Los Defensores Alicia B. Garayo y Jorge M. Bernardi, en

Dictámen Nro: 0182/07 - - Expediente Nro: 22417/07
Fecha Dictámen: 2007-09-26
Carátula: “Z., J. L. Z., R. H. c/ P., R. s/ Querella por calumnias e injurias s/ Casación
Materia: Casación- - Fuero: Penal
TEXTO DICTAMEN
Excmo. Tribunal:
I
Los Defensores Alicia B. Garayo y Jorge M. Bernardi, en
representación de R. P., interpusieron recurso de casación contra la resolución del
Juzgado Correccional Nº 18 de General Roca, de fecha 28 de febrero de 2007 obrante
a fs. 84 y vta. que -en lo pertinente- resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de
acción planteada por inexistencia de delito (arts. 310 y 399 del CPP) y rechazar
asimismo el planteo de la parte querellada respecto a la inmunidad parlamentaria,
continuando los autos según su estado.
Dicho recurso, que fuera inicialmente declarado inadmisible por el aquo, motivó la presentación directa en queja ante ese Cuerpo, la que fuera receptada
de acuerdo a la constancia obrante en copia a fs. 160/161.
Asimismo, y si bien se trata el caso de una acción privada de
calumnias e injurias (art. 73 del CP), V.E. dio intervención a esta Procuración General
en los términos del art. III b) de la Acordada N° 70/92 STJ “[e]n atención a la
cuestión que se ventila en autos” (fs. 162).
II
Que en virtud de esto último señalado, he de ceñir mi opinión a la
temática que involucra lo atinente a la inmunidad.
Ello así, toda vez que este
Ministerio Público no tiene interés alguno en las acciones privadas ni mucho menos
en la pretensión punitiva, sino que su intervención se encuentra limitada
exclusivamente a cuestiones -como sucede en autos- en las que pueda verse
involucrado el orden público.
Aclarado ello, comenzaré señalando que el art. 235 de la Constitución
Provincial estipula que: “Los funcionarios municipales elegidos directamente por el
Pueblo no pueden ser molestados, acusados ni interrogados judicialmente en causa
penal por las opiniones o votos que emitan en el desempeño de su mandato, sin
perjuicio de las acciones que se inicien concluido éste o producido el desafuero,
según el procedimiento previsto en la ley” (el destacado me pertenece).
Se establece así una inmunidad asimilable a la que se estipula para los
legisladores (parlamentaria), miembros del Poder Ejecutivo y Magistrados y
Funcionarios Judiciales en los arts. 128, 129, 177, 184, 199 y cdtes. de la
Constitución Provincial, sólo que a diferencia de aquellos el texto prevé acciones
ocurrido el cese del mandato o el desafuero respectivo.
A pesar de esto último, más adelante me ocuparé de brindar los
motivos que me llevan a considerar tan sólo aparente esta hipotética diferencia.
Ocupándome ya del caso en cuestión, he de destacar primeramente
que no parece estar controvertido en autos que los dichos del Sr. P. han sido opiniones
en el desempeño de su mandato (art. 235 del CP), ya que independientemente de la
entidad o no para constituir calumnias o injurias -cuestión ésta que no corresponde
que sea por mí evaluada de acuerdo a lo que aclarara ab initio-, los hechos
reprochados tratan fundamentalmente acerca de conceptos vertidos por el Intendente
(no el hombre particular) en el “espacio institucional” que tiene la Municipalidad de
Lamarque en una emisora radial. Aspecto que tanto querellante como querellado no
discuten, tan es así que la querella está dirigida al propio Intendente y en tal sentido
contesta el querellado.
Más aún, nótese que a pesar que en el escrito inicial trató la
querellante de desvirtuar que los dichos fueran en tal desempeño, a fs. 83, al
momento de contestar la excepción planteada por la contraparte, la apoderada de tal
parte refiere “… si bien es cierto que los dichos de P. fueron vertidos en un llamado
espacio radial institucional, ello no lo autoriza a excederse de manera tal de
agraviar a personas en particular. Es decir por más que detente la calidad de
Intendente y el espacio radial sea de carácter institucional, el accionar del
querellado fue más allá de lo que le permite la función, toda vez que desbordó sus
facultades transformándose su alocución en una serie de hechos injuriosos y
calumniosos contra personas particulares”.
De tal modo, la discrepancia en el fondo parece versar más que nada
sobre la entidad de los dichos en sí mismos, cuestión en la que más allá de recalcar
mi prescindencia de opinión al respecto, no se avizora como susceptible de afectar la
inmunidad señalada.
