PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMlDiAD

PROTECCIÓN
DEL HONOR Y DE LA INTIMlDiAD
MIGUEL BAJO FERNANDEZ
ARTíCULO
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1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y fa.
miliar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá
hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo
en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial,
de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el
honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos.
SUMARIO:
I. EL DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD. LIMITACIONES y GARANTfAS.-
TI. EL DERECHO
A LA INTIMIDAD.
1. El derecho a la propia imagen. 2. Inviolabilidad del domicilio. A) Consentimiento del titular. B) Resolución judicial.
C) Flagrante delito. 3. Derecho al secreto. A) Concepto de secreto. B) El secreto de las comunicaciones. C) Las lagunas del Derecho positivo vigente y
el Proyecto de Código penal de 1980. a) Los ataques a la intimidad por procedimientos técnicos. b) El secreto profesional. 4. El uso de la informática.TII. EL
1.
DERECHO AL HONOR.
EL DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD.
LIMITACIONES
y GARANTíAS
El artículo 18 de la Constitución agrupa diversos objetos de protección
jurídica no fácilmente distinguibles entre sí. El honor, la intimidad, la
imagen, el domicilio y el secreto son conceptos respectivamente imbricados y con significados similares, aunque no idénticos. ALZAGAquiere justificar su tratamiento común en un solo precepto en atención a que «el
bien jurídico protegido en última instancia es la intimidad de la persona,
que es, a su vez, corolario de su dignidad, proclamada en el artículo 10» 1.
1 ALZAGA,O.: La Constitución española de 1978. Comentario sistemático, Madrid, 1978, pág. 207.
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Ciertamente, el derecho a la imagen, al secreto o al domicilio no son
más que manifestaciones concretas del derecho a la intimidad 2. Sin embargo, no ocurre lo mismo, a mi juicio, respecto al honor, que no siempre
se presenta como aspecto concreto del derecho a la intimidad, de modo
que, aunque reconociendo que los delitos de calumnia e injuria pueden
constituir ataque a la intimidad personal, a la vez que ser delitos contra
el honor, no siempre es así. De ahí que el artículo 18 de la Constitución
gire, a mi entender, alrededor de la protección de dos bienes jurídicos:
la intimidad y el honor.
La determinación del alcance y contenido de estos objetos de protección jurídica reviste una importancia no desdeñable, no sólo desde la
perspectiva de los principios de seguridad y certeza jurídicas del artículo 9, sino también desde el momento en que, según el artículo 53, la ley
que desarrolle estos derechos fundamentales «deberá respetar su contenido esencial». El contenido esencial de un bien jurídico sólo puede ser
conocido si previamente se ha definido con claridad y precisión el propio
bien jurídico. De ahí que sea preocupación prioritaria en las páginas que
siguen la de una definición lo más exacta posible de los objetos de protección jurídica a que se refiere el artículo 18 de la Constitución objeto
del presente comentario.
Los derechos reconocidos en el artículo 18 sólo podrán ser suspendidos
en los casos (estado de excepción y de sitio) y con las circunstancias previstas en los artículos 55 y 116 de la Constitución.
Dejando aparte las garantías legales, fundamentalmente del Código penal, civil y Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en su caso, las del Proyecto
de Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
y a la propia imagen (Boletín Cortes de 8 enero 1982), no deben olvidarse
las garantías establecidas en la propia Constitución, principalmente en los
artículos 20,4, 53, 81 y 161. De estas disposiciones se derivan:
1) Las libertades de expresión y de cátedra quedan limitadas por el
respeto al honor, la intimidad y la propia imagen.
2) El desarrollo de los derechos reconocidos en el artículo 18 queda
reservado a ley orgánica.
--
2 Así, BASILE,S.: «Los "valores superiores", los principios fundamentales y los
derechos y libertades públicas», en La Constitución española de 1978. Estudio
sistemático dirigido por A. Pedrieri y E. García de Enterría, Madrid, 1980, página 301, observa que «los constituyentes españoles han considerado tanto la inviolabilidad del domicilio como el secreto de las comunicaciones desde el punto
de vista del derecho
a la intimidad».
En el mismo sentido,
SERRANOALBERCA, J.
M.,
en F. GARRIDO
FALLA:Comentarios a la Constitución, Madrid, 1980, págs. 237 y 241.
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3) La ley que desarrolle los derechos reconocidos en el artículo 18
respetará el contenido esencial de los mismos. Esto significa, a mi juicio,
que no podrá modificarse el sentido y alcance del bien jurídico protegido,
ni el fin, ni la función de la norma.
4) El control de inconstitucionalidad
sentido del artículo 161, 1, a).
está garantizado
conforme al
5) La tutela de los derechos y libertades reconocidos en el artículo 18
podrá recabarse mediante procedimiento preferente y sumario establecido
por Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de
los derechos fundamentales de la persona, y por Real Decreto 342/1979,
de 20 de febrero.
6) Es aplicable el recurso de amparo a los derechos reconocidos en
el artículo 18.
7) Los derechos y libertades a que se refiere el artículo 18, como
en general los del capítulo n, no son preceptos programáticos que necesiten leyes que los desarrollen, sino que pueden invocarse directamente
ante los Tribunales de Justicia y en ellos «puede fundamentarse tanto el
petitum de una demanda como una sentencia judicial» 3.
n.
EL DERECHO A LA INTIMIDAD
1. El derecho a la intimidad es uno de los llamados «derechos de la
personalidad». Las dificultades que se reconocen en orden a la conceptualización y concretización de los derechos de la personalidad afectan también a la esfera de intimidad.
Los llamados derechos de la personalidad son, en realidad, atributos
del propio sujeto de derecho, es decir, de la propia persona. De ahí que
no quepa hablar de derechos subjetivos, porque los atributos del titular
del derecho, o sea, aquello que le convierte en «persona» (vida, integridad
física, libertad, honor, nombre, intimidad) no puede desvincularse de sí
mismo. Los atributos de la personalidad no son derechos subjetivos, ni
facultades derivadas de la norma objetiva, porque en realidad integran
la propia entidad personal del sujeto, a quien se atribuye la titularidad
del derecho subjetivo 4.
3 GARRIDOFALLA,F.: Comentarios a la Constitución, Madrid, 1980, pág. 582.
Vid. también GARcfADE ENTERRfA,E.: «l.a Constitución como norma jurídica»,
en La Constitución española de 1978. Estudio sistemático dirigido por A Pedrieri
y E. Garcfa de Enterría, Madrid, 1981, págs. 117 y ss.
4 Cfr. LACRUZBERDEJO,J. L.: Elementos de Derecho civil, 1, Parte general,
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Estos bienes o atributos de la personalidad no pueden ser enumerados
individualizadamente. Se encuentra «un obstáculo inicial, cual es la divisibilidad indefinida y arbitraria de los componentes del hombre y de
los ámbitos de la circunstancia humana» 5. A efectos expositivos, se suele
distinguir entre vida, integridad física, libertad, honor, nombre, intimidad, etc. Cada uno de ellos, por su lado, se escapa igualmente a la posibilidad de una clara descripción, lo que explica que no sean las leyes, sino
las Constituciones, quienes suelen recoger o enumerar dichos derechos
de la personalidad con toda su carga ética, social y política a la vez que
jurídica. Estos derechos de la personalidad a que se refiere la Constitución, como el derecho a la intimidad, y que luego no son aclarados por
las normas jurídicas de rango inferior, han de ser precisados por la jurisprudencia cumpliendo su tarea de completar el ordenamiento jurídico 6.
2. El derecho a la intimidad se protege a través de diversas normas
jurídicas. Éste es el sentido del carácter secreto que se otorga a los protocolos notariales (art. 174 del Reglamento notarial de 2 de junio de 1944
y arts. 18 y 32 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1962); o el
carácter secreto que la Orden de 17 de enero de 1951 otorga a los datos
de agencia de investigación. En el Código penal vigente la esfera de intimidad queda protegida a través de la protección de la inviolabilidad de
la correspondencia (art. 192), o del secreto, castigando ciertas formas de
descubrimiento y revelación (arts. 497 y 498, 360 Y 367-368), protegiendo
la intimidad del hogar (art. 191, 1, Y 490 Y sigs.) y, en fin, elevando a
categoría delictiva los delitos contra el honor (arts. 453 y sigs.), que, aunque no siempre, pueden afectar a la intimidad personal y familiar. Un
último supuesto del Código penal lo constituye el artículo 566, número 2,
referido a «los hechos relativos a la vida privada que, sin ser injuriosos,
pueden producir perjuicios, o graves disgustos, en la familia a que la noticia se refiera». Todo ello sin olvidar que la propia Constitución, en el
artículo 20, 4, limita la libertad de expresión a la salvaguarda del honor,
la intimidad y la propia imagen.
El estudio de estos preceptos no facilita la tarea de delimitar lo que
deba entenderse por esfera de intimidad. A mi juicio, cuando la ConstiBarcelona,
1974, pág. 110; DiEZ PICAZO, L.-GULLÓN, A.: Sistema
de Derecho,
civil, vol. 1, Introducción.
Derecho de la persona. Negocio jurídico, Madrid, 1975,
página 313.
