099-12 - seguro integral de salud

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2078110
OPINIÓN Nº 099-2012/DTN
Entidad:
Seguro Integral de Salud
Asunto:
Exoneración por situación de desabastecimiento
Referencia:
Oficio Nº 903-2012-SIS-J
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe Institucional (e) del Seguro Integral
de Salud formula varias consultas sobre la exoneración por situación de
desabastecimiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿Si en virtud del Art. 129º del Reglamento, se puede contratar bajo la causal
de exoneración por desabastecimiento inminente, el servicio por un plazo
estimado por la entidad debido a que no se conoce exactamente el tiempo que
durará el desabastecimiento (pues este hecho se origina en una situación o
hecho de duración indeterminada) y que el mercado exige como condición
para la contratación un plazo mínimo de duración del servicio? Ello teniendo
en consideración que el artículo 129º del Reglamento exige que se contrate lo
estrictamente necesario para atender la necesidad. (…) En el mismo supuesto
anterior, se requiere saber ¿qué pasa si se contrata menos de lo necesario
para atender el desabastecimiento?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente
establecidos, las Entidades puedan exonerarse de la obligación de realizar un
2
proceso de selección para determinar al proveedor con el cual contratarán los
bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus funciones,
contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el
artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de exoneración a la obligación
de realizar proceso de selección para contratar con un proveedor.
Es importante precisar que, de conformidad con el artículo 135 del
Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la
aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las
fases de actos preparatorios y ejecución contractual1, debiendo observar para su
desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha
normativa.
2.1.2 Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 20 de la Ley, se
encuentra la de situación de desabastecimiento, regulada en los artículos 22 de
la referida ley y 129 del Reglamento.
Al respecto, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que
“La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo.” (El
subrayado es agregado).
Del artículo citado pueden distinguirse dos elementos que necesariamente
deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho
o situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente
de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se
1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.
 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la
suscripción del contrato.
 Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.
3
entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común 2.
Asimismo, por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede
ser previsto 3 . En esa medida, este elemento se configuraría ante hechos o
situaciones fuera del orden natural o común de un contexto, que no pudieron
ser previstos.
El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio
comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Debe
entenderse por funciones, servicios, actividades u operaciones a todas aquellas
que se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley
expresa, han sido atribuidas a las Entidades comprendidas en el numeral 3.1 del
artículo 3 de la Ley.
Ahora bien, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada
situación o hecho se configura la causal de exoneración por situación de
desabastecimiento, considerando lo expuesto. De ser así, deben observarse las
formalidades previstas en el artículo 21 de la Ley y en los artículos 133 al 135
del Reglamento para su aprobación.
2.1.3 Determinadas las condiciones que deben cumplirse para la configuración de la
exoneración por situación de desabastecimiento, resulta necesario analizar las
características de la necesidad que se atiende a través de esta causal.
Así, el segundo párrafo del artículo 129 del Reglamento precisa que “La
necesidad de los bienes o servicios debe ser actual e imprescindible para
atender los requerimientos inmediatos”; asimismo, el literal d) del referido
artículo establece que no puede invocarse una situación de desabastecimiento
“Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabastecimiento”.
(El subrayado es agregado).
Como se advierte, a través de la exoneración por situación de
desabastecimiento, se atienden los requerimientos directamente vinculados con
la necesidad actual e imprescindible generada por la situación o hecho que
determina la configuración de esta causal. Para tal efecto, debe contratarse lo
estrictamente necesario para atender el requerimiento que origina dicha
necesidad.
De esta manera, corresponde a la Entidad, en cada caso en concreto, evaluar y
determinar, en razón de su competencia, la magnitud de su requerimiento,
teniendo en consideración que éste debe corresponder a lo estrictamente
necesario para atender su necesidad.
2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
3
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
4
Cabe precisar que, en el supuesto que no pueda determinarse con exactitud la
magnitud del requerimiento –la cantidad de los bienes a ser adquiridos o el
plazo del servicio a ser contratado- debido a que la situación o hecho que
determina la configuración de la causal presenta una duración indeterminada, la
Entidad podrá establecer en las especificaciones técnicas o términos de
referencia, según corresponda, una cantidad o plazo estimados, observando
para ello los Principios de Razonabilidad y Moralidad previstos en el artículo 4
de la Ley.
