procedimiento notarial, con los contralores administrativos que corresponda. En lo que tiene que ver con el proceso sucesorio, nos inclinamos decidi damente por el proyectado por el Dr. Couture en la obra ya citada, con la modificación consistente en sustituir la homologación judicial, que él pro procedimiento que en el orden pone, por la creación de un "Registro de Sucesiones" de carácter adminis trativo, de publicidad y centralizado, quien además de los fiscales correspon dientes, controlaría también la legalidad de iodo lo actuado, la percepción de ios impuestos, inscribiría los testimonios notariales del expediente diente y brindaría toda la información que tenga relación extrajudicial de cualquier sucesión en el Uruguay. En lo que tiene que ver voluntaría, creemos que todos en actas notariales, con la con los demás ellos, casi sin publicidad que la con correspon la tramitación procedimientos de jurisdicción excepción, pueden documentarse ley juzgue necesaria y la ínter vención del Ministerio Público, en su caso. Si consideramos que lo expuesto es socialmente conveniente, mucho queda por hacer todavía para darle la forma de su mayor eficacia. De la unión de esfuerzos de todos los escribanos, vendrá seguramente la fórmula dentro de la mayor garantía que la práctica demostró que nunca que, al campo notarial lo debió haber salido del mismo. general, traiga de nuevo