Pongo énfasis en los dichos de las partes, puesto que -como ya
advirtiera-, estamos en presencia de una querella de acción privada, siendo una de sus
diferencias con los restantes procesos, que les corresponde a las partes instar el
mismo -como lo expone la Magistrada a fs. 53-, como así también que la misma
puede ser desistida expresa o tácitamente.
Ahora bien, volviendo al tema de la inmunidad de opinión, estimo
como ya manifestara, que el art. 235 de la Constitución Provincial establece lo que a
primera vista pareciera ser una diferencia en el texto con las situaciones previstas
para los restantes cargos.
No obstante esto último, entiendo desacertada una interpretación en
tal sentido, toda vez que una correcta hermenéutica no puede desentenderse de las
prescripciones del art. 68 de la Constitución Nacional y del alcance que le ha dado al
mismo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobretodo considerando que quien
ejerce la función ejecutiva en el Municipio respectivo -actual querellado-, es aquél
concejal electo con mayor cantidad de votos (vid fs. 75 in fine y vta.).
En efecto ha expresado v. gr. el Alto Cuerpo en la causa: “R., J.” del
07/06/2005 (LA LEY 12/12/2005, 8, con nota de Félix Loñ - LA LEY 2005-F, 724, con
nota de Félix Loñ - DJ 2005-2, 1226 - LA LEY 11/11/2005, 7) en la que un ex
funcionario público querelló a un diputado nacional por calumnias e injurias que
habrían ocurrido en un reportaje radial, refiriéndose a otro fallo: “…8°) Que en dicho
precedente también se enfatizó, reiterando lo afirmado en el considerando 7° de
Fallos: 248:462, el carácter absoluto de la inmunidad en examen, en atención a su
propia naturaleza, como requisito inherente a su concreta eficacia. La atenuación de
ese carácter mediante el reconocimiento de excepciones a la prohibición del art. 68,
que esta norma no contiene, significaría, presumiblemente, abrir un resquicio por el
cual, mediante el argumento de que cabe distinguir entre las opiniones lícitas e
ilícitas de un legislador, podría penetrar la acción sojuzgadora, intimidatoria o
simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aun de particulares, con
desmedro del fin constitucional perseguido. Así lo entendió esta Corte al declarar, en
uno de sus primeros pronunciamientos, dictado el 19 de septiembre de 1864, que la
inmunidad del art. 68 ‘debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto;
porque si hubiera un medio de violarla impunemente, se ampliaría él con frecuencia
por los que intentasen coartar la libertad de los legisladores’ (Fallos: 1:297).”
“Tampoco puede soslayarse que el retraimiento de ese carácter
absoluto, mediante el reconocimiento de excepciones a la prohibición del art. 68,
haría peligrar el aseguramiento del más amplio debate respecto de las cuestiones
que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como
garantía esencial del sistema republicano. De no ser así, se atentaría contra la
formación de una opinión pública vigorosa, en razón de la fuerza paralizadora y
disuasiva de la obligación de resarcir (Fallos: 327:138 ya citado, disidencia parcial
del juez Fayt, considerando 7°)”.
“Es cierto que el Tribunal ha reconocido que ‘puede resultar difícil
decidir judicialmente si un acto determinado se encuentra o no comprendido dentro
de la esfera que la inmunidad abarca", pero también ha afirmado que "toda duda
que pudiera existir al respecto, con motivo de la forma en que ha sido concebida la
norma constitucional, desaparece si a ésta se la examina a la luz de sus antecedentes
y del sistema institucional a que pertenece" (Fallos: 248:462), estableciendo una
regla hermenéutica que debe ser rigurosamente seguida por los magistrados del
Poder Judicial a fin de evitar que con el sostén conceptual de que aquel examen sólo
se trataría de una mera cuestión fáctica, de apreciación, que por su naturaleza está
reservada a la discrecionalidad de la jurisdicción a cargo de este poder, se frustre el
excepcional alcance que los constituyentes de 1853 asignaron, de modo inequívoco,
a la cláusula constitucional en juego a fin de garantizar la independencia funcional
del Congreso de la Nación”.
Pero además señaló la CSJN en la misma: “…10) Que, en virtud de
ello, no son materia justiciable las demasías en que pudiera incurrirse al amparo del
art. 68 de la Constitución Nacional, pues aquéllas sólo generan responsabilidad en
el ámbito propio en el que el legislador ejerce sus funciones”.