Asimismo, en este supuesto, en las especificaciones técnicas o términos de
referencia, según corresponda, la Entidad deberá señalar expresamente que la
cantidad o plazo estimados se encontrarán condicionados al cese de la situación
o hecho que determina la configuración de la causal, con la finalidad que,
durante la ejecución contractual, el contratista le preste los bienes o servicios
estrictamente necesarios.
2.1.4 Adicionalmente, debe indicarse que, tal como se ha señalado en el punto 2.1.1
de la presente opinión, la aprobación de una exoneración no enerva la
obligación de observar las formalidades propias de la fase de actos
preparatorios.
En esa medida, definidas en las especificaciones técnicas o términos de
referencia, según corresponda, las características y condiciones del bien o
servicio que se contratará para atender la necesidad originada por la
configuración de la exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad
debe llevar a cabo las demás actuaciones propias de la fase de actos
preparatorios, entre las que se encuentra el desarrollo del estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado4; el cual, además de permitirle determinar
el valor referencial de la contratación, le permitirá conocer las condiciones en
las que el mercado brinda el bien o servicio requerido, así como la pertinencia o
necesidad de realizar ajustes a las características y/o condiciones del
requerimiento.
Ahora bien, si producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado
se determina que el mercado condiciona la venta de determinado bien o la
prestación de determinado servicio a la contratación de éste por una cantidad o
4
El artículo 12 del Reglamento, establece lo siguiente:
“Artículo 12º.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado
Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria,
el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece
el mercado para determinar lo siguiente:
1. El valor referencial;
2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;
4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el
caso;
5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar,
de ser necesario;
6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.
(…).”
5
plazo mínimos, respectivamente, la Entidad podrá adecuar su requerimiento a
dicha cantidad o plazo a fin de satisfacer su necesidad. Para ello, tendrá en
consideración que la cantidad o plazo mínimos que arroja el mercado no sean
irrazonablemente superiores a los que estimó en las especificaciones técnicas o
términos de referencia, según corresponda.
De lo contrario, dadas las condiciones de mercado, se negaría a la Entidad la
posibilidad de contar con el bien o servicio requerido, por lo que ésta no podría
atender su necesidad, manteniéndose el desabastecimiento en que se encuentra
y la afectación de la continuidad de las funciones, servicios, actividades u
operaciones de su competencia.
2.1.5 De conformidad con lo expuesto, si bien la exoneración por situación de
desabastecimiento obliga a que una Entidad contrate el servicio requerido para
garantizar la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones,
por el plazo estrictamente necesario para atender su necesidad, cuando sea
imposible determinar con exactitud la duración de dicho plazo, debido a que la
Entidad no conoce ni puede conocer la duración de la situación o hecho que
determina la configuración de la causal, ésta podrá establecer en los términos
de referencia del servicio un plazo estimado para la prestación, observando para
ello los Principios de Razonabilidad y Moralidad previstos en el artículo 4 de la
Ley. Asimismo, en los términos de referencia deberá señalar expresamente que
dicho plazo se encontrará condicionado al cese de la situación o hecho que
determina la configuración de la causal, con la finalidad que, durante la
ejecución contractual, el contratista le preste el servicio por el tiempo
estrictamente necesario.
Adicionalmente, si producto del estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado se advierte que el mercado establece un plazo mínimo de prestación
del servicio para contratar con la Entidad, entonces ésta, en una decisión de
gestión de su exclusiva responsabilidad, podrá adecuar el plazo previsto en los
términos de referencia al plazo que arroja el mercado a fin de satisfacer sus
necesidad; para ello, tendrá en consideración que dicho plazo, el que arroja el
mercado, no sea irrazonablemente superior al establecido originalmente en los
términos de referencia.
2.1.6 De otra parte, si el hecho o situación que originó la configuración de la causal
continúa, y lo contratado directamente por la Entidad se agota, entonces esta
podrá aprobar la ejecución de prestaciones adicionales 5 , para satisfacer la
necesidad subsistente.
Para tal efecto, la Entidad deberá emitir un nuevo acuerdo o resolución de
exoneración, de conformidad con el artículo 136 del Reglamento, así como
observar las demás formalidades previstas para la aprobación de exoneraciones
en el artículo 21 de la Ley y en los artículos 133 al 135 del Reglamento.