5 LACRUZBERDEJO, J. L.: ob. cit., pág. 111.
6 Sobre la labor de la jurisprudencia
en el progresivo reconocimiento
de la
relevancia de distintos derechos de la personalidad
en función de normas constitucionales, vid. ScHMIDT, G.: .Zur Problematik
des Indiskretionsdelikte»,
en ZStW.
.79, págs. 751 y ss.
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tución o las leyes hablan de esfera íntima se están refiriendo a ese ámbito
personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las
posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad 7. Se trata de un
ámbito personal reservado a la curiosidad pública, absolutamente necesario para el desarrollo humano y donde enraíza la personalidad 8. Una
mayor concreción de esta zona personal no es posible. «Los límites de
esta reserva se fijan por la apreciación social» 9, que tendrá que tener en
cuenta el legislador a la hora del desarrollo de la Constitución, y el juez,
cuando aplica el Derecho.
3. Se ha preguntado la doctrina, fundamentalmente a la hora de determinar si el secreto bancario es o no secreto profesional a efectos de la
represión 10,si la intimidad, como bien jurídico protegido, incluye también
los aspectos económicos. Un sector doctrinal no ha encontrado reparo
alguno en incluir valores patrimoniales como parte de la esfera de intimidad. Así, nuestros comentaristas decimonónicos escribían que «descubrir los secretos de uno es amenguar su individualidad, es atentar contra
su honor, contra su propiedad» 11,o, refiriéndose al actual artículo 498 del
Código penal vigente, que «los secretos de que se trata son todos aquellos
que pueden perjudicar el buen nombre y la fortuna del principal» 12. Habida cuenta de la confusión que se detecta en la literatura Jurídica de la
época entre «secreto» e «intimidad», parece que la doctrina incluía en la
esfera de intimidad también los aspectos patrimoniales o económicos del
individuo.
Pero, incluso, en la actualidad, hay quien mantiene esta misma tesis.
BATLLE,por ejemplo, entiende que «debido a los cambios de la estructura
económica, se ha producido una personalizacián del patrimonio» 13. Y
7 En sentido similar, Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung, Bonn,
1962, pág. 236.
8 PÉREZ LUÑo, A.-E.: «La protección de la intimidad frente a la informática
en la Constitución española de 1978»., en Revista de Estudios Políticos, 9, nueva
época, mayo-junio 1979, págs. 64 y ss., mantiene que el concepto de intimidad se
halla vinculado a la aparición de la burguesía. Creó que no debe caerse en la
simplificación de considerar que siempre que un bien, un derecho o un objeto
haya sido privilegio de la burguesía excluyendo de su disfrute a las llamadas clases
subalternas, se trata de un bien, un derecho o un objeto cuyo origen histórico
debe vincularse necesariamente al nacimiento de la burguesía.
9 LACRUZBERDEJO:ob. cit., pág. 116.
10Vid. BAJOFERNÁNDEZ,
M.: «Límites del secreto bancario: aspectos penales»,
en Papeles de Economía Española, 4, 1980, págs. 165 y ss.
11VIZMANOS-ALVAREZ:
Comentarios al Código penal, 11, Madrid, 1848, página 452.
12VIADA: Código penal reformado de 1870, Madrid, 1890, pág. 337.
13BATLLE,G.: «El secreto de los libros de contabilidad y el secreto bancario.
Dos manifestaciones del derecho a la intimidad privada», separata de la Revista de
Legislación y Jurisprudencia, julio 1975, pág. 33.
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MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
CAZORLAPRIETO sostiene que «el secreto bancario deja de teñirse ya
exclusivamente de interés cercano al beneficio bancario, para emparentarse así con la defensa de lo íntimo, aunque sea económico, del ciudadanoD
1,4.
Advierte PÉREZLuÑo que la intimidad, en ocasiones, «ha sido esgrimida con intención conservadora para no proporcionar a los poderes públicos informaciones personales y económicas con el propósito de eludir
la presión fiscal» 15.Esta realidad, en cualquier caso, debe de ser valorada
teniendo en cuenta, además, que los aspectos patrimoniales de un sujeto
pueden estar ligados a esferas muy íntimas de su personalidad. Por ejemplo,
en la actualidad puede decirse que los banqueros operan como confidentes necesarios de sus clientes, habiendo sustituido a otros profesionales,
como el abogado o el notario, para el asesoramiento de la actividad
patrimonial de un sujeto 16. En efecto, a través de las operaciones realizadas,
el banquero puede llegar a conocer en profundidad aspectos precisos del
patrimonio del cliente, sus actividades profesionales o incluso privadas.
De este modo, el Banco conoce la situación financiera y técnica, las intenciones, necesidades inmediatas y perspectivas de futuro del comerciante
cliente, datos todos cuya revelación afectaría a su capacidad competitiva.
Pero, además, conoce la vida privada del cliente: su contrato matrimonial,
constituciones de dote, cantidades pagadas en caso de divorcio, donaciones,
compraventa de inmuebles, pago de rentas, indemnizaciones, sanciones
pecuniarias, transacciones, relaciones con grupos políticos o religiosos,
etcétera... Toda la vida personal, y no sólo las inversiones de capital, puede
quedar en conocimiento del banquero.
De todo ello debe deducirse simplemente que, si bien es cierto que la
intimidad ha sido esgrimida para incumplir deberes fiscales, también es
cierto que una desprotección absoluta de la intimidad en este ámbito podría significar abrir una brecha contra el sentido del artículo 18 de la
Constitución. El deber de sinceridad fiscal y el derecho a la intimidad
deben de mantenerse en equilibrio como, por otra parte, así ocurre en
nuestro Derecho y en el Derecho comparado.
El interés público de una justa distribución de la presión fiscal no debe
caminar a la ligera ignorando el poder que se puede conceder a los funcionarios públicos si se ignora absolutamente la esfera de intimidad del
14 CAZORLAPRIETO: El secreto
15 PÉREZ LuÑo, A.-E.: ob. cit.,
16 Cfr. JIMÉNEZ DE PARGA, R.:
Revista de Derecho mercantil, 113,
bancario, Madrid, 1978, pág. 90.
pág. 67.
«El secreto bancario en Derecho español»,
1969, pág. 380.
en
PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMIDAD
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sujeto que puede ser lesionada por el camino de la revelación de toda
minucia de carácter económico. Hay que tener en cuenta que una dili.
gente inspección tributaria allí donde se produce el hecho imponible, pue~
de restar importancia a la investigación de otros aspectos patrimoniales
del sujeto cuyo conocimiento, aparte de no aportar luz alguna de interés
a efectos fiscales, puede lesionar gravemente la intimidad personal.
4. El motivo por el que el constituyente convierte en bien jurídicÓ
la, esfera de intimidad es doble. De un lado, po'rque el reconocimiento. de
"un ámbito personal libre de lnjerencias extrañas, donde encuentra sus
raíces la personalidad, protegido frente a la co.munidad y el Estado, es
esencial a una democracia libre 17y es una de las necesidades más vitales
de la: libertad individual (sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1974). De otro lado, porque es un modo de proteger, de manerá mediata o indirecta" otros intereses, entre los que se
suele enumerar el honor, la fama y la propiedad 18. La publicación de la
esfera de intimidad, en suma, puede frustrar esperanzas, deseos o proyectos 19.
5. En la bibliografía jurídica sobre la cuestión de la intimidad, existe
una cierta confusión terminológica porque se habla, sin una distinción
medianamente aceptable, de esfera privada, esfera íntima y esfera de secreto. La prueba de la diversidad de estas 'expresiones se encuentra en el
hecho de que la intimidad puede ser lesionada tanto mediante el descubrimiento de secretos, como a través de injurias, escucha de conversaciones, uso de informática, etc. Y, de otro lado, la revelación de un secreto
puede lesionar tanto la intimidad como otros bienes jurídicos sumamente
dispares, tales como intereses industriales, militares, políticos, etc.
Aunque sobre ello insistiremos más adelante, debe queq.ar claro que
el secreto no constituye bien jurídico protegido del artículo 18 de la Constitución ni de ninguna otra norma jurídica 20.Cuando se castiga la revelación de secretos se están protegiendo otros intereses:, políticos, militares, industriales, administrativos o lo que se llama «intimidad personal y
familiar».
17 Así, Entwurf,
1962, pág. 326.
18 En ello insisten varios autores. Por ejemplo, SCHMIDT, G.: ob. cit., pág. 79,
entiende que los delitos protectores
del secreto, sobre todo en el Proyecto alemán
de 1962, se explican, en parte, por la insuficiente defensa del honor en el delito de
injurias, principalmente
por la amplitud de efectos concedida
a la prueba de la
verdad en Derecho alemán.
19 SCHMIDT, G.: ob. cit., pág. 772.
20 Vid. BAJO FERNÁNDEZ,M.: Derecho penal económico aplicado a la actividad
empresarial, Madrid, 1978, págs. 278 y ss. y 187 Y ss.
A
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MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
El Proyecto de Código penal que, como ya apunté, trata de colmar las
lagunas de nuestro Derecho positivo en cumplimiento de lo dispuesto en
la Constitución, cpnserva ciertos equívocos al tratar como expresiones
homogéneas «secreto» e «intimidad» 21. Sin embargo, parece distinguir
con bastante claridad la defensa de la intimidad contra comportamientos
reveladores de secretos (arts. 196 y 197) de aquella defensa realizada
frente a otros comportamientos ajenos al secreto, tales como grabaciones
o escucha de conversaciones privadas, y grabación, mediante uso de la
informática, de datos relativos al honor o a la intimidad personal y familiar (arts. 198 y 199).
