CUADRA_BLANCA_EFECTOS_APLICACION_DRAWBACK
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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO LOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES DESDE SU VIGENCIA EN EL SISTEMA LEGAL PERUANO TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADO AUTOR: Bachiller Avila Cuadra, Blanca Gladys ASESOR: Dra. Lozano Ybañez, Nelly Felicita TRUJILLO-PERÚ 2014 UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO LOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES DESDE SU VIGENCIA EN EL SISTEMA LEGAL PERUANO TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADO AUTOR: Bachiller Avila Cuadra, Blanca Gladys ASESOR: Dra. Lozano Ybañez, Nelly Felicita TRUJILLO-PERÚ 2014 2 DEDICATORIA Agradezco a Dios por darme la oportunidad de vivir esta maravillosa experiencia llamada vida; a mi padre por ser mi inspiración, al demostrarme que todo en la vida se consigue con esfuerzo; a mi madre por ser el apoyo incondicional y la amiga sincera que acompañará toda mi vida; a mis hermanos Orlando, Angie y Jhonatan por alegrarme la vida y apoyarme en cada momento; así como a mis abuelitos presentes y ausentes que con su amor han formado mis recuerdos. También agradezco a mi Alma Máter por las enseñanzas y conocimientos brindados. 3 RESUMEN El Estado peruano fomenta la exportación de productos tradicionales y no tradicionales, lamentablemente nuestra economía continua siendo extractiva, es decir que casi en su totalidad se realiza la exportación de materias primas, quedando desfasada en el tiempo, debido al desarrollo de la globalización como un fenómeno mundial, el mercado ahora es global y la industria de los países debería crecer para poder competir en el mercado internacional, por esta razón el gobierno da principal importancia a la promoción de la exportación de productos no tradicionales con valor agregado, como un componente básico para el desarrollo de la economía de nuestro país, es por ello que el gobierno crea o mejora los beneficios tributarios para que todos los exportadores puedan acogerse a estos regímenes. La presente investigación tiene como problemática los efectos de la aplicación del régimen de restitución arancelaria o drawback en las exportaciones peruanas de productos no tradicionales, se plantea como hipótesis que existe dificultad para los pequeños exportadores para acceder a este beneficio, además los plazos son excesivos, el beneficio casi en su totalidad de los grandes exportadores, para ello se plantean objetivos tanto general como específicos que se cumplirán a los largo de la investigación, por esta razón, se analizan los anuarios estadísticos sobre SUNAT, Banco Central de Reservas del Perú, INEI, MINCETUR, ADEX y demás instituciones públicas y privadas y sobre la evolución de las exportaciones desde 1995 hasta el 2012, así como los informes emitidos por SUNAT sobre las principales razones por las que se califican negativamente las solicitudes del drawback, estadísticas del se corrobora con las entrevistas realizadas a los especialistas en el tema. Al concluir el presente trabajo de investigación se acepta la hipótesis planteada y se establecen las alternativas para solucionar el problema plantado en un inicio, aplicando políticas de difusión y apoyo de parte del 4 gobiernos y delegando a los gobiernos regionales y gobiernos locales para que trabajen conjuntamente con las Cámaras de Comercio de cada una de las regiones para promover la producción y posterior exportación de productos no tradicionales de todas las regiones naturales del país, es decir costa, sierra y selva para que todas las empresas ya sean pequeñas o grandes pueden solicitar y acceder a este beneficio tributario con lo que se cumpliría el principal objetivo de la norma que es promover las exportaciones en el Perú y de esta manera lograr un equilibrio en la balanza comercial y en la economía de nuestro país. 5 ABSTRACT The Peruvian government encourages the export of traditional and nontraditional products, unfortunately our economy continues to be extractive, almost all the export of raw materials is carried out, being out of date over time, due to the development of globalization as a phenomenon world, the market is now global and industry countries should grow to compete in the international market, for this reason the government gives prime importance to the promotion of non-traditional export, such as a building block for development of the economy of our country, which is why the government creates or improves the tax benefits for all exporters to benefit from them. The central problem in this investigation is the effects of the application of the tariff refund or drawback in Peruvian exports of non-traditional products, it is hypothesised that there is little difficulty for exporters to access this benefit also limits excessive, benefit almost all major exporters, to do both general and specific objectives to be fulfilled in the course of the investigation, so the statistical yearbooks on SUNAT, Central Reserve Bank of Peru, INEI MINCETUR, ADEX and other public and private institutions and the evolution of exports from 1995 to 2012 , and the reports issued by SUNAT the main reasons why requests drawback is negatively qualify, statistics corroborate the interviews made to specialists in the field. Upon completion of this research the hypothesis is accepted and established alternative to solve the problem, implementing policies for dissemination and support from the government and delegated to regional governments and local governments to work together with “Cámara de Comercio”, to promote the production and subsequent export of nontraditional products all natural regions of the country such as the coast, mountains and jungle to all businesses whether small or large can request and access this tax benefit so that the main objective of the 6 standard is to promote exports in Peru and thus achieve a balance in the trade balance and the economy of our country would be fulfilled. 