Es que, los posibles abusos -que establece el privilegio- deben ser
reprimidos por los mismos legisladores, sin afectar la esencia de aquél. En otras
palabras: las opiniones calumniosas o injuriosas proferidas desde una banca
parlamentaria no constituyen delito pero sí pueden comportar ‘'desorden de
conducta en el ejercicio de la función' y son susceptibles de originar sanciones
deferidas a la decisión del cuerpo legislativo (art. [66] de la Constitución Nacional),
en las que debe verse el medio idóneo para contener posibles extralimitaciones en
resguardo del decoro de ese cuerpo y para impedir que el honor de los particulares
sea impunemente vulnerado’ (Fallos: 248:462, considerando 10, reiterado en causa
‘C.,R. J. c/ V., H.’ (Fallos: 327:138), considerando 14)” (Conf. CSJN, causa “R.”
supra citada).
He de destacar asimismo que el rito procesal penal estipula el trámite
de información sumaria (arts. 181 y 182 del C.P.P.), para aquellos supuestos en los
que es necesario remover el obstáculo de procedibilidad que representa la existencia
de inmunidad en razón de la función que desempeña el sindicado.
Además nuestra Constitución Nacional (arts. 68 y 69) como la carta
provincial en el ya mencionado art. 235, establecen por un lado la inmunidad
parlamentaria y por otro la inmunidad de arresto.
Solamente cuando se trate de la inmunidad de arresto, corresponde
efectuar la indagación sumaria en pos de reunir elementos que acrediten la existencia
de un ilícito y la autoría en cabeza del funcionario responsable. Para luego, en caso de
ser necesaria alguna medida de coerción personal, remitir al Cuerpo Colegiado (léase:
Congreso de la Nación, Legislatura Provincial, Consejo Deliberante) dichos
antecedentes, solicitando el desafuero del involucrado; salvo el caso del delito
sorprendido “in fraganti”.
La inmunidad parlamentaria no habilita ningún tipo de información ni
indagación sumaria. Ello así, simplemente, porque dicha inmunidad posee la cualidad
de despojar de reproche penal a los dichos, opiniones o votos. Las constituciones se
encargan de postular que todo aquello que se diga (o se vote) no puede ser acallado
bajo amenaza de imputación delictual.
Trátase de la inmunidad total, absoluta y vitalicia, que no es
renunciable por el legislador (CSJN causa “M.”, Fallos 317-1814), porque ha sido
prevista a favor del Cuerpo, para salvaguardar el normal funcionamiento dentro del
esquema republicano de gobierno (Bidart campos, II-89, Ekmekdjian, IV-401); o
dicho de otro modo “para proteger el libre ejercicio de los poderes” (CSJN, causa I.,
L.L. 1995-A-494).
De ello se deriva que la inmunidad no tiene efecto tuitivo de las
personas sino de las instituciones (ver en igual sentido Oyhanarte J. “Las
inmunidades parlamentarias” L.L. 51-1066; Ramella 548).
Citado como ha sido el art. 68 de la Constitución Nacional y la
interpretación que el mismo merece, va de suyo que la normativa provincial (y hasta
la Municipal) merecen idéntica interpretación, aplicación y alcance.
Vale señalar además en similar sentido, que el Tribunal de Casación
ha señalado con fuerza de doctrina legal obligatoria en el voto del Vocal que
comandara el acuerdo respectivo que: “No puedo dejar de destacar algunas
circunstancias de hecho afines a este razonamiento, relevantes también para la
solución del caso toda vez que admiten que se les aplique el régimen de inmunidades
para legisladores, previsto por el artículo 235 de la Constitución Provincial.Este régimen no fue observado para resolver la querella, y en esta
instancia casatoria lo menciono porque coadyuva de modo insoslayable a la solución
desincriminatoria. Tal régimen sería decisivo -por sí- para absolver a la querellada.Así, la sentencia tiene por acreditado -lo que se encuentra firme y
consentido- que las ‘... declaraciones [fueron] emitidas por [la querellada] en su
carácter de Presidente del Concejo Deliberante local y en el marco de la crisis
económica, financiera y administrativa que afectaba el municipio... En esa entrevista
la accionada da respuesta a los cuestionamientos efectuados por la querellante sobre
la deuda del Municipio...’ (fs. 170). Ello se dio en el marco contextual de la sanción
de una ordenanza de emergencia económica y financiera, como fue referido supra.A tenor de tales extremos fácticos, digo que el artículo 235 de la
Constitución Provincial establece el régimen de inmunidades para funcionarios