Esta diferenciación del Proyecto coincide, en cierto modo, con la
distinción que hace G. SCHMIDTentre esfera íntima y esfera privada. La
esfera íntima se refiere a aquel sector del hombre perteneciente a su
ámbito interno, al que no tiene acceso el mundo y sobre el que puede
disponer sin ser molestado. La esfera privada, por el contrario, es concepto más amplio refiriéndose al sector de la vida que se manifiesta y es
accesible a cualquiera (número de hijos, estudios, viajes, actividades, etc.) 22.
La esfera íntima se protegería en los artículos 196 y 197 del Proyecto de
Código penal, o en los artículos 497 y 498 del Código penal vigente, a través del castigo de ciertos comportamientos de revelación de secretos. La
esfera privada, donde hay que incluir ese ámbito personal no siempre
sometido a secreto, se protege más adecuadamente a través de los artículos 198 y 199 del Proyecto.
En cualquier caso, al margen de todos los problemas
lenguaje, la intimidad, se llame esfera íntima, privada
mente, secreta, es ese ámbito personal donde cada uno,
mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo
su personalidad.
1.
semánticos del
o, inadecuadapreservado del
y fomento de
EL DERECHOA LA PROPIA IMAGEN
El derecho a la propia imagen es una manifestación concreta del derecho a la intimidad. De esta manera, para considerar lesionado aquel
derecho, basta con que, sin consentimiento del titular, se haga pública una
21 El artículo 196 del Proyecto de Código penal comienza: «El que, para descubrir los secretos o la intimidad de otro...»
22 SCHMIDT,G.: ob. cit., págs. 770 y 779-780. Una distinción parecida entre
zona pública, zona privada y esfera secreta confidencial, atribuye SERRANO
ALBERCA, J.
M.: ob. cit., pág. 233, a De Castro, si bien es más confuso desde el punto de
vista jurídico penal.
PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMIDAD
105
imagen del mismo que signifique intromisión en la esfera de intimidad,
es decir, en ese ámbito personal donde enraíza la personalidad.
El derecho a la propia imagen no debe considerarse, sin embargo, como
una manifestación concreta del derecho al honor, en cuyo caso su alcance
sería menor 23.La amplitud con que el Código penal protege el honor en
los delitos de calumnia e injuria es tal que incluye sin dificultad las lesiones al honor cometidas mediante la publicidad de una imagen. Por tanto, si el constituyente hubiera pensado en la imagen como manifestación
del honor, no hubiera tenido necesidad de referirse a ambos bienes jurídicos conjuntamente (honor e imagen) como hace en el artículo 18. Sólo,
como es el caso, al concebir el derecho a la propia imagen en un sentido
amplio como derecho a la intimidad, el constituyente se ve en la necesidad de hacer referencia conjunta a ambos bienes (intimidd e imagen) por
la razón de que en el Derecho positivo no existen disposiciones suficientemente claras como para considerar incluida, sin discusión, la imagen en
la esfera de intimidad.
El derecho a la imagen no ha de concebirse como un derecho absoluto
del cual se deriva la prohibición, también absoluta, de la publicidad arbitraria de la imagen, salvo consentimiento del titular. Por el contrario, debe
entenderse como un derecho derivado de la esfera de intimidad que puede quedar limitado por otros intereses de carácter público o colectivo.
Así lo concibe el artículo 96 de la Ley italiana sobre derechos de autor,
al permitir la publicación de la imagen cuando se trata de una persona
que goza de notoriedad, o realiza una función pública, cuando lo requieren exigencias judiciales o policiales, o se trata de fines científicos, didácticos o culturales, o, por último, cuando la reproducción de la imagen
va anudada a la publicidad de acontecimientos, ceremonias o hechos de
interés público o desarrollados en público 24.
En cualquier caso, la relevancia penal de la reproducción de la imagen
de una persona es escasa. En el Derecho positivo dicho comportamiento
carece de relevancia por sí mismo, y sólo adquiriría trascendencia criminal si, de forma indirecta, constituyese otra figura delictiva, como revelación de secretos mediante apoderamiento (art. 497) o faltando a la leal23 Cfr. SERRANO
ALBERCA,J. M.: ob. cit., pág. 234.
24 Cfr. MORSILLO,G.: La tutela penale del diritto alla riservatezza. Milano,
1966, págs. 175 y ss. El Proyecto de ley español (Boletín Cortes, 8 enero 1982) permite la intromisión en la intimidad cuando lo autorice la ley, predomine el interés
histórico, científico o cultural, se trate de personas con proyección pública o cuando
la imagen sea accesoria a una información, y permite la caricatura de acuerdo a
los usos sociales.
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FERNÁNDEZ
tad con el principal (art. 498) o como calumnia o injuria si mediante la
reproducción de la imagen se lesionara el honor del titular.
A mi juicio, no debe otorgarse una protección penal mayor al derecho
a la imagen en cumplimiento del principio de «intervención mínima» que
debe regir en el Derecho penal. De ahí que el Proyecto de Código penal
de 1980 no incluya ningún plus específico de protección del derecho a la
imagen y que el Proyecto alemán de 1962 no incluyera tampoco la protección de la imagen (publicación no autorizada de fotografías), pOr en-
tender que era suficiente su protección civil 25.
2.
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
Los comentaristas de la Constitución entienden la expresión «domicilio» del artículo 18 en un sentido estricto equivalente a la morada del
artículo 490 del Código penal. Y así se dice que «domicilio es... el lugar
de habitación, la morada del titular» 26,o que la inviolabilidad de domicilio implica celalibertad en el ámbito espacial elegido por cada persona
para vivir con su familia, haciendo lo que juzgue. oportuno, sin ser observado ni molestad()>>27.Este entendimiento es consecuencia de que el artículo 18 gira alrededor del derecho a la intimidad como bien juddico
protegido, por lo que no puede entenderse por domicilio el lugar de tra~
bajo o donde se realizan tareas extradomésticas (como, por ejemplo, la
sede de uJ?aasociación)28, ni el lugar que, según el artículo 40 del Código
civil, se entiende por «domicilio civil».
El artículo 18 sólo admite tres excepciones al principio de inviolabilidad del domicilio: el consentimiento del titular, re~olución judicial o
flagrante delito. Esto no significa, sin embargo, ni que sea ilícita toda
entrada en domicilio ajeno no concurriendo ninguna de estas tres circunstancias, ni que haya de castigarse con una pena a quien así lo haga.
No debe olvidarse que, por razones de economía, el constituyente.no hace
referencia expresa a las causas de justificación, como la legítima defensa
o el estado de necesidad (uno de cuyos supuestos recoge expresament~ el
artículo 492 del Código penal), por entender que las causas de justificación encierran una lógica y una fundamentación tales que no es necesario
reconocerlas expresamente a nivel constitucional para confirmar su eficacia.
25 Entwurf, 1962, pág. 237.
26 SERRANOALBERCA, J. M.: ob. cit., pág. 238.
27 ALZAGA, O.: ob. cit., pág. 208.
28 Así, BASILE, S.: ob. cit., pág. 301.
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La inviolabilidad del domicilio queda garantizada por el Código penal
frente a los funcionarios en el artículo 191, 1, Y frente a los particulares
en el artículo 490.
A)
Consentimiento
del titular
Cuando el artículo 18 de la Constitución se refiere al consentimiento
del titular como excepción al principio de la inviolabilidad del domicilio,
se está refiriendo al consentimiento expreso sin que quepa el presunto 29.
El problema ,de quién puede dar válidamente consentimiento para la
entrada en el domicilio, carece de una solución pacífica entre los penalistas. Se conviene en que sólo el ((morador» puede dar un consentimiento
eficaz para eliminar la tipicidad del delito de allan,amiento de morada
del artículo 490 del Código penal, entendiendo la expresión ((moradorJ>
como una situación de hecho, de modo que es indiferente su situación
jurídica como propietario, arrendatario, subarrendatario e incluso precarista (así, sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 30 de
octubre de 1970)3°.
Ahora bien, en la medida en que lo común es la existencia de una
pluralidad de moradores en cada domicilio, la dificultad más importante
surge cuando hay colisión de voluntades en el sentido de que mientras
uno de ellos consiente el otro se opone. Abandonada la pretensión de
otorgar un derecho preferente al que ostente una mejor situación (el cabeza' de' familia, el director del centro, el de mayor edad, el de mayor
rango) 31,la doctrina española mantiene el criterio de otorgar mejor derecho al que prohíbe 32.
B) Resolución judicial
En nuestro Derec}¡.2 positivo, los supuestos en los que el juez puede,
por resolución, ordenar la entrada en el domicilio de un particular contra
su consentimiento, están legalmente descritos. El artículo 545 de la Ley
29 ALZAGA, o.: ob. cit., pág. 208.
30 Cfr. SUÁREZ MONTES, R.-F.: «El delito de allanamiento
de morada», en Revista de Legislación y Jurisprudencia,
diciembre 1968.