7 ÍNDICE DE CONTENIDO PRELIMINARES CARATULA……………………………………………………………...……....I CONTRACARATULA………………………………………………..……..….II DEDICATORIA………………………………………………………..………. III RESUMEN…………………………………………………………..……….... IV ABSTRACT…………………………………………………………..………….... VI ÍNDICE DE CONTENIDO…………………………………….…………....... VIII INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS……………………..…..….……... XIII LISTA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS……………………..….………… XVI CAPITULO I: EL PROBLEMA………………………………………………..17 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………………………………..18 2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA…………………………………. 20 3. HIPÓTESIS………………………………………………..…………….20 4. VARIABLES…………………………………………………………..…20 5. OBJETIVOS…………………………………………………………… 20 6. JUSTIFICACIÓN…………………………………………………… …. 21 CAPITULO II: FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA……………………..23 SUBCAPÍTULO I: MARCO HISTÓRICO CONTEXTUAL……………….24 SUBCAPÍTULO II: MARCO NORMATIVO………………………………..30 8 SUBCAPÍTULO III: MARCO REFERENCIAL ………………………….. 50 SUBCAPÍTULO IV: MARCO TEÓRICO. …………………………….…. 54 TÍTULO I: LIBRE COMPETENCIA ………………………………… 55 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA…………………………………..…55 2. DEFINICIONES…………………………………………………57 3. PRINCIPIOS…………………………………..………………...59 4. BASE LEGAL……………………………….…………………..60 5. DISTORCIONES A LA LIBRE COMPETENCIA...…………..61 TITULO II: COMERCIO INTERNACIONAL …………………………74 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA…………………………………....…74 2. DEFINICIONES…………………………………………….…… 78 3. MODALIDADES DE COMERCIO EXTERIOR………….….… 80 TITULO III: COMPRAVENTA INTERNACIONAL…………………… 83 1. DEFINICIONES……………………..…..….……………………..… 83 2. CARACTERÍSTICAS……………………..…..….……………….... 84 3. SUJETOS……………………..…..….…………………………..…. 85 4. REGLAS DE COMPRA VENTA INTERNACIONAL…………..…86 5. TÉRMINOS DE COMERCIO INTERNACIONAL…………………86 TITULO IV: DERECHO TRIBUTARIO ADUANERO……………..…88 1. INTRODUCCIÓN………………………………………..……… 88 2. DEFINICIONES……………………………………………….… 90 9 3. PRINCIPIOS GENERALES………………………………….… 91 4. REGULACIÓN JURÍDICA…………………………………….... 93 5. REGÍMENES ADUANEROS…………………………………… 94 5. OPERADORES DEL COMERCIO EXTERIOR……….……… 95 6. OBLIGACIÓN TRIBUTARIA ADUANERA………….………… 96 7. TRIBUTOS ADUANEROS………………………………………99 TITULO V: RÉGIMEN DE RESTITUCIÓN ARANCELARIA – DRAWBACK………………………………………………………….. 102 1. DEFINICIONES……………………………………………..… 102 2. COMPARACIÓN CON OTROS REGÍMENES……….……. 105 3. NATURALEZA JURÍDICA………………………………….…106 4. BENEFICIARIOS…………………………………………...… 107 5. PRODUCTOS QUE DAN LUGAR AL BENEFICIO………. 108 6. CLASES DE INSUMOS IMPORTADOS…………………..…109 7. INSUMOS BENEFICIADOS CON DRAWBACK………...… 109 8. MERCANCIAS EXCLUIDAS DEL DRAWBACK………...… 110 9. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO………………….…. 110 10. MONTO DE RESTITUCIÓN ARANCELARIA……..….….... 112 11. PLAZOS………………………………………………………….113 12. REQUISITOS DOCUMENTARIOS……………………….…. 113 13. CALIFICACIÓN DE LAS SOLICITUDES DE 10 DRAWBACK………………………………….…………………….…. 115 TITULO VI: EL DRAWBACK EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA…………………………………………………………117 1. DRAWBACK EN ARGENTINA……………………………… 117 2. DRAWBACK EN BRASIL……………………………………. 119 3. DRAWBACK EN PARAGUAY…………………………….… 121 4. DRAWBACK EN URUGUAY………………………………... 122 CAPÍTULO III: METODOLOGÍA……………………………………..…124 1. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES…………………… 125 2. POBLACIÓN Y MUESTRA ……………………………….……. 126 3. TIPO DE INVESTIGACIÓN…………………………………….. 128 4. MÉTODOS ………………………………………………. ……… 129 5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS……………………………….. 134 6. PROCEDIMIENTO DE RECOLECIÓN DE LA INFORMACIÓN……………………………………………..…. 136 7. DISEÑO DE PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN…….139 8. DISEÑO DE PRESENTACIÓN…………………………… ……. 140 CAPITULO IV: RESULTADOS Y DISCUSIÓN……………………...…142 SUBCAPÍTULO I: DE LAS ESTADÍSTICAS……………………… 143 SUBCAPÍTULO II: ANUARIOS ESTADISTICOS SUNAT……..... 159 SUBCAPÍTULO III: INFORMES EMITIDOS POR SUNAT……….. 164 11 SUBCAPITULO IV: RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE DRAWBACK………………………… 167 SUBCAPÍTULO V: ENTREVISTAS……………………………..….. 170 SUBCAPÍTULO VI: EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES PERUANAS…… 181 CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS………………………………………. 188 CONCLUSIONES…………………………………………………………..… 190 RECOMENDACIONES………………………………………………….…… 192 SUGERENCIAS LEGISLATIVAS…………………………………………… 194 REFERENCIAS BIBLIOGRAFIAS………………………………………….. 196 ANEXOS…………………………………………………………………….… 200 12 ÍNDICE DE CUADROS Y GRAFICOS CUADROS: Nº 01: CUADRO COMPARATIVO DE LA LEGISLACIÓN SOBRE EL DRAWBACK EN EL DERECHO COMPARADO…………. 123 N° 02: ESTADÍSTICA EVOLUTIVA DE EXPORTACIONES PERUANAS Y MONTOS DE EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL 1995-2012……………………………………… 143 N° 03: ESTADÍSTICA EVOLUTIVA DEL MONTO RESTITUIDO POR DRAWBACK Y MONTOS DE EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL 1995-2012………………………………………. 146 N° 04: EVOLUCIÓN DE LAS EXPORTACIONES TRADICIONALES Y NO TRADICIONAL 2004-2012……………………………….. 151 N° 05: DISTRIBUCIÓN SEGÚN CIIU DE UNA MUESTRA DE EMPRESAS POR NÚMERO DE FIRMAS, MONTOS RESTITUIDOS Y MONTOS EXPORTADOS, AÑO 2009 ….. 155 N° 06: CANTIDAD DE EMPRESAS BENEFICIADAS CON EL DRAWBACK ( 1995-2007) ……………………………………. 159 N° 07: FUNDAMENTOS DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA DE LOS INFORMES DE SUNAT SOBRE EL DRAWBACK.. …. 165 N° 08: FUNDAMENTOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE EL DRAWBACK……………………………. 167 Nº 09: EL DRAWBACK INCENTIVA LAS EXPORTACIONES DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES……………….…. 170 Nº 10: RAZONES POR LAS QUE EL DRAWBACK INCENTIVA LAS EXPORTACIONES DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES…………………………………………..… 170 N° 11: APLICACIÓN DEL DRAWBACK EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LAS GRANDES, MEDIANAS Y PEQUEÑAS EXPORTADORAS…………………………….… 173 13 N° 12. RAZONES POR LAS QUE EL DRAWBACK NO SE APLICA EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LAS GRANDES, MEDIANAS Y PEQUEÑAS EXPORTADORAS………………173 N° 13: PLAZO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN DE DERECHOS ARANCELARIOS….