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Boletín sobre derechos de los grupos étnicos
Boletín N° 9
Bogotá, Diciembre de 2014
DERECHO A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL
Delegada para indígenas y minorías étnicas
La identidad cultural es el conjunto de rasgos característicos de una sociedad o de un
grupo humano relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias en el ámbito
espiritual, material, intelectual y afectivo el cual genera en sus integrantes un sentido de
pertenencia a un colectivo social determinado, producto de su interacción en un espacio
social determinado.
La cultura fue reconocida en la Constitución de 1991 como un valor, un principio y un
derecho que goza de especial protección fomento y divulgación por parte del Estado y sus
autoridades. También ha sido definida como la manifestación de la diversidad de las
comunidades, de la riqueza humana y social de los pueblos y; como un instrumento para
construir sociedades organizadas. La Constitución colombiana consagra un amplio
bloque normativo que protege la diversidad cultural como un valor esencial de nuestra
Nación, denominado por la doctrina como la Constitución Cultural1
Contenido y alcance del derecho a la identidad cultural
El artículo 1º de la Constitución consagra el pluralismo como un valor y como principio
que guía el ordenamiento jurídico nacional. En armonía con esta disposición, el artículo
7 señala que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana. El reconocimiento de este principio, se fundamenta en la aceptación de la
multiplicidad de formas de vida y de comprensión del mundo diferente a la cultura de la
sociedad mayoritaria.
“La identidad cultural constituye un derecho no sólo porque el ordenamiento jurídico lo
reconoce como tal (artículo 7 y 8 de la C.P), sino porque está íntimamente ligado con
los postulados constitucionales dentro del Estado Social de Derecho de pluralismo,
libertad y vida digna que implican el reconocimiento y el respeto a la diferencia, el
ejercicio libre de la misma y el enriquecimiento de la vida en sociedad, sin olvidar que
el límite lo constituyen los derechos del otro. Es así, un derecho fundamental del
colectivo social y de cada una de las personas que pertenecen a él”2
El patrimonio cultural de la Nación, se divide en material e inmaterial. El primero está
constituido por los bienes, muebles e inmuebles, de especial importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos y; el segundo comprende “(…) las manifestaciones,
prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios
culturales, que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su
patrimonio cultural. Este patrimonio genera sentimientos de identidad y establece
vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido y recreado a lo largo del tiempo en
función de su entorno, su interacción con la naturaleza, su historia y contribuye a
promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana” (Artículo 8 de la
Ley 1185 de 2008, Y artículo 2.1 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio
Inmaterial, Unesco).
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Sentencia C-742/2006
Sentencia T- 477 de 2012
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Boletín sobre derechos de los grupos étnicos
El reconocimiento del principio de respeto y protección de la diversidad étnica y
cultural, lo contiene la Constitución Nacional en el artículo 8º el cual consagra
que es obligación del Estado y todas las personas proteger las riquezas culturales
de la Nación; en el artículo 10, el cual establece que pese a que el castellano es
el idioma oficial del país, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son
también oficiales en sus territorios; en el artículo 70 que señala a la cultura en
sus diversas manifestaciones como fundamento de la nacionalidad y, del artículo
72 que llama la atención sobre la obligación del Estado de proteger el patrimonio
cultural.
El Convenio 169 de la OIT, aprobado por el Estado colombiano mediante la Ley 21
de 1991, define los pueblos como aquellos “(…) cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distinguen de otros sectores de la colectividad
nacional, y que están regidos parcial o totalmente por sus propias costumbres y
tradiciones o por una legislación especial” (artículo 1.1.a). De otro lado, el
Convenio define los pueblos indígenas como aquellos que descienden “(…) de
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su
situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas (artículo 1.1.b)”.
