The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY)
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Fiscalía de Palermo Dirección Distrital de Lucha contra la Mafia Gery Ferrara Asunción 3 de Junio de 2014 Plaza de la Memoria – Palacio de Justicia - Palermo La Lucha contra la delincuencia organizada en Italia: Técnicas eficientes para el decomiso de activos de la mafia Atacando los activos criminales La “nueva frontera” en la lucha contra el crimen organizado ¿por qué? Estratégicamente: «Una de las principales razones del peligro excepcional que representan las organizaciones mafiosas es su riqueza; pero, al mismo tiempo, su riqueza es su talón de Aquiles porque grandes movimientos de dinero dejan grandes huellas: Sigue esas huellas y encontrarás a Cosa Nostra” (Giovanni Falcone)» Atacando los activos criminales La “nueva frontera” en la lucha contra el crimen organizado ¿por qué? Necesidad de proteger las reglas de la economía de mercado contra el ingreso de individuos que puedan usar capitales ilícitos que seriamente alteren las condiciones básicas para la libre competencia y que frustren el desarrollo de las dinámicas de la competitvidad. Pérdida de reputación para los “hombres de honor” en su territorio en caso de decomiso de bienes que pertenezcan al jefe principal Identificación de personas que no son miembros internos oficiales de las organizaciones mafiosas pero que los apoyan externamente a través de actividades económicas y profesionales Atacando los activos criminales La “nueva frontera” en la lucha contra el crimen organizado Diferentes tipos de decomiso: Decomiso discrecional tradicional de ganancias, productos, costs del crimen Decomiso ampliado Separación del producto del crimen del producto personal (medidas preventivas) Las sanciones de propiedad como sanciones penales Decomiso en el marco jurídico internacional 1. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Viena 1988): “Cada una de las Partes considerará la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos.” (art. 5 sub 7); 2. Convención Europea contra el Lavado de Dinero (Estrasburgo 1990): Article 2 – Medidas para el decomiso “Cada Estado parte tomará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para posibilitar el decomiso de instrumentos y productos del delito o propiedades cuyo valor corresponda a dichos productos del delito”; Decomiso en el marco jurídico internacional Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado (Palermo 2000) – art.12 1. Los Estados Parte adoptarán, en la medida en que lo permita su ordenamiento jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) Del producto de los delitos comprendidos en la presente Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto; b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de los delitos comprendidos en la presente Convención. 2. Los Estados Parte adoptarán las medidas que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de cualquier bien a que se refiera el párrafo 1 del presente artículo con miras a su eventual decomiso. 3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrán ser objeto de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo. 4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado. 5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en los que se haya transformado o convertido el producto del delito o de bienes con los que se haya entremezclado el producto del delito también podrán ser objeto de las medidas previstas en el presente artículo, de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito. 6. Para los fines del presente artículo y del artículo 13 de la presente Convención, cada Estado Parte facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes para ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrán negarse a aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el secreto bancario. 7. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas. 8. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Decomiso en el marco jurídico internacional a) EU FD 2005/212 GAI sobre decomiso, adoptado el 24 de febrero de 2005 Art. 3 sub 2 introdujo la simplificación de la responsabilidad de la prueba: si la respondabilidad penal del delincuente es establecida, habrá una presunción del origen ilícito de sus bienes si no estuvieran en proporción a sus ingresos o a su capacidad productiva b) EU FM 2006/783/GAI del 24 de noviembre de 2006 enmendado por FD 2009/299/GAI del 28 de marzo de 2009 Objetivo: incrementar la cooperación judicial con el reconocimiento mutuo de decisiones judiciales, inclusive en materia de decomiso (según los principios del Consejo Europeo de Tampere - 1999): - Implementación inmediata - No formalidades - Respeto de los principios del sistemas jurídico del país executed Directiva sobre la inmovilización y el decomiso de los productos del delito en la Unión Europea (7641/13 Marzo 2012) Aprobado por el