… 176 N° 14: RAZONES POR LAS QUE SE GENERA DILACIÓN EN EL PLAZO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN ARANCELARIA……….………….….……176 N° 15: EFECTOS DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES PERUANAS……………………………... 179 GRÁFICOS: N° 01: EVOLUCIÓN DE EXPORTACIONES Y EXPORTACIONES NO TRACIONALES (1999-2012)………… ………………… 144 N° 02: ESTADÍSTICA EVOLUTIVA DEL MONTO RESTITUIDO POR DRAWBACK Y MONTOS DE EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL 1999-2012……………………………….. 147 N° 03: ESTADÍSTICA EVOLUTIVA DEL DRAWBACK 1995-2012………………………………………………………. 149 N° 04: EVOLUCIÓN DE LAS EXPORTACIONES TRADICIONALES Y NO TRADICIONALES EN EL PERÚ (2004-2012)……… 151 N° 05: SOLICITUDES RECHAZADAS NO SUBSANABLES AÑO 2013……………………………………………………… 153 N° 06: DISTRIBUCIÓN SEGÚN CIIU DE UNA MUESTRA DE EMPRESAS POR NÚMERO DE FIRMAS, MONTOS RESTITUIDOS Y MONTOS EXPORTADOS, AÑO 2009 :……………………… ………………………….. 157 N° 07: CANTIDAD DE EMPRESAS BENEFICIADAS CON EL DRAWBACK ( 1995-2007) ……………………………… 160 N° 08 PRINCIPALES REGIONES EXPORTADORAS DEL SECTOR 14 NO TRADICIONAL (ENE – DIC 2012) ……………………… 162 N° 09: FUNDAMENTO DE LA CALIFICACIÓN NEGATIVA DE LOS INFORMES DE SUNAT SOBRE EL DRAWBACK………… 165 N° 10: FUNDAMENTOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE EL DRAWBACK…………………………… 167 Nº 11: EL DRAWBACK INCENTIVA LAS EXPORTACIONES DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES…….…………………171 Nº 12: RAZONES POR LAS QUE EL DRAWBACK INCENTIVA LAS EXPORTACIONES DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES………………………………………..……171 N° 13: APLICACIÓN EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LAS GRANDES, MEDIANAS Y PEQUEÑAS EXPORTADORAS. ……………………………………………. 174 N° 14. RAZONES POR LAS QUE EL DRAWBACK NO SE APLICA EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LAS GRANDES, MEDIANAS Y PEQUEÑAS EXPORTADORAS……………174 N° 15: PLAZO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN DE DERECHOS ARANCELARIOS……..… 177 N° 16: RAZONES POR LAS QUE SE GENERA DILACIÓN EN EL PLAZO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN ARANCELARIA………………………………177 N° 17: EFECTOS DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES PERUANAS……………………………………………………. 180 15 LISTA DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y SÍMBOLOS CERTEX: Certificado Tributario de Reintegro a la exportación ASEAN: Asociación de Naciones del Sudeste Asiático INEI: Instituto Nacional de Estadística e Informática MINCETUR: Ministerio de Comercio Exterior y Turismo ADEX: Asociación de Exportadores del Perú SIICEX: Sistema Integrado de Información de Comercio exterior SUNAT: Superintendencia de Administración Tributaria TF: Tribunal Fiscal BCR: Banco Central de Reservas del Perú INCOTERMS: International Commercial Terms FOB: Free on board NAFTA: North American Free Trade Agreement GATT: General Agreement on Tariffs and Trade OMA: Organización Mundial de Aduanas OMC: Organización Mundial de Comercio DUA: Declaración Única de Aduanas DS: Declaración Simplificada CIIU: Clasificación Internacional Industrial Uniforme 16 CAPÍTULO I: EL PROBLEMA 17 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Nuestro país se encuentra en un proceso de crecimiento económico sostenible durante los últimos cuatro años, la política contemporánea se enfoca a enfrentar los problemas globales como la pobreza, mejoramiento de la salud, cuidado del medio ambiente, equilibrio de las desigualdades de los sectores de la población, para ello elabora mecanismos que permitan la mayor captación de divisas que generen flujo de dinero, de esta manera se promueve el intercambio comercial. Asimismo, el gobierno fomenta la inversión privada incentivando las exportaciones, otorgando beneficios tributarios, exoneraciones, una de las más usadas es el drawback. la Ley General de Aduanas promulgada el 27 de Junio del 2008, en el artículo 82° regula este beneficio tributario para las exportaciones de productos no tradicionales que emplearon dentro del proceso de producción insumos, que fueron importados previamente pagando la totalidad de sus derechos arancelarios y que cuyo destino a través de una transacción comercial internacional seria el mercado externo, por ello el Estado peruano ha fijado que se le restituya al exportador- productor el 5 % del valor FOB del producto exportado, para acceder a este beneficio se deben cumplir una serie de requisitos, plazos y formalidades. Lamentablemente, pese a ser positiva la medida creada para fomentar la producción e industrialización dentro del país y posterior exportación al mercado global, los pequeños y medianos exportadores de manufacturas pequeñas o aquellos que se localizan en provincias pese a cumplir los requisitos exigidos por la norma no acceden a este beneficio por desconocimiento o debido a la gran cantidad de trámites que se exige quedando limitado al sector de grandes exportadores del país que generalmente se localizan en la capital. Además, el drawback se crea para reducir en cierta forma los costos de producción de los productos exportados y poder ser competitivos en el mercado internacional, lo cual 18 nos impide ser eficientes en la utilización de los recursos empleados en el proceso productivo porque el porcentaje restituido se devuelve cumpliendo con el único requisito de seguir un trámite administrativo. Asimismo, el objetivo de la norma es devolver el dinero cancelado previamente por el pago de los aranceles de un insumo cuya importación al Perú, tenía como destino el elaborar otro producto para ser comercializado fuera del país, lo que se busca con esta norma es no perjudicar al exportador- productor cobrándole un arancel de importación definitivo y luego el producto no se quedará en el mercado nacional sino será comercializado en el exterior, evitando de esta manera la doble imposición tributaria sobre el producto final exportado al ingresar al mercado de otro país, es por ello que se les restituye 5 % del valor FOB 1 del producto por concepto del drawback, en algunos casos existiría un exceso entre el monto restituido por drawback al exportador y el monto cancelado por aranceles efectuados por el importador, entonces este déficit que sin duda beneficia al exportadorproductor sería un subsidio o una subvención por parte del Estado y ese dinero proviene de los tributos que todos los peruanos aportamos, entonces realmente es justo que sólo se beneficie este sector de exportadores que en realidad solo es para los grandes exportadores, porque el desconocimiento del procedimiento y los excesivos trámites administrativos no les permiten a los pequeños y medianos exportadores de provincias acceder a este beneficio pese a ser una regulación legal a nivel nacional, por ello el Estado debe .revisar la regulación legal de esta institución jurídica para que realmente se cumpla con el objetivo de la norma. 