31 Ésta viene a ser la tesis de QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Tratado de la Parte
especial del Derecho penal, 1, vol. 2, Infracciones
contra la personalidad,
2.a ed.,
puesta al día por E. Gimbernat,
Madrid, 1972, pág. 977, al distinguir
entre ius
permittendi,
que detenta cualquiera, y ius prohibendi,
reservado «al titular cabeza
de familia o quien hiciese sus veces».
,
32, RODRfGUEZ
DEVESA,
1980, pág. 320. Se atribuye
J. M.: Derecho penal español. Parte especial, Madrid,
a Binding:
melior
est condictio
prohibentis.
108
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BAJO
FERNÁNDEZ
de Enjuiciamiento Criminal establece que «nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las
leyes», desarrollando en los artículos siguientes los casos en que el juez
puede decretar la entrada y registro.
Tradicionalmente en materia de contrabando monetario y de mercancías se han establecido reglas específicas sobre registro y entrada en lugares cerrados referentes a los funcionarios especializados. En este sentido,
el Real Decreto 2.391/1980, de 10 de octubre, regula las facultades concedidas a los miembros de la Comisión de Vigilancia de las Infracciones
de Control de Cambios.
C) Flagrante delito
Cabe la entrada o registro en domicilio ajeno, sin consentimiento
su titular ni previa resolución judicial, «en caso de flagrante delitoll.
de
El concepto de «delito flagrante» aparece en el artículo 779 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal con el siguiente tenor: «Se considerará delito
flagrante el que estuviere cometiendo o se acabara de cometer cuando
el delincuente o delincuentes sean sorprendidos.» Esta definición legal no
resuelve las innumerables dudas que surgen sobre el alcance de la salvedad constitucional. La primera cuestión va referida a la significación de
la palabra «delito» que, a mi juicio, ha de entenderse en el sentido restrictivo de infracción criminal castigada con pena grave, según la distinción del artículo 6 del Código penal, por lo que deben excluirse los casos
de comisión de simples faltas. La razón debe encontrarse en el hecho de
la especial protección que la Constitución quiere dar a los derechos fundamentales de la sección primera del capítulo 2 del Título l. Pero, además,
habrá de tenerse en cuenta que la salvedad constitucional, mediante la
cual es posible entrar en domicilio ajeno contra el consentimiento del
morador, se fundamenta, en este caso de delito flagrante, en la necesidad
social de persecución del delincuente, necesidad que no aparece suficiente
en caso de comisión de faltas.
La segunda cuestión consiste en saber con qué alcance la concurrencia
del «delito flagrante» permite el «registro» del domicilio. De la letra del
texto constitucional parece derivarse la posibilidad de registrar el domicilio en caso de flagrante delito, sin distinguir los fines de dicho registro,
sean éstos los de hallar al delincuente o conseguir pruebas de su culpabilidad. A mi juicio, el artículo 18 de la Constitución se está refiriendo al
FERNÁNDEZ
PROTECCIÓN
que «nadie podrá entrar en el do~sidenteen España sin su consentiforma expresamente previstos en las
siguientes los casos en que el juez
ontrabando monetario y de mercanicas sobre registro y entrada en lu,ariosespecializados. En este sentido,
~octubre, regula las facultades conón de Vigilancia de las Infracciones
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1, «en caso de flagrante delitoJl.
de
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la Ley de Enjuiciamiento Criminal;
to, este precepto de la Ley procesé
ción de que el delincuente sea «SO
sorprendido en el acto no sólo el
momento de estar cometiendo el
inmediatamente después de comet€
suspendiere mientras el delincuente
cance de los que le persiguen». Es (
de la escena de la persecución elin
cuando la Constitución entiende é
de entrada o registro, está pensan(
cuente.
La tercera cuestión es saber si
refiere sólo a «delitos flagrantes» c
bilidad se levanta, o deben incluil
cual sea el lugar d~ comisión. En (
yen los casos de persecución del ¿
transcrito últimamente del artícuk
cluyen los casos de tenencia de in
sospecha de haber cometido el delil
mo, el citado artículo 779 (<<Tamb
ganti" aquel a quien se sorprendien
el delito con efectos o instrumento
de su participación en él»).
A efectos de la resolución de es
concepto de delito flagrante del al
juiciamiento Criminal con el fin d
aplicable el procedimiento de urg
planteado en el artículo 18 de la C
Podemos complicar aún más 1
cuenta de 10 dispuesto en el artícu
Criminal, que permite que un par
ganti», el artículo 18 de la Consti
cepto permitiendo también la dete
sario entrar en domicilio ajeno con
no
MIGUEL BAJO J'ERNÁNDEZ
No parece ser el sentido de la Constitución ampliar los supuestos en
los que, conforme al Derecho positivo, puede un particular privar de la
libertad a otro. De ahí que deba resolverse la cuestión planteada en el
sentido de que, para que opere la salvedad constitucional de modo que
sea posible entrar en domicilio ajeno, es preciso que el delito flagrante
se haya cometido en dicho domicilio.
3.
DERECHO AL SECRETO
El artículo 18 de la Constitución sólo se refiere de modo expreso al
secreto de las comunicaciones. Sin embargo, de. modo tácito incluye
también otra clase de secretos en la medida en que hay- una referencia
general al derecho a la intimidad. No sólo la revelación ,de los secretos
de las comunicaciones lesiona el derecho de intimidad, sino que existen
otros supuestos de revelación cuya trascendencia jurídica está en función
de la lesividad de la intimiciad. Tal es el caso, sin duda, del descubrimiento y revelación de secretos mediante apoderamiento de papeles o cartas (art. 497 del Código penal) o la divulgación de secretos rompiendo la
confianza depositada por .el principal (art. 498 del Código penal). También
afectan a la intimidad personal la prevaricación del abogado o procurador
revelando secretos del cliente (art. 360), el delito cometido por el funcionario descubriendo secretos de particulares (art. 368) o deteniendo, abriendo o sustrayendo correspondencia (art. 192).
Todos estos supuestos de secreto, y no sólo el secreto de las comunicaciones, tienen rango constitucional al garantizar el artículo 18 de la
.constitución el derecho a la intimidad, con las pertinentes consecuencias
en orden a las garantías que recoge el artículo 53 del mismo texto normativo.
A)
Concepto de secreto
El secreto es el conocimiento reservad.,o a un círculo limitado de personas y oculto a otras 33.
Pocas cosas se han discutido tanto, y quizá en estéril disputa, como
el concepto de secreto. Ante la evidencia de que no puede ser protegido
jurídicamente todo lo que es desconocido para alguien, se ha querido en33 Sobre la polémica del concepto de secreto vid. BAJO FERNÁNDEZ, M.: Derecho penal económico, cit., págs. 278 y ss.; GÓMEZ SEGADE: El secreto industrial,
Madrid, 1974.
PROTECCIÓN DEL HONOR y DE LA INTIMIDAD
111
contrar en el concepto de secreto un elemento definidor que lo limite
a sus justos términos. La" doctrina penal discute si el último elemento
estructural del concepto de secreto lo es el elem.ento psicológico, es decir, la voluntad de otorgar al conocimiento reservado el carácter secreto
(concepción subjetiva), o el elemento valorativo, es decir, el interés al
mantenimiento del secreto (concepción objetiva) 34.
La discusión parte de una base cierta: la simple indiscreciól}. no puede
ser objeto de protección jUrídica ni menos jurídico-penal, porque, advierte QUINTANO,la criminalización de tal comportamiento daría al traste o
difiéultaría no pocos aspectos de la vida social 35.Lo cual indica que no
es tanto el concepto de secreto lo que debe cuestionarse, como su relevancia jurídica. Lo problemático no es saber si es secreto el número y
clase de las relaciones epistolares que mantiene una joven casadera, sino
en saber si ese secreto (conocimientq reservado a unos y oculto a otros)
merece una protección jurídica y, en concreto, si se trata del secreto al
que quiere referirse el artículo 18 de la Constitución.
Reducida la cuestión a la relevancia jurídica del secreto, renace de
nuevo la doble visión objetivo-subjetiva. Para los partidarios de la teoría
subjetiva, la revelación del secreto sería relevante si fue voluntad de su
titular mantenerlo en sigilo; para quienes siguen la teoría objetiva, la relevancia dependería de si existe un interés objetivo para que el conocimiento se mantenga reservado. Pero, ni siquiera referida la polémica doctrinal a la relevancia jurídica del secreto (y no a la determinación de su
concepto) sirve para resolver los problemas planteados, en virtud de la
equivocidad de su planteamiento al oponer voluntad e interés, siendo así
que son expresiones equívocas y no excluyente s entre sí. En este sentido,
se observó que decir: yo tengo interés en que algo no sea conocido, equivale a decir: yo quiero que algo no sea conocido. Con lo que desaparece
la pretendida alternatividad de las dos posiciones doctrinales.
En mi opinión, el criterio para delimitar la tipicidad del secreto no
es otro que el que se deriva del bien jurídico que la norma trata de proteger. El hecho de que un determinado conocimiento reservado (un secreto) deba por imperio del Derecho quedar oculto, depende del objeto de
protección de la norma que puede ser la seguridad del Estado, intereses
públicos de la Administración, intereses comerciales o industriales, o, como
34 Así plantean la cuestión, p. ej., CRESPI, A.: La tutela penale del segreto,
Palermo, 1952, pág. 7; KOSTORIS, S.: II segreto come oggeto della tutela penale,
Padova, 1964, pág. 10; SCHMIDT, G.: ob. cit., págs. 782 y ss.