Parlamento de la UE el 25 de febrero de 2014 PROPÓSITO La propuesta de la Comisión está dirigida a facilitar a las autoridades nacionales el decomiso y la recuperación de las ganacias de actividades que involucran diversos países y a los grupos organizados, facilitando la confianza mutua e la cooperación efectiva entre países. La propuesta de la Directiva contenía reglas mínimas para los Estados miembros con respecto a la inmovilización y al decomiso de los bienes de los criminales a través de: - Decomiso directo - Decomosio de valor -Decomiso ampliado - Decomisos sin condena (en circunstancias especiales) - Decomiso de propiedad de terceros Los Estados miembros tendrán 30 meses para transponer la Directiva en sus leyes nacionales (El Reino Unido y Dinamarca se retiraron). Propuesta para una Directiva sobre la inmovilización y el decomiso de los productos del delito– 7641/13 Marzo 2012 PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS (basado en la experiencia italiana) - - - Decomiso de bienes más allá de los productos del delito directos; Una corte encuentra, basada en hechos específicos, que una persona sentenciada por un delito contenido en la Directiva, está en posesión de bienes que muy probablemente procedan de otra actividad criminal o de naturaleza o gravedad similar que de cualquier otra actividad Procedimientos sin condena permiten la inmovilización y el decomiso de bienes sin una sentencia previa en una corte penal; Prueba de proporcionalidad entre los ingresos y los bienes; Inversión de la carga de la prueba. Directiva sobre la inmovilización y el decomiso de los productos del delito en la Unión Europea (7641/13 Marzo 2012) Aprobado por el Parlamento de la UE el 25 de febrero de 2014 Decomiso (art. 4) 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para poder proceder al decomiso, ya sea total o parcial, de los instrumentos y del producto del delito, o de bienes cuyo valor corresponda a dichos instrumentos o producto, previa resolución penal firme condenatoria que podrá ser también resultado de un procedimiento tramitado en ausencia del acusado. 2. En caso de que no sea posible efectuar el decomiso sobre la base del apartado 1, al menos cuando dicha imposibilidad se derive de la enfermedad o la fuga del sospechoso o del acusado, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para posibilitar el decomiso de instrumentos o productos en aquellos casos en los que se hayan incoado procedimientos penales en relación con una infracción penal que pueda dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja económica, y en los que dichos procedimientos podrían haber conducido a una resolución penal condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en juicio . Directiva sobre la inmovilización y el decomiso de los productos del delito en la Unión Europea (7641/13 Marzo 2012) Aprobado por el Parlamento de la UE el 25 de febrero de 2014 Decomiso ampliado (art. 5) -Decomiso de bienes que vaya más allá del producto directo del crimen. Una condena penal puede ser seguida del decomiso (ampliado) no solamente de los bienes asociados al crimen en cuestión sino también de otros bienes que la Corte determine que son productod e otros delitos similares -Extended confiscation powers are already provided for en la legislación de la UE (FD 2005/212/JHA obliga a los Estados Miembros a permitir el decomiso de bienes que pertenezcan directa o indirectamente a personas condenadas por ciertos crímenes) PERO establece una serie de reglas mínimas alternativas que restrinjan el rango para MR de órdenes de decomiso. - BUT it establishes alternative minimum set of rules that have restricted the scope for MR recognition of confiscation orders. - El decomiso ampliado puede realizarse cuando un órgano jurisdiccional haya resuelto, considerando las circunstancias del caso, incluidos los hechos específicos y las pruebas disponibles, tales como que el valor del bien no guarda proporción con los ingresos lícitos de la persona condenada, que el bien de que se trata procede de actividades delictivas. - Extended confiscation is excluded where the similar criminal activities could not be the subject of criminal proceedings under national criminal law AND it also excludes from confiscation the proceeds of alleged criminal activities for which the affected person has been finally acquitted in a previous trial Directiva sobre la inmovilización y el decomiso de los productos del delito en la Unión Europea (7641/13 Marzo 2012) Aprobado por el Parlamento de la UE el 25 de febrero de 2014 Decomiso de bienes de terceros (art. 6) -El decomiso de bienes de terceros incluye el decomiso de bienes que hayan sido transferidos por una persona sentenciada o bajo investigación a terceros (very diverging MS national provisions) - Con el fin de cumplir con los requisitos de proporcionalidad y de proteger a un tercero que adquiera alguna propiedad de buena fe, la