En tal sentido, en caso se contrate menos de lo necesario para atender la
5
La aprobación de prestaciones adicionales se sujeta al límite establecido en el artículo 41 de la Ley.
6
necesidad originada por el hecho o situación que determina la configuración de
la exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad puede aprobar la
ejecución de prestaciones adicionales.
2.2
“(…) ¿es posible también declarar en desabastecimiento las medicinas,
sabiendo que las mismas están en las farmacias de los establecimientos
públicos y que no se consumen por falta de prescripción de los profesionales
médicos que laboran en el Sector Público?” (sic).
Como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, según el literal
i) del artículo 58 de la Ley, el OSCE es competente para absolver las consultas
genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; por lo que, en vía de consulta este Organismo Supervisor no puede
determinar si en un caso concreto se configura o no la exoneración por
situación de desabastecimiento.
Así, debe reiterarse que, como se ha precisado al absolver la consulta anterior,
corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho
podría configurarse la exoneración por situación de desabastecimiento,
considerando lo expuesto.
2.3
“(…) ¿es posible aprobar la exoneración por desabastecimiento inminente,
sin contar con estudio de mercado?” (sic).
Tal como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la aprobación de una
exoneración no enerva la obligación de observar las formalidades propias de la
fase de actos preparatorios; en esa medida, definidas en las especificaciones
técnicas o términos de referencia, según corresponda, las características y
condiciones del bien o servicio que se contratará para atender la necesidad
originada por la exoneración por situación de desabastecimiento, la Entidad
debe llevar a cabo las demás actuaciones propias de la fase de actos
preparatorios, entre las que se encuentra el desarrollo del estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado6.
Por tanto, no resulta posible aprobar la exoneración por situación de
desabastecimiento, si previamente no se ha realizado el estudio de las
6
El artículo 12 del Reglamento, establece lo siguiente:
“Artículo 12º.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado
Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria,
el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece
el mercado para determinar lo siguiente:
1. El valor referencial;
2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;
4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el
caso;
5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar,
de ser necesario;
6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.
(…).”
7
posibilidades que ofrece el mercado, así como las demás actuaciones de la fase
de actos preparatorios.
3.
CONCLUSIONES
3.1. Si bien la exoneración por situación de desabastecimiento obliga a que una
Entidad contrate el servicio requerido para garantizar la continuidad de sus
funciones, servicios, actividades u operaciones, por el plazo estrictamente
necesario para atender su necesidad, cuando sea imposible determinar con
exactitud la duración de dicho plazo, debido a que la Entidad no conoce ni
puede conocer la duración de la situación o hecho que determina la
configuración de la causal, ésta podrá establecer en los términos de referencia
del servicio un plazo estimado para la prestación, observando para ello los
Principios de Razonabilidad y Moralidad previstos en el artículo 4 de la Ley.
Asimismo, en los términos de referencia deberá señalar expresamente que
dicho plazo se encontrará condicionado al cese de la situación o hecho que
determina la configuración de la causal, con la finalidad que, durante la
ejecución contractual, el contratista le preste el servicio por el tiempo
estrictamente necesario.
3.2. Adicionalmente, si producto del estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado se advierte que el mercado establece un plazo mínimo de prestación
del servicio para contratar con la Entidad, entonces ésta, en una decisión de
gestión de su exclusiva responsabilidad, podrá adecuar el plazo previsto en los
términos de referencia al plazo que arroja el mercado a fin de satisfacer sus
necesidad; para ello, tendrá en consideración que dicho plazo, el que arroja el
mercado, no sea irrazonablemente superior al establecido originalmente en los
términos de referencia.
3.3. En caso se contrate menos de lo necesario para atender la necesidad originada
por el hecho o situación que determina la configuración de la exoneración por
situación de desabastecimiento, la Entidad puede aprobar la ejecución de
prestaciones adicionales.
3.4. No resulta posible aprobar la exoneración por situación de desabastecimiento,
si previamente no se ha realizado el estudio de las posibilidades que ofrece el
mercado, así como las demás actuaciones de la fase de actos preparatorios.
Jesús María, 28 de septiembre de 2012
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa (e)
MZP/MPC/RACH.