municipales elegidos directamente por el pueblo, los que ‘... no pueden ser
molestados, acusados ni interrogados judicialmente en causa penal por las opiniones
o votos que emitan en el desempeño de su mandato, sin perjuicio de las acciones que
se inicien concluido éste o producido el desafuero, según el procedimiento previsto
en la ley’.De tal modo, nuestra constitución provincial consagra en el ámbito
municipal el régimen originario de inmunidades y privilegios de los legisladores
nacionales, conforme la normativa constitucional respectiva.Así, in re ‘T.’ (Se. 112/02), este Tribunal de Casación, citando otro
precedente del Cuerpo (‘M.’, Se. 60/00), expresa:‘La Constitución Nacional, en su artículo 68, reconoce a los
miembros del Congreso Nacional una inmunidad que impide que sean acusados,
interrogados judicialmente o molestados por opiniones o discursos emitidos en el
desempeño de su mandato. Se trata, dice Clariá Olmedo en 'Derecho Procesal Penal'
(Tomo I, págs. 338 y sgtes.), de un impedimento absoluto, que no desaparece aun
cuando el legislador haya cesado en sus funciones por desafuero o por terminación
del mandato. Contra este tipo de opiniones o de actividad legislativa resulta
improcedente la solicitud de desafuero, la que -en caso de ser interpuesta- debe ser
rechazada 'in límine'. Así, contrario sensu, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación dice que es improcedente el rechazo in límine de la denuncia contra un
diputado, 'si ella no tiene por objeto responsabilizarle por opiniones vertidas en el
ejercicio de su cargo' (ver JA, Vol. 7, pág. 43, según cita de Jiménez de Azúa en su
'Tratado de Derecho Penal', pág. 1344).- En este orden de ideas, el más alto Tribunal
también sostuvo que, '... [c]on respecto a las expresiones emitidas por un diputado
nacional como «opiniones o discursos» en el desempeño de su función de legislador
o con motivo de un informe, una resolución, un voto emitido en ejecución de los
deberes y responsabilidades del empleo para el que ha recibido mandato popular...
resulta de estricta observancia lo dispuesto en el art. 60 [actual 68] de la
Constitución Nacional que determina que esos concretos hechos no pueden ser
enjuiciados ante los tribunales de justicia y sólo pueden ser pasibles de las sanciones
por abuso y desorden de conductas previstas por el art. 58 de la Constitución
Nacional...' (ver ED-150-323).- Luego, además de la inmunidad mencionada, el texto
constitucional agrega, en su artículo 70, lo que la doctrina denomina un simple
privilegio, que se acuerda a los legisladores por el solo hecho de ser tales.- Expresa
Clariá Olmedo (op. cit., pág. 368) que ésta ya '... no se trata de una inmunidad o
inviolabilidad impuesta como absoluto y definitivo impedimento para la actuación de
los órganos judiciales; se está frente a un obstáculo a la realización de la justicia
penal, tendiente a impedir que el Poder Judicial, o la simple voluntad de un
particular, pueda afectar física o moralmente el cuerpo legislativo por intermedio de
sus componentes, mientras forman parte de él...'.- Este ámbito protectorio
-inmunidad y simple privilegio- ha sido receptado de modo esencial por nuestra
Constitución Provincial en sus artículos 128 y 129, según lo ha sostenido este
Cuerpo in re 'P.' (Se. 59/91)...’.Así, el artículo 235 de la Constitución de la provincia reseñado
supra consagra tanto la protección denominada ‘inmunidad’ como el ‘simple
privilegio’. La primera está expresamente referida en el texto y la segunda surge de
modo implícito, al establecerse el mecanismo del desafuero como remoción del
obstáculo. Dijimos que el desafuero procede sólo en los supuestos de simple
privilegio.Conforme con las razones que anteceden, las expresiones motivo de
reproche no pueden ser -en absoluto- ocasión de persecución penal, toda vez que
fueron realizadas en el marco de la actuación funcional de quien entonces tenía el
cargo de Presidente del Concejo Deliberante de San Carlos de Bariloche -cargo
obtenido por elección directa y democrática (art. 228 incs. 1º y 2º)-, como respuesta
a otras, con el objetivo de lograr la sanción de una ordenanza de emergencia
económica y financiera para tal municipio. Este impedimento no finaliza con la
terminación de mandato de la Concejal, cesación o desafuero (por otro motivo).-
El precedente ‘T.’, además, da cuenta de la postura amplia de este