1 FOB: término de Comercio internacional, que se desarrollará en el capítulo de Marco teórico, dentro del Título de Comercio Internacional. 19 2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES DESDE SU VIGENCIA EN EL SISTEMA LEGAL PERUANO? 3. HIPÓTESIS “La falta de acceso a los beneficios por los pequeños productores – exportadores, la dilación en plazos del procedimiento administrativo y el beneficio a los grandes exportadores, son los efectos de la aplicación del drawback en las exportaciones desde su vigencia en el sistema legal peruano”. 4. VARIABLES VI= Aplicación del drawback en las exportaciones. VD= Genera falta de acceso a los beneficios por parte de los pequeños y medianos productores – exportadores. VD= Genera dilación en plazos del procedimiento administrativo. VD= Genera sólo beneficio a los grandes exportadores. 5. OBJETIVOS 5.1. GENERAL Determinar los efectos que generan la aplicación del drawback en las exportaciones desde su vigencia en el sistema legal peruano. 5.2. ESPECÍFICOS Identificar las causas que generan la falta de acceso a los beneficios por los pequeños productores – exportadores. Dar a conocer las dilaciones en los plazos del procedimiento administrativo para la aplicación del drawback. 20 Dar a conocer la desprotección del Estado a los pequeños exportadores localizados en provincias. Determinar las causas que generan el sólo beneficio de los grandes exportadores. Identificar la inadecuada aplicación de la legislación peruana y derecho comparado sobre el drawback. Identificar el tratamiento de la doctrina internacional respecto del drawback. Determinar el impacto social que genera la presente problemática. Sugerir probables soluciones que permitan una adecuada aplicación drawback sobre las exportaciones peruanas. 6. JUSTIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO La presente investigación se justifica desde el punto de vista jurídico porque es importante conocer los efectos que generan la aplicación de la institución jurídica del drawback sobre las exportaciones peruanas, ya que este beneficio se crea a través de una norma jurídica, con el rango de ley y subyace a ella el objetivo que es promover la producción e industrialización dentro del país y de igual modo las exportaciones, además como toda norma es de carácter general se aplica a todos los ciudadanos de este país sin distinción, es menester de la presente investigación contribuir con mejorar la regulación legal sobre el drawback para que la 21 restitución de los derechos arancelarios se realice de una manera más justa. DESDE EL PUNTO DE VISTA TEÓRICO Se justifica la presente investigación desde el punto de vista teórico, porque al analizar el drawback, conoceremos las causas que generaron que su aplicación en el país sea inadecuada para los fines que persigue, conociendo las causas podemos determinar los efectos positivos y negativos que se producen al aplicar este beneficio tributario y poder plantear alternativas de perfeccionamiento o solución, según sea el caso. Además debemos analizar la doctrina internacional sobre la materia, ya que es un tema de comercio internacional y se aplica en varios países. DESDE EL PUNTO DE VISTA SOCIAL Se justifica la presente investigación desde el punto de vista social porque es necesario conocer el impacto que genera sobre la población peruana, porque se dispone del dinero del Estado para retribuir este beneficio tributario, por ello es de interés general, además que se busca fomentar las exportaciones e incentivar a que cualquier ciudadano para que pueda acceder sin restricciones a este beneficio y ofrecer al mercado internacional un producto más competitivo. DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONÓMICO Se justifica la presente investigación desde el punto de vista económico porque en base a los resultados obtenidos se podría establecer recomendaciones que permitan reducir los costos del procedimiento administrativo y la optimización de los incentivos del Estado para fomentar la captación de divisas, con la finalidad de lograr un mayor desarrollo sostenible para la economía del país, impulsando las exportaciones peruanas que constituye la finalidad de esta institución jurídica. 22 CAPÍTULO II FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 23 SUB CAPÍTULO I MARCO HISTÓRICO CONTEXTUAL TÍTULO I EL DRAWBACK EN EL NUEVO ORDEN ECONOMICO MUNDIAL El nuevo orden económico internacional 2 , se desarrolla en cinco escenarios, el primero es el paso de la triada al sexteto, el segundo escenario es el dinamismo del Océano Atlántico al Océano Pacífico, el tercer escenario son las barreras neoproteccionistas, el cuarto escenario está conformado por los efectos de la globalización y el quinto escenario es el desarrollo de las telecomunicaciones y del Internet. El primer escenario, denominado paso de la triada al sexteto, se produce en un contexto distinto al modelo hasta ese momento clásico, en el que se negociaba de país a país, en cambio empieza a negociarse de bloque a bloque, para ello se crean las alianzas estratégicas. Se denomina triada, ya que poder económico mundial se concentraba en tres grupos, el NAFTA conformado a su vez por Estados Unidos de América, Canadá y México, los países de la Comunidad Europea y Japón; luego surgen nuevos países pequeños llamados países industrializados del Sur Este asiático conformado por Hong Kong, Taiwán y Corea del Sur (NICs) y los países de Malasia, Tailandia, Filipinas e Indonesia (ASEAN); ambos grupos fueron conocidos como los Tigres del Asia y conformaron junto a los primeros grupos el cuarteto, así progresivamente nuevos países fueron concentrando el poder dentro del mercado internacional para finalmente construir un sexteto que actualmente está formado por el 2 GUERRERO ZORRILLA, RUBÉN. “Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana”. , con la investigación titulada “NUEVO ORDEN ECONÓMICO INTERNACIONAL” Número 12, Año 1980, Pág. 329. 