Atendiendo las definiciones, del Convenio 169 de la OIT la Corte precisó lo
siguiente: “(…) dos son las condiciones subjetivas y objetivas, a que acude la
doctrina especializada para identificar un grupo humano como etnia, de un lado
‘la conciencia que tienen los miembros de su especificidad”, y de otro, “los
elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el
concepto de cultura; (..) Conjunto de creaciones, instituciones y
comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema deBoletín
valores1236
que
caracteriza a una colectividad humana. En este
conjunto
se
entienden
Bogotá, Diciembre 12/2011
agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y
jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las
costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como
consecuencia de los rasgos compartidos." 3
MARCO JURÍDICO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD ÉTNICA Y
CULTURAL
Constitución Nacional
La Constitución Nacional, hace reconocimiento del derecho a la identidad y
diversidad cultural en los siguientes términos: (i) en el Preámbulo establece que
son fines de la organización político institucional, fortalecer la unidad de la
Nación y asegurar la convivencia, la justicia y la igualdad, dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo. (ii) El artículo 1° de la Carta, define a
Colombia como un Estado democrático, participativo y pluralista. (iii) Los
artículos 7° y 70 de la Constitución, consagran el reconocimiento y protección de
la diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7°), lo define como uno de los
principios fundantes del Estado, y le atribuye a la cultura en sus diferentes
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Sentencia SU-383 de 2003
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manifestaciones, la condición de pilar de la nacionalidad. El artículo 70
superior reconoce con igual dignidad, a todas las culturas que conviven en el
país. En desarrollo de este reconocimiento, el artículo 10 de la Carta acepta la
oficialidad local de los dialectos y lenguas de las minorías étnicas y el artículo
68 superior, el derecho de estos grupos a una formación que respete y
desarrolle su identidad cultural. (iv) Los artículos 286, 287, 329 y 330,
establecen que los territorios indígenas serán entidades territoriales, con
autonomía para la gestión de sus intereses y el derecho a gobernarse por
autoridades propias. (v) Los artículos 171 y 176 prevén la participación especial
en el Congreso, de las comunidades indígenas, negras mediante la elección de
dos senadores y de los representantes a la Cámara que determine la ley y (vi)
el artículo 246 consagra el derecho de los pueblos indígenas a impartir justicia
dentro de sus comunidades de acuerdo con sus usos y costumbres y señala los
elementos de la jurisdicción especial indígena.
Convenios Internacionales de derechos humanos
El derecho a la identidad cultural tiene fundamento en varios instrumentos
internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, entre los más
importantes se destacan los siguientes:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el cual dispone que “en los
Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a
las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia
vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma”. (Art. 27).
El Convenio 169 de la OIT consagra en el artículo 4.1 que los estados tienen la
obligación de adoptar las medidas especiales que se precisen para
salvaguardar, entre otros aspectos, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos indígenas y tribales; luego, en el artículo 5, dispone que los estados, al
aplicar el Convenio, deben reconocer y proteger los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos, así
como respetar la integridad de sus valores, prácticas e instituciones; por
último, el artículo 8.2 que reconoce el derecho de dichos pueblos a “(…)
conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas reconoce que estos pueblos tienen derecho a (i) conservar y reforzar
sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales
(artículo 5); (ii) “a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su
cultura”, para lo cual los estados deben establecer mecanismos eficaces para
prevenir y resarcir los daños causados por “todo acto que tenga por objeto o
consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su integridad
como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica”
(artículo 8); (iii) “a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres
culturales; (iv) “a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones,
costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus
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lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y
controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos
humanos” (artículo 12.1); (v) “a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las
generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías,
sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades,
lugares y personas y mantenerlos” (artículo 13.1); y (vi) “a sus propias medicinas
tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus
plantas medicinales, animales y minerales de interés vital” (artículo 24.1).
La Declaración de Friburgo sobre Derechos Culturales, emitida en el marco de la
Conferencia de la Unesco en 2007, reconoce los derechos de todas las personas,
individual y colectivamente (i) elegir y a que se respete su identidad cultural, en
la diversidad de sus modos de expresión (artículo 3.a); (ii) a conocer y a que se
respete su propia cultura, como también las culturas que en su diversidad,
constituyen el patrimonio común de la humanidad (artículo 3.b); y (iii) al acceso
y participación en la vida cultural.
A nivel internacional, este reconocimiento del derecho a la identidad cultural,
también está reconocido en el artículo 14 de la “Convención de las Naciones
Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”,
suscrita en Viena en 1988, la cual prevé que las partes adoptarán medidas
adecuadas para evitar y erradicar el cultivo ilícito de las plantas que contengan
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera,
los arbustos de coca y las plantas de cannabis, con pleno “respeto de los
derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales
lícitos de dichos cultivos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así
como la protección del medio ambiente” (negrilla fuera del texto).