propuesta no contiene cláusulas de harmonización mínimas sobre decomiso a terceros en todos los casos SINO solamente para el producto del delito u otras propiedades del acusado que haya sido recibido por un precio menor al del mercado y que una persona razonable, en la posición del tercero, sospeche que se trate del producto de un crimen; o que hubiera sido transferido para evadir la aplicación de las medidas de decomiso. -La prueba de la persona razonable debe estar basada en hechos y circunstancias concretas para prevenir cualquier decisión arbitraria. Además, el decomiso de bienes de terceros debería ser posible solamente siguiendo una evaluación, basada en hechos específicos, que determine que el decomiso de los bienes del sentenciado, sospechoso o acusado tiene pocas probabilidades de ser llevada a cabo con éxito, o en situaciones en las que objetos únicos deben ser restituidas a sus dueños legítimos. -Bajo algunas circunstancias, con el fin de abordar los casos en los cuales la acción penal no puede ser ejecutada y que concierne el decomiso en relación a un delito penal pero permite a los Estados Miembro elegir si el decomiso será impuesto por una Corte penal, civil, y/o administrativa Directiva sobre la inmovilización y el decomiso de los productos del delito en la Unión Europea (7641/13 Marzo 2012) Aprobado por el Parlamento de la UE el 25 de febrero de 2014 Otras reglas - Embargo (art. 7) Para la propiedad o los instrumentos en peligro de ser disipados, ocultos o transferidos fuera de una jurisdicción a efectos de un posible decomiso. Siempre es ordenado por una Corte PERO en casos urgentes el fiscal y las autoridades del cumplimiento de la ley pueden intervenir. Garantías (art. 8) Según la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y la Carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea, derechos fundamentales, como el derecho a la propiedad, no son absolutos. Ellos pueden, legítimamente, ser sujetos a restricciones siempre que dichas restricciones sean dadas por Ley y que –sujeto al principio de proporcionalidad- sean necesarias y cumplan con los objetivos del interés general o la necesidad de proteger los derechos y las libertades de otros, como en el caso de la prevención del crimen organizado Con el fin de cumplir con lo que estipula la Carta de Derechos Fundamentales, este artículo introduce garantías mínimas a nivel de la Unión Europea. Ellas están destinadas a garantizar el respeto a la presunción de inocencia, el derecho a un juicio justo (incluyendo el principio ne bis in idem), la existencia de remedios judiciales efectivos ante una Corte y el derecho a ser informado de cómo ejercer esos remedios. Directiva sobre la inmovilización y el decomiso de los productos del delito en la Unión Europea (7641/13 Marzo 2012) Aprobado por el Parlamento de la UE el 25 de febrero de 2014 Otras reglas - Decomiso y ejecución efectivos (art. 9) Las investigaciones para lograr el decomiso de los bienes son generalmente largas y requieren ser ejecutadas dentro del margen de tiempo del procedimiento penal correspondiente. En caso que una orden de decomiso sea emitida y no se hallaran propiedades o ellas no fueran suficientes, impidiendo la ejecución del decomiso, este artículo requiere que los Estados Miembros permitan las investigaciones financieras de los bienes de las personas que puedan ser utilizados -pursued- para ejecutar la orden de decomiso Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para detectar y localizar los bienes que deban ser objeto de embargo y de decomiso, incluso después de la sentencia condenatoria firme por una infracción penal o de resultas del procedimiento en aplicación del artículo 4, apartado 2, y garantizar la ejecución efectiva de la resolución de decomiso, de haberse emitido ya esta. Directiva sobre la inmovilización y el decomiso de los productos del delito en la Unión Europea (7641/13 Marzo 2012) Aprobado por el Parlamento de la UE el 25 de febrero de 2014 Otras reglas - Administración de bienes embargados preventivamente (Article 10) Esta cláusula busca facilitar la administración de bienes embargados con vistas a su posterior decomiso. Ella pide a los Estados Miembros introducir medidas para asegurar la adecuada administración de esos bienes, en especial dando poderes para ¿¿¿vender??? –realise- bienes embargados, al menos cuando su valor sea sujeto a pérdida o se vuelva económicamente inviable mantenerlo. 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias, por ejemplo mediante la creación de oficinas nacionales centrales, de un conjunto de oficinas especializadas o de mecanismos equivalentes, con objeto de garantizar la administración adecuada de los bienes embargados preventivamente con miras a su posible decomiso. 2. Los Estados miembros garantizarán que las medidas a que se refiere el apartado 1 incluyan la posibilidad de vender o transferir los bienes en caso necesario. 