24 bloque americano, Unión Europea, Japón quien posee el mayor liderazgo financiero aunque hace veinte años se encuentra en deflación, los pequeños países asiáticos conocidos como Tigres del Asia que destaca por su mayor liderazgo de trabajo, China posee el mayor liderazgo en el mercado y la India con el mayor liderazgo de conocimientos. El segundo escenario, conocido como el dinamismo del Océano Atlántico al Océano Pacífico, actualmente el mayor movimiento comercial está en Asia entre las ciudades de Tokio, Los Ángeles y Sydney por eso se dice que el dinamismo comercial está en el océano Pacífico, antes estaba en Estados Unidos de América y Europa entre las ciudades de Londres, París y New York, por ese se decía que el flujo comercial estaba en el océano Atlántico. El tercer escenario, denominado barreras neoproteccionistas, en el mercado debe existir libre comercio, en el cual los productos que lideran el mercado son aquellos de mejor calidad y bajo precio es decir que sean más competitivos frente a otros productos, existen también productos que no tienen sustitutos en los cuales los proveedores fijan los precios y no el mercado por eso el Estado interviene para regular el precio y proteger al consumidor. La Organización Mundial del Comercio, estableció que el precio de los productos se establecen según la ley natural de la oferta y la demanda, el Estado no debe intervenir aplicando subsidios, sino que en la economía de libre mercado subsiste el producto más competitivo. Sin embargo, se han creado barreras neoproteccionistas como el régimen de cuotas, subvenciones o subsidios, fijación de precios mínimos, medidas antidumping, derechos compensatorios, acuerdos voluntarios. En este tercer escenario surge en el mundo una figura nueva denominada drawback, ya que los gobiernos implementan instrumentos de promoción de exportaciones para mejorar su participación en el mercado mundial de exportaciones y apoyar principalmente la exportación no tradicional, devolviéndoles el arancel cancelado en la importación de materias 25 primas, piezas o productos intermedios u otros que han sido consumidos o incorporados en el proceso de producción y de esta manera puedan tener un precio más competitivo en el mercado mundial, sin embargo a pesar de ser beneficiosa para el sector exportador de un país, se produce la intervención del Estado en el mercado. El cuarto escenario, conocido como los efectos de la globalización se caracteriza por la transformación de la industria manufacturera, internacionalización de los productos, crecimiento del sector servicios, modificación de los patrones de empleo, mayor importancia a los productos con valor agregado que a las materias primas. Se establecen siete subescenarios como son la globalización de las finanzas y la propiedad del capital en el mercado ya no hay fronteras, amplia movilidad internacional del capital, el segundo subescenario es la globalización de los mercados y estrategias en el cual las empresas investigan a través de estudios de mercados como entrar a un mercado y si es conveniente, el tercer subescenario es la globalización de la tecnología vinculada con el desarrollo de la tecnología y del conocimiento, la globalización de los modos de vida y patrones de consumo, se produjeron cambios en la alimentación y uso de las tarjetas de crédito incrementaron la capacidad de consumo, el quinto subescenario es la globalización de la capacidad de regulación y del gobierno, el Estado interviene mínimamente en el mercado sólo para cubrir necesidades que el sector privado no ofrece a la población, la globalización de la unificación política en el mundo a través de los grupos de integración y el sétimo subescenario la globalización de las percepciones y de la conciencia. Finalmente el quinto escenario, desarrollo de las telecomunicaciones e internet, en los últimos años se han desarrollado nuevas disciplinas y productos que cada vez cambian y son mejorados en el tiempo como es el caso de la biotecnología, los productos transgénicos, la criogenización, la nanotecnología, la clonación, lo que constituye la revolución tecnológica. 26 TÍTULO II EL DRAWBACK EN EL NUEVO ORDEN ECONOMICO PERUANO El Estado peruano con la finalidad de incentivar nuestras exportaciones de productos no tradicionales, ha creado diversos regímenes que brindan beneficios tributarios al sector industrial peruano a lo largo del tiempo. Nuestra política de gobierno para la promoción de las exportaciones en el país se inicia con el CERTEX o Certificado Tributario de Reintegro a la Exportación3 el que fue establecido mediante Decreto Supremo 227-68HC, publicado el 5 de julio de 1968. Sin embargo, en 1969 durante el gobierno militar de Juan Velasco Alvarado, se reglamentó dicho decreto y entró en vigor con una tasa de restitución del 15 % del valor FOB exportado. En 1974, el 81% de las exportaciones no tradicionales obtenían un subsidio promedio del 18,9% y representaban un 10% del total exportado. Antes de 1976 los incentivos concedidos a las exportaciones no tradicionales fueron escasamente significativos, a partir de ese año, se aprobaron nuevas medidas que incrementaron los incentivos dados a las exportaciones no tradicionales: se introdujo un aumento en tasas del CERTEX y, lo más importante, se estableció la ley que integraba las regulaciones existentes sobre la promoción de exportaciones no tradicionales. Esta ley otorgaba incentivos por un periodo de 10 años, entre los que se incluían una tasa máxima de CERTEX de 40%, con un 10% adicional para empresas descentralizadas (ubicadas fuera del área de Lima y Callao), un 2% extra para productos nuevos (hasta por dos años después de empezar a ser exportados) y otro 10% adicional en casos excepcionales. 