3S QUlNTANO, A.: ob. cit., pág. 1005.
112
MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
~
ocurre en el artículo 18 de la Constitución, la intimidad personal y familiar. El secreto sólo es relevante jurídicamente cuando su descubrimiento o revelación implica lesión de aquello que la norma trata de proteger. Si un conocimiento reservado (secreto) es tan baladí que su descubrimiento no puede lesionar la esfera de intimidad (tal sería el caso
de la simple indiscreción), entonces decimos que se ha revelado un secreto sin trascendencia jurídica, por no quedar afectado el bien jurídico
protegido. Del mismo modo, y por poner un ejemplo donde el objeto de
protección no sea la intimidad, la revelación de un movimiento de tropas
militares realizado en sigilo con conocimiento de un círculo limitado de
personas, sólo sería subsumible en el artículo 122, 6, del Código penal
(delito de traición) cuando tal revelación afecte a la seguridad exterior
del Estado o, dicho de otra forma, al interés del Estado en limitar a un
círculo reducido de personas el conocimiento de situaciones que afectan
a su existencia, incolumidad o independencia frente a otros Estados. Si
el movimiento de tropas se hace en tiempo de paz, aunque sea secreto
(por mera fortuidad o porque así se ha querido a efectos de ejercicio
práctico), no hay secreto típico, y su revelación sería impune, porque no
afecta a la seguridad exterior. del Estado.
Entendiendo el secreto como un concepto prejurídico que se delimita
en el ámbito del Derecho en función del objeto de protección de la norma
jurídica que lo contempla, no sólo hemos simplificado la estéril polémica
sobre el concepto de secreto, sino que además hemos encontrado una
vía más idónea para resolver otros problemas, como pueden ser los que
afectan al titular del secreto, a la diferencia entre secreto, notoriedad y
descubrimiento y al secreto que versa sobre objeto ilícito.
Por lo que respecta al titular del secreto, eludimos la inútil polémica
entre las concepciones objetiva y subjetiva para quienes la titularidad
del secreto la detentaba quien poseía el conocimiento reserva~o o quien
resultaba perjudicado en sus intereses. La cuestión planteada de este modo
insatisface, porque crea una figura, la del titular, que carece de interés
jurídico. A mi juicio, el titular del secreto no es otro que el titular del
bien jurídico protegido, es decir, el sujeto pasivo. En un caso de revelación de secretos que lesionan la intimidad de otro, titular del secreto lo
sería aquel cuya intimidad ha sido profanada 36.
Un secreto pierde su carácter y se convierte en notorio, no en función
del número de personas conocedoras del secreto, cuya determinación cuan36 Vid. BAJO FERNÁNDEZ,M.:
Derecho
penal económico,
cit., pág. 282.
PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMIDAD
113
titativa sería imposible, sino cuando participan del secreto tal número
de personas que la adición de alguna otra en el ámbito de conocimiento
deja de implicar lesión del bien jurídico protegido 37.
Discute la doctrina si cabe él deber jurídico del sigilo cuando el secreto
versa sobre objeto ilícito. En otras palabras, si el secreto al que se refiere
la leyes tanto el que tiene un objeto lícito como ilícito.
A mi entender, la postura generalizada a todos los comportamientos,
según la cual los secretos cuyo objeto atente al Derecho o a la Moral no
están protegidos, no puede ser mantenida. Una postura de esta índole
sostiene ALAMILLOal decir que «no pueden considerarse como secretos
meritorios de protección jurídica los intereses inmorales» 38.Pienso, por
el contrario, que sólo cabe responder a la cuestión según el bien jurídico
protegido en cada norma. Si el descubrimiento del secreto sigue lesionando el bien jurídico protegido, pese a que incide sobre un objeto ilícito
o inmoral, no será posible negar su relevancia jurídica.
I
Es indudable que el deber de mantener el secreto persiste, v. gr., frente
al delito de traición del artículo 122, 4, del Código penal, aunque el objeto
sea ilícito, si su descubrimiento lesiona la seguridad exterior del Estado.
Lo mismo habrá de decirse en los casos en que la ley protege la esfera
de intimidad personal, como es el caso de los artículos 497-498 del Código
penal y, en general, el artículo 18 de la Constitución. En este sentido,
observa CRESPI que la revelación de un hecho contrario a Derecho o a
la Moral puede ser idóneo para lesionar el honor, las relaciones familiare o las de comercio, añadiendo que no suele haber interés en mantener
reservado un hecho que redunda en propia alabanza y honor 39.
De ahí que las sentencias de 5 de diciembre de 1958 y 8 de marzo
de 1974 hayan castigado conforme al artículo 497 del Código penal a
quienes lesionaron 111esfera de intimidad ajena mediante la apertura de
cartas, pese a que en el primer caso eran objeto del secreto las relaciones
amorosas, entonces ilícitas, entre un hombre casado y una mujer soltera,
y en el segundo estaba referido a expresiones ofensivas para la nación
española y su régimen político.
En otras ocasiones, el descubrimiento de secretos que versan sobre
objeto ilícito, carece de trascendencia jurídica, bien porque tales secretos
37 Vid. BAJO FERNÁNDEZ,M.: Derecho penal económico,
cit., págs. 282 y ss.
38 ALAMILLO: «El secreto médico profesionah,
en Anuario de Derecho penal,
1950, pág. 85.
39 CRESPI, A.: ob. cit., págs. 32-33.
114
MIGUEL
BAJO
FERNÁNDEZ
carecen de protección (tal sería el caso de una fórmula secreta de adul-
teración de alimentos) 40, bien porque concurre una colisión de deberes41.
B) El secreto de las comunicaciones
El artículo 18 de la Constitución expresamente dispone que se garantiza el secreto de las comunicaciones, poniendo como ejemplos de tales
las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
La doctrina ha llamado la atención sobre el hecho de que la Constitución garantiza sólo el secreto de las comunicaciones, pero no su libertad. BASILEexplica esta limitación en razón de que en la práctica el
riesgo de violación se da casi exclusivamente con relación al secreto y
no a otros aspectos de la libertad de las comunicaciones. En definitiva,
para BASILE,la libertad de las comunicaciones también se encuentra implícitamente garantizada en el artículo 1842. En la medida en que se entienda incluida la libertad a las comunicaciones, hemos de reconocer que
la Constitución otorga una garantía de inviolabilidad, ya que el particular
no sólo tiene derecho a que no se conozca el contenido de la comunicación (secreto), sino también a que no se le detenga o intercepte 43.
El Derecho positivo completa la garantía constitucional en algún aSpecto, si bien en otros resulta de más corto. alcance. El secreto de las
comunicaciones no tiene un reflejo completo en el Derecho positivo, pues
si bien el artículo 497 del Código penal castiga el descubrimiento de
secretos mediante apoderamiento de cartas y el artículo 192 castiga al
funcionario público que detenga, abra o sustraiga cualquier c1ílse de
correspondencia privada, no existe referencia alguna al secreto de las
comunicaciones telegráficas y telefónicas. Sin embargo, al contrario que
en la Constitución, el Código penal garantiza la libertad de las comunicaciones al castigar en el artículo 249 las interceptaciones de las comunicaciones y la correspondencia. El Proyecto de Código penal de 1980
tratará de completar estas garantías, como veremos más adelante.
40 Sobre el secreto industrial del artículo 499 del Código penal, vid. BAJO FERNÁNDEZ,M.: Derecho penal económico, cit., págs. 301 y ss.
41 La sentencia de 22 de marzo de 1962 condenó por delito de descubrimiento
de secretos a dos empleados contables por denunciar
las anomalías de la contabilidad de su principal a la Hacienda Pública. A mi juicio, este secreto ilícito carece
de protección, si bien no es éste el lugar para el estudio del tema, por lo que remito al lector a mi comentario en Anuario de Derecho penal, 1978, págs. 771 y ss.
42 BASILE,S.: ob. cit., pág. 303.
43 Cfr. SERRANOALBERCA,J. M.: ob. cit., pág. 241.
.
PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMIDAD
115
Por correspondencia (telefónica, telegráfica, epistolar, etc.) ha de en.
tenderse toda comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias
entre una o más personas determinadas, de forma distinta a la conversación en presencia 44.En consecuencia, la comunicación ha de tener un
destinatario concreto y específico, diferenciándose así de las comunicaciones públicas o colectivas que enlazarían más bien con la libertad de
expresión 45.
Por lo que se refiere a la comunicación postal, hay que tener en cuenta
que cuando se trata de garantizar la libertad, es decir, el derecho a no
ser interceptado, el artículo. 18 se está refiriendo no sólo a las comunicaciones escritas, sino también a otros envíos postales, como los paque-
tes y los giros monetarios 46.
La cuestión adquiere un matiz distinto cuando se trata de garantizar
el secreto de esa correspondencia postal. En primer lugar, la carta, por
ser correspondencia (postal) se caracteriza por tener un destinatario con-
creto 47, como ya hemos apuntado. No es necesario, sin embargo, la concreción del remitente cupiendo las comunicaciones anónimas. Si el destinatario es colectivo o indeterminado (misiva dirigida a todos los propietarios de una zona de viviendas) no sería correspondencia epistolar. En
segundo lugar, la carta o correspondencia epistolar a efectos de garantizar
el secreto, se caracteriza por tener carácter personal. No hay correspondencia postal si, por el transcurso del tiempo, sólo tiene valor retrospectivo, afectivo, coleccionable, histórico, artístico, científico o probatorio 48.