“Diversos instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento interno han
reconocido la necesidad de proteger el conocimiento tradicional de las
comunidades étnicas. Así, del Convenio sobre la Diversidad Biológica hecho en
Río de Janeiro el 5 de junio de 1992 se puede derivar normas de amparo al
conocimiento tradicional. Dicho Convenio, entre otras obligaciones, definió que
los Estados deben: a) respetar, preservar y mantener los conocimientos
tradicionales para la conservación y utilización sostenible de la diversidad
biológica; b) promover su aplicación “con la aprobación y participación de
quienes posean esos conocimientos” y c) fomentar que los beneficios derivados
de esos conocimientos se compartan equitativamente. Por su parte, la Decisión
Andina 391 que establece el “Régimen común sobre acceso a recursos genéticos”
(1996) reconoce la existencia del conocimiento tradicional y la facultad de las
comunidades de decidir sobre ellos. En igual línea, la Ley 191 de 1995 “Por medio
de la cual se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera” establece en el
artículo 8º la necesidad de obtener el consentimiento previo de las comunidades
indígenas para el acceso al conocimiento tradicional asociado a los recursos
genéticos y el deber de retribuir equitativamente los beneficios en pro de los
pueblos indígenas. El conocimiento tradicional es parte del derecho fundamental
a la identidad cultural de la comunidad indígena y por ende ha de ser protegido
ante cualquier tipo de vulneración”4
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En la Legislación Nacional
Además de lo previsto en la Constitución el derecho a la identidad cultural está amparado en la Ley 397 de 1997 por
la cual “…se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la
Cultura y se trasladan algunas”–modificada por la Ley 1185 de 2008- resalta los derechos de los grupos étnicos y
lingüísticos, las comunidades negras y raizales y los pueblos indígenas: (i) a conservar, enriquecer y difundir su
identidad y patrimonio cultural, a generar el conocimiento de las mismas según sus propias tradiciones y a
beneficiarse de una educación que asegure estos derechos; (ii) a la protección de sus lenguas (artículo 1°); (iii) a
conservar los derechos que efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueológico que sea parte de
su identidad cultural; (iv) a gozar de derechos de autoría colectiva con el fin de proteger sus lenguas, tradiciones,
usos y costumbres y saberes; (v) a recibir apoyo en sus procesos de etnoeducación; y (vi) a obtener estímulos para la
difusión de su patrimonio a través de los medios de comunicación (artículo 13).
Ley 21 de 1991, por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 de la OIT. “Sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes” ; la cual señala que los grupos étnicos deberán gozar plenamente de los derechos humanos y
libertades fundamentales reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, sin obstáculos ni discriminación alguna; que está
prohibido emplear la fuerza que conlleve a la violación de sus derechos humanos y libertades fundamentales; que el
Estado deberá adoptar las medidas especiales que se requieran para salvaguardar las personas, las instituciones, los
bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los grupos étnicos; garantizarles el goce efectivo y sin
discriminación de los derechos humanos de los cuales es titular la población mayoritaria del país y; a reconocer y
proteger, las prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de los grupos étnicos ; así como sus
valores e instituciones.
Amparo del derecho a la identidad cultural En La Jurisprudencia Constitucional
La jurisprudencia constitucional ha venido amparando el derecho a la identidad cultural, como la obligación del
Estado de no emprender ni patrocinar campañas de evangelización de las comunidades indígenas y la facultad de
dichas comunidades de adoptar medidas dirigidas a preservar sus creencias religiosas y sus prácticas ancestrales
ligadas al territorio, incluso cuando la amenaza proviene de integrantes de la misma comunidad5.
En la sentencia C-027 de 1993, al examinar la constitucionalidad del Concordato suscrito por Colombia con el
Vaticano, la Corte estimó que la protección de la identidad cultural impide que el Estado asuma compromisos que
promuevan la evangelización de los pueblos indígenas, por esta razón declaró inexequible el artículo VI de dicho
instrumento.
La Corte reconoció que las comunidades indígenas, en ejercicio de su autonomía, pueden adoptar medidas para
impedir que sus tradiciones y costumbres desaparezcan, como limitar la práctica pública de religiones ajenas a sus
creencias ancestrales, así como el proselitismo religioso. SU-510 de 1998. Resaltó en la Sentencia T-772 de 2005, que
el derecho a la identidad cultural comparte naturaleza individual y de grupo; expresando que “…el derecho a la
identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. La primera se trata de la
protección constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se
le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad”; también expreso que el derecho a la
identidad cultural de las comunidades indígenas puede ejercerse no solamente en los territorios étnicos sino en todo
el territorio nacional. (T-772/2005).