3 CERTEX, es un reintegro a las exportaciones, no era un reintegro como existe ahora en el drawback, que es un reintegro de los impuestos efectivamente consumidos en la producción industrial de exportación, sino era básicamente un subsidio al Estado. 27 El 22 de noviembre de1978, fue publicado el Decreto Ley N° 22342 o Ley de Promoción de Exportaciones no Tradicionales, norma que buscaba impulsar el desarrollo de ese sector y confirmaba la vigencia del CERTEX. En 1981 el gobierno redujo las tres tasas básicas del CERTEX a 15%, 20% y 22%. Este mecanismo recibió muchas críticas, por ser considerado un subsidio directo y no permitía ni el mejoramiento de la eficiencia productiva y se sufría los derechos compensatorios impuestos por Estados Unidos en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)4, entre otras razones. En este contexto, el CERTEX fue derogado el 29 de noviembre de1990 mediante Decreto Legislativo N° 622 y a partir de allí, se planeó introducir el drawback. El régimen de sustitución arancelaria o drawback como régimen aduanero fue introducido en el Perú a través de la Ley General de Aduanas aprobada mediante Decreto Legislativo N° 722, promulgada en el año 1994; sin embargo, la reglamentación que permitiría su aplicación fue recién aprobada en el año 1995, mediante Decreto Supremo No. 104-95EF, denominado Reglamento de procedimiento de restitución simplificado de derechos arancelarios. El Drawback, junto a la Admisión Temporal y a la Reposición de Mercancía en Franquicia, impulsan la exportación de bienes cuyo proceso productivo se realiza en el país; por esta razón algunas legislaciones como la peruana, los denominan Regímenes de Perfeccionamiento Activo, porque implican un proceso, que se inicia con el ingreso vía importación de insumos para la obtención mediante la fuerza laboral del país de un producto que finalmente va a ser exportado para consumirlo en el exterior. El Drawback, es considerado como un procedimiento de devolución de impuestos indirectos, lo cual es competencia de la 4 GATT, cuyas siglas corresponden a General Agreement on Tariffs and Trade (en español, Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles). Se trata de un convenio que fue ideado en el marco de la Conferencia de La Habana que se llevó a cabo en el año 1947 y que fue firmado un año después por 23 países, con el objetivo de fijar un conjunto de pautas de alcance comercial y concesiones arancelarias. 28 administración tributaria o aduanera, aquellas entidades encargadas de recaudar y devolver los tributos. La legislación peruana sobre el Drawback busca eliminar la exportación de aranceles, evitando que el precio del producto exportado sea incrementado con los aranceles que gravaron la importación de los insumos, de esta manera se aplica una justicia tributaria, eliminando la doble imposición tributaria para fomentar la competitividad del producto exportado en el país de destino. Posteriormente se establece el Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas, a través del Decreto Supremo N° 129-2004-EF, publicado el 12 de Setiembre del 2004 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 011- 2005- EF, publicado el 16 de Enero del 2005. El Decreto Legislativo N° 10535, que regula al drawback en sus artículos 82° y 83° y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 010 2009- EF, publicado el 16 de Enero del 2009. Actualmente, ambos textos legales siguen vigentes y regulan la figura del Drawback en el Perú, a pesar que algunos artículos han sido modificados. Adicionalmente, el 23 de Junio de 1995 se promulga el Reglamento del Procedimiento de Restitución Simplificado de Derechos Arancelarios, aprobado por Decreto Supremo Nº 104-95-EF y sus modificatorias, amplían la normatividad vigente sobre el drawback. Finalmente, el 11 de Setiembre del año 2013, se publicó la Resolución de Superintendencia de Aduanas N° 002232013-SUNAT/300000 por medio de la cual se modifica el procedimiento INTA- PG.07, aplicable para la solicitud del drawback, y que entró en vigencia a partir del 01 de Enero del 2014. 5 LEY GENERAL DE ADUANAS, fue promulgada el 27 de Junio del 2008, cuya vigencia parcial se dio el 28 de Junio de ese mismo año, y su vigencia plena recién se estableció el 01 de Octubre del 2010 29 SUB CAPÍTULO II MARCO NORMATIVO TÍTULO I EN EL ORDENAMIENTO SUPRANACIONAL 1. CONVENIO DE KYOKO6 La Organización Mundial de Aduanas (OMA), elaboró el Convenio Internacional para la “Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros” cuya negociación terminó en Kyoto, el 18 de mayo de 1973. El Convenio de Kyoto entró en vigor el 25 de setiembre de 1974, durante su aplicación diversos países fueron suscribiendo dicho convenio, sin embargo en el año 1999, solo sesenta y un países se habían adherido, por eso fue revisado y reformado. El Convenio quedó estructurado con un cuerpo principal, un anexo general y diez anexos específicos que contienen normas para la simplificación y armonización de los regímenes aduaneros y de ciertos procedimientos o formalidades aduaneras, además no admiten reservas a su contenido, y su suscripción es obligatoria para la adhesión al Convenio.7 El Perú no ha suscrito este Convenio, no obstante la “Decisión 618” de la Comunidad Andina ha dispuesto la incorporación progresiva del Anexo General y referencia de los Anexos Específicos del Convenio de Kyoto a las normas comunitarias andinas. 