Consecuencia de ese carácter personal es la exigencia de que la carta esté
cerrada, es decir, que se envíe de forma confidencial o reservada, porque
no puede protegerse el secreto de una comunicación, como la llamada tarjeta postal, cuyo contenido el autor no defiende de la indiscreción pública 49. Seguiría protegida en su contenido de secreto, sin embargo, la
carta o correspondet1cia epistolar cerrada en origen pero abierta ya por
el destinatario.
No hay razón para que la correspondencia postal quede limitada a la
comunicación enviada por Correo, siendo indiferente la forma en que se
44 ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto penale. Parte speciale, l, 5.a ed., Milano,
1960, pág. 167.
45 ALZAGA, O.: ob. cit., pág. 209.
46 ALZAGA, O.: ob. cit., pág. 209.
47 RIERA AfsA, J.: voz «Carta)), en Nueva Enciclopedia
Jurídica, llI, Barcelona, 1951, pág. 698.
48 ANTOLISEI, F.: Manuale, cit., pág. 168. En el sentido del texto discurre el
Proyecto Boletín Cortes, 8 de enero de 1982.
49 RIERA AfSA, J.: ob. cit., pág. 699.
9
116
MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
haga llegar al destinatario. A efectos de protección del contenido secreto,
es indiferente el idioma en que se escriba la carta o si está escrita en
lenguaje cifrado, aunque ignore ambos quien trata de lesionar el derecho
al secreto so. Cuando se trata de proteger el derecho al secreto, tenemos
que referimos a correspondencia epistolar escrita, al contrario del supuesto en que se protege la libertad de la comunicación, en cuyo caso
cabe la correspondencia no escrita. En cualquier caso, sería posible incluir también, en materia de secreto, las fotografías enviadas en sobre
cerrado 51.
En resumen, podemos decir que el secreto protegido en el artículo 18
de la Constitución cuando se trata de comunicaciones postales, va referido a un objeto que denominamos «carta» y que puede definirse como
toda comunicación escrita, cerrada, dirigida a destinatario concreto, determinado y existente, de carácter personal, con comunicación de ideas,
sentimientos, propósitos o noticias.
Un objeto de estas características siempre está protegido en su contenido de secreto. El Tribunal Supremo, manifestando quizá una especial
sensibilidad jurídica de protección hacia la carta como comunicación por
antonomasia, protección que aparece con profusión en la historia del constitucionalismo y que recogen los artículos 192 y 497 del Código penal, ha
sentado la tesis de que «el contenido de una carta particular, sea el que
quiera, es por su carácter, secreto, y consiguientemente quien lo comunica
a otros, no siendo el destinatario de la carta, divulga secretos ajenos» 52.
Esta tesis implica el reconocimiento de que determinados objetos contienen siempre secretos, siendo uno de ellos la carta tal y como la acabamos
de definir. Podría decirse, sin embargo, que hay comunicaciones postales
(cartas) que no contienen secretos típicos, porque su contenido es notorio
o absolutamente baladí y, por tanto, su descubrimiento no lesiona el bien
jurídico protegido del derecho a la intimidad. En este sentitio es sugestiva
la sentencia de 10 de diciembre de 1908, en cuyos hechos probados no
se relata el contenido de la carta, pero se deduce que su contenido era
absolutamente baladí. Sin embargo, se lesionó sin duda la intimidad personal por ser carta de una mujer dirigida a un sacerdote que permitió al
autor rodear el tema de «cierto misterio, suponiendo en ella concepto que
50 Cfr. problema similar en el delito de revelación de secretos industriales
en
BAJO FERNÁNDEZ,M.: Derecho penal económico, cit., pág. 307.
51 Cfr. ANTOLISEI. F.: Manuale, cit., pág. 168.
52 Sentencia de 10 de diciembre de 1908. En idéntico sentido sentencias de 19
de junio de 1923 y 8 de marzo de 1974. Aunque no expresamente,
opera con la
misma tesis la sentencia de 10 de diciembre de 1957.
PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMIDAD
117
no contenía, con el propósito que obtuvo de crear una atmósfera nada
favorable, tanto para la señora... como para d párroco». El simple hecho
de conocer el contenido de las relaciones de dos personas (aunque las
relaciones sean conocidas y el contenido de la carta sea notorio) es suficiente para lesionar su intimidad. En ese sentido, podemos decir que el
hecho desconocido (la índole de las relaciones) es secreto digno de protección jurídica.
El secreto de las comunicaciones puede ser levantado por medio de
resolución judicial, como expresamente establece el artículo 18 de la Constitución. Es preciso advertir, como en otras ocasiones, que esta salvedad
no tiene el valor de única excepción. La legítima defensa, d estado de
necesidad, d cumplimiento de un deber o d ejercicio de un derecho,
pueden excluir también la responsabilidad de quien lesiona la intimidad
de otro mediante d descubrimiento de sus secretos. La simple ilicitud
del objeto del secreto no es motivo suficiente que faculte a terceros a
su revelación. La esfera de intimidad, como ya se puso anteriormente de
relieve, sigue siendo digna de protección frente a secretos que versan
sobre objetos ilícitos.
Algún autor 53 interpreta restrictivamente la expresión «resolución
judicial» defendiendo la tesis de que sólo el juez penal puede restringir
el derecho al secreto de las comunicaciones. A mi juicio, este entendimiento debería ser más convenientemente fundamentado para que pudiera
darse por válido.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula en los artículos 579 y siguientes las limitaciones judiciales dd derecho a la libertad y secreto de
las comunicaciones. Habrá que tener en cuenta también las limitaciones
que imponen los artículos 55 y 116 de la Constitución (estados de excepción y sitio) y la'Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre, que desarrolla
el párrafo segundo del artículo 55 de la Constitución. Por lo que respecta
a las limitaciones al derecho del secreto en las comunicaciones que pesan
sobre los reclusos véanse los artículos 51 y siguientes de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979, de 26 de septiembre, y los artículos 89
y siguientes dd Reglamento penitenciario, Real Decreto 1.201/1981, de
8 de mayo.
La Ley 21/1978, de 30 de junio, faculta al ministro del Interior a coPceder autorización para la realización de escuchas telefónicas. Esta Ley
53 BASILE, S.: ob. cit., pág. 303.
118
MIGUEL
BAJO
FERNÁNDEZ
ha sido criticada por STAMPA,quien cree que tales facultades deberían de
quedar exclusivamente en manos de los jueces 54.
C) Las lagunas del Derecho positivo vigente y el Proyecto
de Código penal de 1980
a) Los ataques a la intimidad por procedimientos
técnicos
El desarrollo de la moderna técnica ha hecho muy difícil la defensa
de la esfera de intimidad personal frente a ciertos ataques. Dejando aparte el espionaje industrial, que no nos atañe en este momento, podríamos
poner como ejemplo cierto periodismo agresivo que, amparado por la
coartada del derecho a informar, carece de mecanismos de inhibición
ética y, haciendo gala de insensibilidad, lesiona gravemente la intimidad
personal.
Pues bien,
no suelen ser
de calumnia e
positivo penal
en la medida de que estos ataques a la esfera de intimidad
lesivos del honor, tal y como se entiende en los delitos
injuria, ha de reconocerse la existencia en nuestro Derecho
de una laguna.
El Proyecto de Código penal trata de colmar esta deficiencia de la
legislación vigente castigando en su artículo 198 a «el que, fuera de los
casos permitidos por la ley, utilizando aparatos o artificios técnicos, escuchare o grabare las conversaciones privadas de otro»; y en el artículo 199 se castiga a «el que, faltando a las prescripciones legales sobre el
uso de la informática, grabare datos relativos al honor o a la intimidad
personal o familiar de terceros, o en perjuicio de los mismos manipulare
la información legítima o ilegítimamente procesada».
El Proyecto de Código penal limita la protección penal a los supuestos
de conversaciones privadas e informática. Ya pusimos ,de relieve con
anterioridad que otras manifestaciones de la intimidad, como el derecho
a la imagen, tienen suficiente protección en el ámbito civil sin necesidad
de recurrir a la pena. En cuanto al uso de la informática, nos referiremos
a ello más adelante.
b) El secreto profesional
La doctrina ha reconocido la existencia de una importante laguna en
el Derecho penal por lo que respecta al secreto profesional y, particular54 STAMPA
BRAUN,
de 15 de septiembre
J. M.: «Escuchas telefónicas», artículo en el periódico El País,
de 1978.
PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA' INTIMIDAD
119
mente, al secretO' médicO'55.Indica cierta excepciO'nalidad, ya que el castigO' de la revelación del secretO' prO'fesiO'nales cO'mún en el DerechO' cO'ntinental eurO'peO'.