3. Los Estados miembros estudiarán la posibilidad de tomar medidas que permitan que los bienes decomisados se utilicen con fines de interés público o con fines sociales. Directiva sobre la inmovilización y el decomiso de los productos del delito en la Unión Europea (7641/13 Marzo 2012) Aprobado por el Parlamento de la UE el 25 de febrero de 2014 Propuesta de decomiso en ausencia de condena (antiguo art. 5) Bajo algunas circunstancias, con el fin de abordar los casos en los cuales la acción penal no puede ser ejecutada y que, concierne el decomiso en relación a un delito penal pero permite a los Estados Miembro elegir si el decomiso será impuesto por una Corte penal, civil, y/o administrativa (ESTE PÁRRAFO SE REPITE EN EL ARTÍCULO 6, CUATRO DIAPOSITIVAS ATRÁS) PROPUESTA ORIGINAL NO APROBADA, PERO…. Sobre acciones futuras en el área de decomiso, una declaración conjunta entre el Consejo y el Parlamento Europeo pide a la Comisión Europea que lleve a cabo un estudio sobre los beneficios del decomiso sin una sentencia penal, el cual deberá incluir casos de muerte y otras situaciones no cubiertas por la nueva Directiva. Atacando los activos criminales: El trabajo italiano 1. Decomiso ampliado (Art. 12 sexies Decreto Ley 306/92) - Inversión de la carga de la prueba basada en la doble presunción (1) Condena por uno de los delitos de crimen organizado (aún cuando haya habido solo un episodio criminal) lleva a suponer que el condenado ha estado involucrado en actividades de crimen organizado en una base continua (2) Los bienes de una persona condenada por un delito de crimen organizado derivan de actividades ilícitas anteriores y serán destinadas a actividades criminales futuras o a actividades de lavado de activos. - No es necesaria una conexión entre los productos del delito sujetos a decomiso y el crimen perpetrado (presunción iuris tantum) - No hay proporción entre los bienes sujetos a decomiso y los ingresos o la actividad económica del delincuente que son valorados al momento de la adquisición de los bienes - Posible decomiso de bienes in convicted availability “in any capacity” (not only ownership) - Ni el valor del crimen ni el momento de su comisión son relevantes - La prueba positiva del origen lícito recae en la defensa Atacando los activos criminales: El trabajo italiano 2a. Separación de los procedimientos contra la propiedad de los procedimientos personales -Separation of the proceedings against property from the personal proceedings (Medidas preventivas -Ley 646/82 – inspirada por MP Pio La Torre, asesinado por Cosa Nostra – ahora Código Antimafia 2011) - Procedimientos paralelos cuyo objetivo exclusivo es el decomiso de bienes que pertenecen a sospechosos de los crímenes mencionados - Creación de un grupo especializado dentro de la Oficina del Fiscal con una Corte especializada as interlocutor - Posibilidad de aplicar las medidas aún sin condena del acusado por la comisión del crimen del cual derivan las ganancias - Aplicación para “aquellos que están” – basado en hechos objetivamente verificables – “bajo investigación por afiliación a la mafia, Camorra u otros grupos criminales comoquiera que se les conozca localmente, que actúen según los métodos típicos de grupos mafiosos” o para otros sujetos vistos como “peligrosos para la seguridad pública” Atacando los activos criminales: El trabajo italiano 2b. Dos tipos de decomiso preventivo de acuerdo con el nuevo Código Antimafia adoptado en 2011: - de los bienes que posee una persona a la cual se le han aplicado medidas preventivas personales cuando el valor de dichos bienes está en disproporción an ingreso económico declarado o a su actividad económica, o cuando se haya demostrado que ellos provienen de una actividad ilícita o que fueron usados en inversiones, y que, en cualquier caso, son bienes cuyo origen legítimo no haya podido ser demostrado por el acusado - de bienes usados en el ejercicio de una actividad económica que, basada en hechos, son considerados objetivamente útiles para la actividad de personas a las que se les aplican medidas preventivas y si dichos bienes son el fruto de una actividad ilícita o constituyen la inversión de tales bienes -are considered objectively useful for the activity of persons who are considered for preventive measures and if these assets are the fruit of illicit activity or constitute the reinvestment of such assets Atacando los activos criminales: El trabajo italiano 3. Sanciones contra la propiedad for their destination - Decomiso de los bienes porque se sospecha que tendrán un uso o destino criminal-confiscation of the assets for the suspect of their criminal destination(sanción penal) - Decomiso según la sección 7 del art. 416 bis C.P., además de los costos, productos y ganancias del delito, pueden ser también aplicadas a los bienes que constituyen el uso de estos últimos, permitiendo así el embargo y el decomiso de aquella riqueza