8 El drawback está especificado internacionalmente en el anexo general y en el anexo E capítulo 4 del Convenio de Kyoto de 1974 y el anexo específico F, capítulo 3 del 6 CONVENIO DE KYOTO, cuyo texto fue obtenido de la fuente ( www.vpac.gov.ar) LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993), Capitulo II De los tratados, Art. 55. Establece que: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte el derecho nacional” 8 PROYECTO UE-PERÚ/PENX. Informe Final del Estudio 3: Diseñar medidas aduaneras orientadas a facilitar el comercio exterior. Agosto 2009. Pág. 26 7 30 Convenio de Kyoto, revisado de 1999. A continuación transcribiré el Anexo F Capítulo 3 revisado, que regula el régimen del drawback y se encuentra vigente. 1.1. ANEXO F REVISADO “CAPÍTULO 3: DRAWBACK DEFINICIONES A los efectos de la aplicación del presente Capítulo se entenderá por: (a) "régimen de "drawback"", el régimen aduanero que permite, en el momento de la exportación de mercancías, obtener la restitución total o parcial de los derechos y los impuestos a la importación que hayan gravado ya sea las mercancías mencionadas o los productos contenidos en las mercancías exportadas o consumidas durante su producción. (b) drawback", el monto de los derechos y los impuestos a la importación reembolsados en aplicación del régimen de "drawback". (c) "mercancías equivalentes", las mercancías idénticas por su especie, su calidad y sus características técnicas a las mercancías importadas o exportadas. Principio: El régimen de "drawback" se regirá por las disposiciones del presente Capítulo y, en la medida que sean aplicables, por las disposiciones del Anexo General. Ámbito de aplicación: La legislación nacional enumerará los casos en los que se podrá solicitar el "drawback". La legislación nacional debería incluir disposiciones para la aplicación del régimen de "drawback" cuando las mercancías por las que se haya pagado derechos e impuestos a la importación sean reemplazadas por 31 mercancías equivalentes que hayan sido utilizadas para la producción de las mercancías exportadas. Condiciones a cumplir: La aduana no retendrá el pago del "drawback" por el único motivo que al momento de la importación de las mercancías para el consumo el importador no hubiera indicado que tenía la intención de solicitar el "drawback" a la exportación. No obstante, la exportación de mercancías no será obligatoria cuando se hubiere efectuado la declaración mencionada al momento de la importación. Duración de la permanencia de las mercancías en el territorio aduanero: Cuando se fije un plazo para la exportación de las mercancías luego del cual ya no serán susceptibles de beneficiarse del "drawback", a solicitud del interesado y por razones que la aduana considere válidas, el plazo mencionado será prorrogado. Cuando se fije un plazo luego del cual no se aceptará solicitudes de "drawback", se debería prever la prórroga del mismo por motivos comerciales o por otras razones que la aduana considere válidas. Pago del "drawback": El "drawback" será pagado lo más pronto posible, después que los elementos de la solicitud hayan sido verificados. La legislación nacional debería prever la utilización de transferencias de fondos electrónicas para el pago del "drawback".Se debería pagar igualmente el "drawback" cuando las mercancías sean colocadas en depósito aduanero o colocadas en zona franca, a condición que sean reexportadas posteriormente.Si le fuera solicitado, la aduana, debería volcar periódicamente el "drawback" de las mercancías exportadas en el transcurso de un período determinado.” 2. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO 32 La Organización Mundial del Comercio (en adelante, la OMC), es una entidad internacional, de la cual el Perú forma parte desde el 01 de Enero de 1995, en su calidad de miembro fundador, los acuerdos de la OMC, fueron incorporados a la legislación nacional mediante Resolución Legislativa N° 26407. La OMC, es una organización internacional que se ocupa de las normas globales que rigen el comercio de sus ciento cincuenta y nueve miembros 9 , para garantizar la máxima fluidez, previsibilidad, libertad y cuyo objetivo es mejorar el nivel de bienestar de la población. Comprende un foro de reuniones en la que el país participa activamente mediante conferencias, consejos, comités y grupos de trabajo. Existen diversos acuerdos que regulan distintas materias relacionadas al comercio internacional, en el marco de la OMC, como el siguiente: 2.1. ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS DE LA OMC10 Mediante esta legislación internacional se definen las subvenciones para servir de base a los demás ordenamientos jurídicos nacionales. “Parte I: Disposiciones generales Artículo 1: Definición de subvención A efectos del presente acuerdo se considera que existe subvención: Cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el presente Acuerdo ”gobierno”), es decir: Cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo: donaciones, préstamos, 9 LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO está conformada por 159 países al 2 de marzo de 2013 según http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/who_we_are_s.htm 10 ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS DE LA OMC, texto obtenido y transcrito de la fuente ( http://www.wto.org) 33 aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (por ejemplo: garantías de préstamo) Cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirán (por ejemplo. Incentivos tales como bonificaciones fiscales) Cuando un gobierno proporcione bienes o servicios (que no sean de infraestructura general) o compre bienes. Cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en i) a iii) que normalmente incumbirían al gobierno, o se le ordene que las lleve a cabo y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las practicas normalmente seguidas por los gobiernos.