Esta laguna se padece en nuestra legislación penal desde que, inexplicablemente, el CódigO' penal de 1870 excluyera de su ámbitO' el delitO'
de revelación de secretO's prO'fesiO'nales que, sin embargO', se recO'gía en
lO'sCódigO's de 1822 y 1848. El PrO'yectO'de CódigO' penal de 1980 recO'ge
la tradición truncada en 1870, creandO' el delitO' de revelación de secretO's
por parte del prO'fesiO'nalen el últimO' párrafO' del artículO' 196, cuYO'tenO'r
es el siguiente: «el prO'fesiO'nal que revelare lO's secretos de su cliente,
de lO's que tuviere cO'nO'cimientO'pO'r razón de su prO'fesión u O'ficiO',será
castigadO' cO'nla pena de suspensión de dicha prO'fesión u O'ficiO'por tiempo
de dO's a cuatro añO's».
UnO' de los prO'blemas más importantes que plantea la regulación de
la prO'tección jurídicO'-penal del secretO' prO'fesiO'nales determinar qué se
entiende por prO'fesiO'nala estO's efectO's. NO' se trata sólO' de un prO'blema
exegéticO', cO'mO'lO' prueba el hechO' de que trascienda a la O'pinión pública y se discuta cO'n argumentaciO'nes éticas, sO'ciO'lógicasO' deO'ntO'lógicas, si determinadO's prO'fesiO'nales(pO'r ejemplO', lO's periO'distas) quedan O'
nO'sujetO's a dichO' deber. Es necesaria sentar las bases, en atención a lO's
artículO' 18 y 24, últimO' párrafO', de la CO'nstitución, para un adecuadO'
entendimientO' del tema que sirva para cO'rregir falsO's entendimientO's,
cO'mO'la extendida O'pinión, sin duda errónea, de que el prO'fesiO'nalsO'metida al deber jurídico-penal de secretO' recibe, a cambio, ciertas prerragativas, cO'mO'quedar dispensadO' de denunciar O' declarar testificalmente
ante lO's Tribunales de Justicia O' de revelar ante la Hacienda pública 56.
La O'bligación de guardar secretO' impuestO', mO'ral O' jurídicamente,
a quien realiza c~rtas actividades, tiene un fundamentO' variada. El sigilO'
a que O'bliga la función sacerdO'tal se basa en la libertad de cO'nciencia,
el del abO'gadO'en la necesidad de la defensa, el del médicO' en la salud
pública, etc. PerO' el mO'tivO'cO'mún a tO'das las prO'fesiO'nes que explica
el delitO' de revelación del secretO' prO'fesiO'nal,se puede cO'ncretar en las
55 Cfr. BAJO FERNÁNDEZ,M.: «El secreto profesional en el Proyecto de Código
pena!», en Anuario de Derecho penal, 1980, págs. 595 y ss.; DfAZ PALOS, F.: «El
secreto médico», en Revista Internacional
de Derecho comparado, 1958; DEL TORO
MARZAL: «Estudio penal sobre el secreto médico», en Anuario de Derecho penal,
1961; ALAMILLO: «El secreto médico profesiona!»,
en Anuario de Derecho penal,
1950.
56 Sobre los límites del secreto profesional
referido al secreto bancario, vid.
BAJo FERNÁNDEZ,M.; Límites, cit., págs. 165 y ss.
120
MIGUBL BAJO FBRNÁNDBZ
siguientes consideraciones. De un lado, la defensa de la intimidad como
derecho de la personalidad que constituye el bien jurídico protegido. Dado
que en la base de toda relación profesional se produce un depósito de
confianza por parte del cliente, que da lugar a desvelar aspectos de la
vida privada, la obligación de mantener sigilo no es más que la lógica
consecuencia de la defensa de la esfera de la intimidad.
En segundo lugar, motivo de esta obligación de discreción es la necesidad a que cada uno se ve sometido de recurrir a los servicios profesionales. Esto ocurre, como dice MANZINI,cuando el sujeto no puede
obtener el servicio por sí mismo por carencia de conocimientos técnicos,
peligrosidad del servicio, imposibilidad natural, prohibición jurídica de
proveerse por sí mismo, necesidad de someterse a determinados controles, deberes del culto religioso, etc... 57.
En tercer lugar, motiva la obligación de mantener secreto el interés
público que, en ciertas profesiones, como la del médico, abogado o sacerdote se acentúa por la alta misión moral encomendada que ha hecho
apreciar el secreto, no ya sólo como una carga, sino como un verdadero
título de nobleza que explica la reivindicación del secreto por los pro-
fesionales más variados como vanagloria y autoestima 58. En este sentido,
cita CHAvANNEla pretensión
de los veterinarios
de someterse al secreto
profesional y rehusar la obligación de testificar en los juicios 59.
En cuarto lugar, y por último, hay que citar como motivo de la obligación jurídica de sigilo, el interés del propio profesional en mantener
la confianza del cliente en el sentido de que su secreto no va a ser
revelado.
La exposición de estos motivos político-criminales para la elevación a
delito de la revelación de los secretos profesionales, cumple la función de
servir de base para la determinación del concepto de profesional. Téngase en cuenta que, a pesar de que el concepto de profesional tiene una
plural trascendencia jurídica (fiscal, administrativa, procesal, penal, etc.),
. no existe en nuestro ordenamiento jurídico una definición legal de profesional.
57 MANZINI,V.: Trattato di Diritto penale italiano, 4.& ed., por Nuvolone-Pisapia, VIII, Delitto contro le persone, Torino, 1964, pág. 957.
58 WAREMBOURG-AuQUB,
F.: «Reflexions sur le secret professionnel», en Revue
de Science criminelle et de droit pénal comparé, 1978, pág. 238.
59 CHAVANNB,
A.: La violation du secret professionnel, voz de Juris-Classeur
pénal, 6, 1957, pág. 8, ap. 62.
PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMIDAD
121
A mi juicio, el profesional que debe quedar sometido al secreto bajo
garantía penal, es «aquella persona que ejerce públicamente un empleo,
facultad u oficio cuyos servicios se requieren por razones de necesidad
y que, por su interés público, están jurídicamente reglamentados". De ahí
se derivan los siguientes requisitos: 1) Ejercicio de un empleo, facultad
u oficio. 2) Ejercicio público jurídicamente reglamentado (investidura pública, y 3) necesidad de requerir tales servicios (confidente necesario). No
son profesionales quienes ejercen un empleo, facultad u oficio que no
requiere ninguna reglamentación pública o cuyos servicios no obligan necesariamente a prestar confidencias 60.
4.
EL uso
DE LA INFORMÁTICA
Se ha dicho que este párrafo último del artículo 18 es innecesario,
como lo sería también una referencia expresa a las limitaciones de las
publicaciones escritas, a quienes hacen fotografías o ruedan películas cinematográficas, etc.61, siendo así que todas estas limitaciones ya se encuentran recogidas en el párrafo primero. Probablemente el constituyente
sólo quiso hacer en el párrafo último una consideración expresa de algo
que ya consideraba implícito en el párrafo primero y, en este sentido,
le sobra la razón a quien ha realizado esta crítica de innecesariedad. Pero,
en los textos jurídicos suele ocurrir que toda expresión innecesaria adquiere de inmediato un sentido y alcance que no estaba en la mente de
su autor. Y esto ocurre también con el párrafo último del artículo 18 de
la Constitución, en el que no sólo el derecho al honor y a la intimidad
se protegen frente al uso indebido de la informática, sino que se añade
algo más: se establece una reserva de ley para limitar el uso de la informática y no se limita al reconocimiento de los derechos, sino también
al reconocimiento de su ejercicio 62.
I
Sea como fuere, hay que reconocer que el hombre moderno no sale
de su asombro frente al fenómeno técnico de la informática. «La dimensión cuantitativa de las informaciones que pueden ser almacenadas y
transmitidas es de tal magnitud que ha dado lugar a un auténtico cambio
cualitativo» 63.De ahí que no sea de extrañar que la referencia al uso de
la informática aparezca en las dos Constituciones más modernas (la por60 Un desarrollo y justificación
de este concepto
secreto profesional.,
cit., págs. 606 y ss.
61 ALZAGA, O.: ob. cit., págs. 209-210.
62 Así, BASILE, S.: ob. cit., pág. 300.
63 PÉREZ LUÑo, A.-E.: ob. cit., pág. 61.
en BAJO FERNÁNDEZ,M.:
.EI
122
MIGUEL
BAJO
FERNÁNDEZ
tuguesa y la española) y que el artículo 18 de esta última haga referencia
expresa, y no tácita, a ello. Incluso no sería equivocado lamentar la inexistencia de una mejor regulación constitucional de la cuestión.
Vivimos una época en que las modernas técnicas electrónicas permiten se cumpla ese desarrollo «magnífico) del poder público sobre el
que irónicamente expresaron sus temores GEORGE ORWELLy ALDOUS
HUXLEY.En los momentos actuales, un Estado tecnificado o una gran
empresa bancaria están en disposición de poder rastrear la intimidad más
profunda de una persona mediante la utilización de los llamados «bancos
de datosD, en donde podrá encontrar desde sus calificaciones escolares,
hasta sus actividades en el curso del servicio militar, sus vinculaciones
políticas, sus visitas hospitalarias, sus relaciones económicas, sus vínculos
familiares, amistosos o eróticos, sus pretensiones profesionales, sus relaciones epistolares, sus problemas con la policía o con la Hacienda pública, etc...