que esté conectada sólo indirectamente al crimen por el cual la persona ha sido sentenciada Nuevos principios jurisdiccionales para procedimientos de decomiso Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) ECHR- 13 de noviembre de 2007 n. 399/02, Bocellari y Rizza c. Italia Necesidad de audiencia pública for prevention proceedings Corte Constitucional Italiana 12 de enero de 2010 n.93 Conformation to CEDH – declaración de no constitucionalidad del art. 4 de la Ley 1423/56 y del art. 2 ter de la Ley 575/65 por la falta de cláusulas sobre audiencias públicas Poder del juez para establecer audiencias ocultas -hide hearingpor motivos especiales (art. 472 pcc) Nuevos principios jurisdiccionales para procedimientos de decomiso Jurisprudencia de la Corte Suprema italiana Aplazamiento de la audiencia por causa de legítimo impedimento de la persona bajo proceso si tal persona requiriera participar o ser entrevistada Posibilidad de poner en duda la actuación del juez por razones de parcialidad El juez puede solicitar información sobre la persona bajo proceso a las autoridades competentes pero tal persona tiene el derecho de repreguntar a la autoridad que emita la información requerida La evaluación de la Corte Suprema no puede ser extendida a la motivación -The Supreme Court evaluation cannot be extended to the motivation iter but it must be limited to possible law violation Procedimientos Penales y de decomiso Principio de Autonomía La evaluación del parámetro de peligro social puede basarse no necesariamente en hechos que constituyan un crimen, sino en cualquier otro elemento idóneo que justifique la libre opinión del juez Es suficiente la existencia de simples pistas de participación en delitos mafiosos aún cuando los estándares sean menores que los que se requieren para una condena para la ejecución del decomiso, pero el Juez DEBE dar los motivos específicos-MUST motivate on the specific ground También, la absolución en el juicio y/o la anulación de la acusación por asociación mafiosa para delinquir puede llevar a la aplicación del decomiso usando los mismos hallazgos del procedimiento penal, aún cuando el acusado haya muerto (enmienda reciente) DECOMISO EN LAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES La investigación debe centrarse no solamente en las posible inversión de bienes ilícitos en la compañía, sino también en la posibilidad de que la aventura empresarial pueda expandirse y enriquecerse debido a la participación concreta del propietario en la organización mafiosa The investigation must focus not only on the possible investment of illicit assets in the company but even on the chance that the El juez, necesariamente, deberá analizar desde cuándo y para qué bienes es posible considerar como mafiosa una acitivdad empresarial si es dirigida abiertamente The judge must necessarily assess since when and for which goods it is possible to judge as Mafia-like a business activity if it is run openly ORGANIZATIVE PROTOCOLS FOR CONFISCATION - Creación de grupos especializados dentro de la OTP - Mecanismos automáticos para el inicio de los procesos -Creación de estructuras administrativas, jurídicas y policiales para apoyar el trabajo de la Fiscalía -Coordinación entre las diferentes autoridades (DIA –Jefe Local de la Policía Estatal) encargadas de dar inicio a los procesos de decomiso - Adopción de protocolos de investigación - Implementación de bases de datos dentro de la OTP (oficina de impuestos, registro, cuentas bancarias y otros registros para ser revisados inmediatamente) -Base de datos específica conteniendo las declaraciones de los testigos cooperantes sobre bienes ilícitos - Borrador inmediato de propuestas de decomiso -immediate draft of confiscation proposals- basados en la base de datos que sea revisada por un miembro del JP (¿poder judicial???) y que sea evaluado por el Fiscal Es el trabajo italiano compatible con los principios de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) Justificación teórica y penal para los nuevos modelos de decomiso: (a) El criticismo se basa en la compatibilidad de dichas formas de decomiso y la presunción de inocencia del acusado y la protección de los derechos de propiedad (b) El precio a pagar en términos de garantías civiles para una lucha más efectiva contra el crimen organizado. El objetivo estratégico real es el de atacar –a través de los bienes de un criminal- la base económica del crimen organizado y , por ende, prevenir la polución de la economía legal como resultado del lavado de dinero - Decisión de la CEDH -1994 (Raimondo v. Italy) : “Como resultado de sus actividades ilícitas, la mafia tiene enormes ingresos que son invertidos, entre otros sectores, en el sector de los bienes raices. El decomiso para bloquear los movimientos sospechos de capital es un arma efectivo y necesario para combatir este mal. Por ello, puede verse como proporcional al objetivo buscado”