Cuerpo en torno a la delimitación que permite la aplicación de tal tipo de inmunidad
a la actividad funcional del legislador; desecha así la otra restrictiva que la
circunscribe a un ámbito de localización físico -vg. el recinto legislativo, aquél
propio de las comisiones de trabajo, etc.-. Lo decidido guarda entonces total
concordancia con lo dispuesto por el art. 26 de la Constitución Provincial en lo que
hace al derecho de información y expresión.De este modo, ‘... la inmunidad alcanza las expresiones formuladas
fuera del recinto y de todo debate legislativo, en tanto la opinión halle adecuado
contexto dentro del marco de actuación funcional parlamentaria... el reconocimiento
al Poder Judicial de la potestad de indagar el móvil que tuvo un miembro del
Congreso al emitir un juicio u opinión en el ejercicio de sus funciones inherentes a su
cargo o para averiguar si obró o no dentro de los límites de una racional necesidad
para el desempeño de su mandato, importaría anular el privilegio funcional de que
se trata y volverlo ineficaz para el objeto que persigue: asegurar la independencia
del Poder Legislativo...’.En tal orden de ideas, el criterio para determinar dicho ámbito de
actuación es funcional y flexible, en donde lo relevante es el contenido normativo del
mandato de la Concejal y su finalidad. Según lo dispuesto por la Carta Orgánica
Municipal, son deberes y atribuciones municipales gobernar y administrar los
asuntos públicos e intereses locales, dirigidos al bien común, para promover el
desarrollo humano y social (art. 7º inc. 1º). El Concejo Municipal -por su parteentre sus deberes y atribuciones sanciona ordenanzas y declaraciones (art. 17 inc.
1º); las primeras son disposiciones con virtualidad de leyes y no se admite acción
alguna para impedir su cumplimiento (arts 36 y 37).Por lo tanto, es del todo cierto afirmar que la actuación de la
querellada se encontraba amparada por la inmunidad constitucional referida, pues
efectuó sus declaraciones en una discusión propia de su tarea legislativa y para el
logro de la sanción de una ordenanza que le competía funcionalmente” (Conf.
STJRNSP, Se. 142 del 10-09-03 in re "S., E. s/Querella c/ M. D. D. B., G. por
Calumnias e Injurias s/Casación", Expte.Nº 17812/02 STJ).
III
Que en suma, lo apuntado me lleva a considerar que siendo los
Intendentes Funcionarios Municipales, electos por el sufragio popular, no pueden ser
molestados, acusados ni interrogados judicialmente en causa penal por las opiniones
que emitan en el desempeño de su mandato, con un alcance similar al establecido
por los arts. 128 y ccdtes. de la Constitución Provincial para otros cargos, y en
consonancia con la interpretación dada por la CSJN al art. 68 de la Constitución
Nacional y por la doctrina de ese Cuerpo supra reflejada.
En este mismo orden, estimo que la mención final del art. 235 de
dicha Carta provincial debe entenderse en el sentido de asegurarse un medio idóneo
para que las opiniones sean “susceptibles de originar sanciones” administrativas “en
las que debe verse el medio idóneo para contener posibles extralimitaciones en
resguardo del decoro” del cargo “y para impedir que el honor de los particulares sea
impunemente vulnerado” tal como surgiera del fallo de la CSJN referenciado y en
consonancia con la doctrina reflejada por V.E., lo que en el caso concreto podría
significar someter a la consideración del Consejo Municipal respectivo tal cuestión;
mas estimo que ello no puede implicar que quien deba emitir opiniones en el ejercicio
de su función, se vea constreñido con la posible amenaza futura de afrontar acciones
como las que actualmente nos ocupan.
En virtud de lo señalado, considero que las expresiones aludidas no
pueden ser objeto de persecución penal, en tanto deben ser entendidas ellas dentro del
marco de la actuación funcional (como inmunidad parlamentaria, absoluta y vitalicia,
no como mero privilegio) conforme fuera descripto anteriormente. Tal circunstancia
amerita la corrección por parte del Tribunal de Casación.
IV
Que, los fundamentos expuestos, me llevan a concluir que
corresponde que ese Superior Tribunal proceda a hacer lugar al remedio impetrado en
cuanto al tópico aquí tratado concierne, resolviendo a la luz de la doctrina supra
expuesta y en los términos del art. 439 del CPP la absolución del querellado.
Es mi dictamen.
Viedma, 26 de septiembre de 2.007.
Dra. Liliana Laura Piccinini
PROCURADORA GENERAL
DICTAMEN Nº 0182 /07.