Ante la importancia de la cuestión en defensa de la intimidad personal, resulta más atractiva la disposición del artículo 35 de la Constitución
portuguesa, que recoge: 1) un derecho de acceso a las informaciones; 2) un
derecho a exigir su rectificación y acutalización; 3) la prohibición de utilizar datos referentes a las convicciones políticas, fe religiosa y vida privada, salvo datos no identificables para fines estadísticos; y 4) la prohibición de la atribución de un único número nacional para cada ciudadano.
Nuestra Constitución, por el contrario, sólo contiene una remisión a
la ley para limitar el uso de la informática (art. 18) y la concesión de un
derecho a los ciudadanos de acceso a los archivos y registros administrativos (art. 105, bY).
El derecho a no ver lesionada la intimidad personal mediante el uso
indebido de la informática, no queda garantizado penalmerite conforme al
Derecho vigente. Sin embargo, el Proyecto de Código penal de 1980 castiga en su artículo 199 a «el que, faltando a las prescripciones legales .sobre el uso de la informática, grabare datos relativos al honor o a la intimidad personal o familiar de terceros, o en perjuicio de los mismos
manipulare la información legítima o ilegítimamente procesadaD. En resumen, se trata de castigar la lesión del honor o la intimidad mediante
comportamiento de grabar o manipular datos.
En la medida en que este precepto del Proyecto se concibe como una
norma penal en blanco, de modo que el presupuesto delictivo depende
PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMIDAD
123
de lo establecido en otra norma (<<faltando a las prescripciones legales
sobre el uso de la informática»), no puede aún determinarse el alcance del
hecho delictivo. Lo cierto es que este precepto penal del Proyecto puede
dar cobertura a los derechos que, relativos a la defensa de la intimidad
frente al uso de la informática, se consideren necesarios. Sin embargo,
cabe la duda de si el precepto penal cubriría, en su caso, un futuro derecho de acceso a la información y de rectificación y actualización, en el
sentido de castigar la obstaculización o incumplimiento de tales derechos.
Produce dudas difíciles de salvar determinar, por ejemplo, si la expresión
((manipulare» puede abarcar supuestos de omisión consistentes en no
rectificar o no actualizar los datos.
En cualquier caso, comparto la observación de PÉREZLuÑo en el sentido de que no debe ser objeto exclusivo de preocupación la defensa individual frente al uso de la informática, sino también ((el control democrático y el ejercicio social de la tecnología informática» 64.
III.
EL DERECHO
AL HONOR
El derecho al honor es el primero que se garantiza en el artículo 18
de la Constitución. A nivel legal, el derecho al honor viene reconocido
y garantizado por el Código penal, cuyo Título X del Libro II recoge las
figuras delictivas de calumnia e injuria. Fuera del ámbito criminal, el artículo 1902 del Código civil ha servido de base para que la justicia civil
condenara a diversas formas de indemnización por lesión del honor 65.
Los delitos contra el honor son una de las figuras delictivas tradicionales más ajenas a las exigencias de precisión y certeza derivadas del
principio de legalidad. Si bien el delito de calumnia descrito en el artículo 453 del Código penal, se presenta como un tipo cerrado, por cuanto
la ley describe 4e forma cierta el comportamiento prohibido «((escalumnia
la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimiento
de oficio»), el delito de injurias peca de absoluta falta de precisión (artículo 457: ((es injuria toda 'expresión proferida o acción ejecutada, en
deshonra, decrédito o menosprecio de otra persona»). La importancia de
esta observación aumenta desde el momento en que los supuestos de
atipicidad de la calumnia, por ser veraz la imputación delictiva realizada,
pueden reconducirse al delito de injurias. Ahora bien, es necesario reco64 PÉREZ LuÑo, A.-E.: ob. cit., págs. 68 y ss.
65 Vid. SERRANOALBERCA: ob. cit., pág. 235. De lege ferenda
cu.enta el Proyecto de ley Boletín Cortes de 8 de enero de 1982.
hay que tener
en
124
MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
nocer que no es posible, en los delitos contra el honor, una descripción
más exacta del hecho punible por la enorme circunstancialidad del propio
concepto de honor. Prueba de ello es que el meditado Proyecto de Código penal de 1980 no ha considerado oportuno ni necesario modificar
la regulación actual de estos delitos.
La Constitución no define qué se entiende por honor, y corresponde
al intérprete determinar el alcance que el constituyente ha querido dar
al honor cuando lo ha convertido en derecho fundamental de la persona.
Apunta SÁINZCANTEROque desde un punto de vista cultural, el honor
se viene entendiendo como el resultado de un juicio de los miembros de
la comunidad sobre el comportamiento de una persona en relación a sus
deberes 66.La preocupación del jurista no debe ser tanto el logro de un
concepto mejor elaborado, dado que estamos frente a un concepto prejurídico de muy amplios límites, cuanto determinar los límites de la protección jurídica del honor.
e
La discusión doctrinal en la literatura jurídico-penal se ha movido
principalmente en torno a dos opciones, según la distinción de FRANK.
A un lado se encontraría la concepción objetiva del honor, que lo define
como la representación que del valor o los méditos de una persona tiene
la comunidad, y al otro, la concepción subjetiva que hace equivaler honor y auto estima o sentimiento de la propia valía.
Quienes se inclinaban por la concepción objetiva del honor tenían que
negar protección jurídica cuando el sujeto carecía de reputación social
por no haber estimación pública de los valores del individuo o, habiéndola, cuando el ataque al honor se hacía en privado. Estos resultados
serían, sin duda, anticonstitucionales, no sólo porque atentan contra la
dignidad de la persona como «fundamento del orden político y de la paz
social» (art. 10 de la Constitución), sino porque, además, lesiona
lo dispuesto
,
en el artículo 14 de la Constitución, donde se declara la igualdad de los
españoles ante la ley, «sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». En la medida en que la estimación pública está en ocasiones en función de las circunstancias personales
o sociales del sujeto, hacer depender la defensa jurídica del honor de la
existencia o no de la estimación pública, lesionaría lo dispuesto en el
artículo 14.
66 Cfr. SÁINZCANTEROI
J. A.: «El contenido sustancial del delito de injurias.,
en Anuario de Derecho penal, 1957, pág. 88.
125
PROTECCIÓN DEL HONOR Y DE LA INTIMIDAD
Por otro lado, tampoco es sostenible una concepción subjetiva del honor. En este caso, no se trata tanto de lesionar algún principio constitucional, como de una imposibilidad derivada de la propia naturaleza de
las cosas. Proteger jurídicamente la propia auto estima del individuo, sin
ulteriores exigencias, conduciría a inundar de bagatelas la actividad judicial criminal 67.
La doctrina española ha preferido una posición intermedia, y así
SÁINZCANTEROobserva que nuestro Código penal recoge tanto el honor
objetivo como el subjetivo: «el honor objetivo se tutela al hablar de la
acción ejecutada o expresión proferida en descrédito de otra persona;
el honor subjetivo, al decirse deshonra)) 68.Ahora bien, a mi juicio, esta
posición intermedia no es útil en muchas ocasiones desde el momento en
que el honor objetivo y el subjetivo pueden no coincidir (una prostituta
o un marginado con una alta representación de su propia valía, un sujeto
públicamente estimado con un enorme autodesprecio personal) y, por
otra parte, opera en definitiva con la reputación social, lo que puede conducir a negar protección jurídica al honor por razones que el artículo 14
de la Constitución pro~
De ahí que comparta la opinión de quienes abandonan totalmente cualquier concepción del honor que haga referencia a la estimación de una
persona en función del cumplimiento de sus deberes, y conciben el honor
como «derecho a ser respetado por los demás; a no ser escarnecido ni
humillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no se
concibe la dignidad inherente a la condición humana, y de ella derivado,
con independencia de la capacidad física o psíquica, de la fortuna, raza,
religión, posición social o de los méritos o demérito s contraídos con los
propios actos» 69. Sólo una concepción como ésta es coherente con lo
dispuesto en los artículos 10, 14 y 18 de la Constitución. Se trata de una
concepción que parte del corolario de la dignidad humana y del principio
de la igualdad de todos ante la ley.
Ya había advertido QUINTANOque la valoración ético-social juega un
papel importante en el concepto del honor, pero señaló que esta valoración ,tiene que partir no tanto de la posición social, méritos, raza o religión del sujeto, cuanto del simple hecho de ser persona, independientemente de que las circunstancias del hecho y las relaciones entre autor y
67 Cfr. SÁINZ CANTERO, J. A.: ob. cit., pág. 94.
68 SÁINZ CANTERO,J. A.: ob. cit., pág. 99.
69 RODRíGUEZ DEVESA, J. M.: Derecho penal español.
1980, pág. 223.
Parte
especial,
Madrid,
126
MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ
víctima puedan determinar el grado de ilicitud del comportamiento enjuiciado. Por otra parte, estas necesarias valoraciones no deben obedecer
exclusivamente a consideraciones éticas, porque ciertas virtudes morales
pueden ser altamente injuriosas, como, por ejemplo, atribuir esplendidez
a un banquero o calificar de virgen a una mujer casada 70.
El respeto al honor es uno de los límites (art. 20, 4) de la libertad de
expresión y de la libertad de cátedra.
70 QUINTANa, A.:
Tratado,
cit., pág. 1148.