La jurisprudencia constitucional, también ha reconocido que las prácticas y tradiciones de las comunidades indígenas
ligadas a la hoja de coca, en tanto manifestación cultural, están amparadas no solamente por el artículo 7 superior,
5
SU-510
de 1998 por las disposiciones que reconocen su derecho a la autonomía, lo que significa que tales prácticas no
sino
también
pueden ser limitadas sino por razones poderosas desde el punto de vista constitucional. (Revisar C- 882 -11).
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A nivel nacional, el reconocimiento de la relación entre las tradiciones
indígenas y la hoja de coca se puede hallar en el artículo 7 de la Ley 30 de
1986, el cual indica que “[e]l Consejo Nacional de Estupefacientes
reglamentará los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias
estupefacientes y el consumo de éstas por parte de las poblaciones indígenas,
de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura”. C882 de 2011
La Corte Constitucional a lo largo de su línea
jurisprudencial
sobre
el
derecho
fundamental a la diversidad e identidad
étnica y cultural de los grupos étnicos, ha
señalado las siguientes prerrogativas para los
grupos étnicos y sus comunidades:
La Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada se ha pronunciado sobre
la existencia de una Constitución cultural en el texto de la de la Carta
Política de 1991, expresando que este principio se materializa en la
protección de las diferentes manifestaciones culturales de la Nación, que
implica para el Estado, sus autoridades y la sociedad en su conjunto “el
reconocimiento de las siguientes facultades a los grupos Étnicos: (a) Que los
grupos étnicos son sujetos de derechos fundamentales;(b) Que esos derechos
no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros
ni a la sumatoria de estos; (c) que la acción de tutela sea el mecanismo
judicial idóneo para proteger los derechos de los miembros de los grupos
étnicos, tanto a nivel individual de sus miembros, como de la colectividad”..
En la C- 882 de 2012, así se pronunció la corte frente a la protección del
derecho fundamental de identidad cultural de los grupos étnicos:
(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar
y practicar su propia religión como
manifestación cultural, (iii) preservar,
practicar, difundir y reforzar otros valores y
tradiciones sociales, culturales, religiosas y
espirituales, así como sus instituciones
políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc.
(iv) emplear y preservar su propio idioma, (v)
no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi)
conservar, acceder privadamente y exigir la
protección de los lugares de importancia
cultural, religiosa, política, etc. para la
comunidad;
(vii)
conservar
y
exigir
protección a su patrimonio cultural material
e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus
objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y
transmitir a las generaciones presentes y
futuras sus historias, tradiciones orales.
Filosofía, literatura, sistema de escritura y
otras manifestaciones culturales; (x) emplear
y producir sus medicinas tradicionales y
conservar sus plantas, animales y minerales
medicinales; (xi) participar en la vida
cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de
vida según su cosmovisión y relación con los
recursos naturales; (xiii) preservar y
desarrollar su modos de producción y formas
económicas tradicionales; y (xiv) exigir
6
protección
de su propiedad
T-601 de 2011;T-513
de 2012; T-intelectual
514
relacionada
de 2012 con obras, creaciones culturales
y de otra índole”6.
“Es claro para esta Corporación que con fundamento en la Constitución
Política y en las normas internacionales que consagran el derecho a la
identidad étnica y cultural, el Estado tiene la obligación de garantizar
los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover
su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y
fortalecimiento cultural, lo cual implica de manera predominante, la
promoción y garantía de una educación especial, diferencial y étnica
para estos grupos poblacionales. La jurisprudencia constitucional ha
aclarado igualmente que el derecho fundamental a la diversidad e
identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, como todos los
demás derechos, no ostenta un carácter absoluto, y que encuentra
límites constitucionales en principios fundantes del Estado
constitucional de Derecho, tales como la dignidad humana, el
pluralismo y la protección de las minorías, que son presupuestos
normativos no solo del Estado Social de Derecho sino de la posibilidad
misma del pluralismo y de la tolerancia”.
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