(…) a) ANEXO I: LISTA ILUSTRATIVA DE SUBVENCIONES A LA EXPORTACIÓN (…)”h) La exención, remisión o aplazamiento de los impuestos indirectos que recaigan en etapas anteriores sobre los bienes o servicios utilizados en la elaboración de productos exportados, cuando sea mayor que la exención, remisión o aplazamiento de los impuestos indirectos similares que recaigan en etapas anteriores sobre los bienes y servicios utilizados en la producción de productos similares cuando se venden en el mercado interno; sin embargo, la exención, remisión o aplazamiento con respecto a los productos exportados, de los impuestos indirectos que recaigan en etapas anteriores podrá realizarse incluso en el caso de que no exista exención, remisión o aplazamiento respecto de productos similares cuando se venden en el mercado interno, si dichos impuestos indirectos se aplican a insumos consumidos en la producción 34 del producto exportado (con el debido descuento por el desperdicio). i) “La remisión o la devolución de cargas a la importación por una cuantía que exceda de las percibidas sobre los insumos importados que se consuman en la producción del producto exportado (...)”. b) ANEXO II: DIRECTRICES SOBRE LOS INSUMOS CONSUMIDOS EN EL PROCESO DE PRODUCCIÓN “… De conformidad con el párrafo i), los sistemas de devolución pueden constituir una subvención a la exportación en la medida en que tengan por efecto la remisión o devolución de cargas a la importación en cuantía superior a las de las realmente percibidas sobre los insumos consumidos en la producción del producto exportado”. 3. LA DECISIÓN N° 61811 A través de este dispositivo legal aprobado en la Comunidad Andina, se establece lo siguiente: “Artículo 1.- Los principios, normas y recomendaciones establecidos en el Anexo General del Protocolo de Enmienda del Convenio Internacional para la simplificación y armonización de los regímenes aduaneros, Convenio de Kyoto, se incorporarán progresivamente en las normas comunitarias sobre armonización en materia aduanera, a propuesta de la Secretaria General de la Comunidad Andina, previa recomendación del Comité Andino de Asuntos Aduaneros. 11 DECISIÓN N° 618: “INCORPORACIÓN PROGRESIVA DEL ANEXO GENERAL Y REFERENCIA DE LOS ANEXOS ESPECÍFICOS DEL CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA SIMPLIFICACIÓN Y ARMONIZACIÓN DE LOS REGÍMENES ADUANEROS” (CONVENIO DE KYOTO),texto transcrito del Sistema de Información sobre Comercio Exterior de la OEA, obtenida de la fuente http://www.sice.oas.org/trade/junac/Decisiones/DEC618s.asp 35 Artículo 2.- Los Anexos Específicos del Convenio de Kyoto serán considerados como referencia para la elaboración de la Decisión sobre Armonización de Regímenes Aduaneros.” TÍTULO II EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA12 Nuestra Carta Magna, documento en el cual se establecen los preceptos en máximo nivel que rige la legislación peruana, en sus artículos 63° y 65° prescribe lo siguiente: “Artículo 63°: Inversión nacional y extranjera La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. 12 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ de 1993, texto transcrito de la fuente (www.tc.gob.pe) 36 Artículo 65°: Protección al consumidor El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.” 2. LEY GENERAL DE ADUANAS, DECRETO LEGISLATIVO N° 105313 En el Perú se ha desarrollado el drawback en los artículos 82° y 83° de la Ley General de Aduanas, que procederé transcribir. “Artículo 82°: Drawback: Régimen aduanero que permite, como consecuencia de la exportación de mercancías, obtener la restitución total o parcial de los derechos arancelarios que hayan gravado la importación para el consumo de las mercancías contenidas en los bienes exportados o consumidos durante su producción. Artículo 83°: Procedimientos simplificados de restitución arancelaria Por Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas se podrán establecer los procedimientos simplificados de restitución arancelaria.” 3. REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE ADUANAS, DECRETO SUPREMO 010-2009-EF14 Debido a la imperante necesidad de reglamentar una norma legal para desarrollar las instituciones jurídicas básicas que contiene, se manifiesta en la dación de este decreto supremo, del cual trascribiré los siguientes artículos: 13 LEY GENERAL DE ADUANAS, DECRETO LEGISLATIVO N° 1053, texto transcrito de la fuente (www.sunat.gob.pe) 14 REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE ADUANAS, DECRETO SUPREMO 010-2009-EF , texto transcrito de la fuente: (www.sunat.gob.pe) 37 “Artículo 59°: Regímenes aduaneros Los regímenes aduaneros son los siguientes: (…) Drawback Artículo 61°: Cuadro de insumo producto Para acogerse a los regímenes de admisión temporal para perfeccionamiento activo, reposición de mercancías en franquicia arancelaria, drawback y exportación temporal para perfeccionamiento pasivo, el beneficiario o su representante debe transmitir por medios electrónicos la información del cuadro de insumo producto a la Administración Aduanera, el cuál será comunicado al sector competente. El cuadro de insumo producto debe indicar la cantidad del insumo importado o exportado a utilizar por unidad de producto compensador a exportar o importar, respectivamente, así como la cantidad del insumo contenido en las mermas, residuos y subproductos con o sin valor comercial. La variación de datos en el cuadro insumo producto que trasmita electrónicamente el beneficiario, se aplica a partir de la fecha de su transmisión a la Administración Aduanera. Si como consecuencia de la verificación, el sector competente dispone la anulación o rectificación del cuadro de insumo producto, debe comunicar su decisión a la SUNAT para las acciones de su competencia. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación de acuerdo a la forma y condiciones que establezca la Administración Aduanera.” 4. REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN SIMPLIFICADA DE DERECHOS ARANCELARIOS, DS 10495- RF15 15 REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN SIMPLIFICADA DE DERECHOS ARANCELARIOS, DS 104-95- RF , texto transcrito de la fuente: (www.sunat.gob.pe) 38 El drawback, fue reglamentado por este Decreto supremo, del que transcribiremos la parte pertinente. “Artículo 1°: Son beneficiarios del procedimiento de restitución simplificado de derechos arancelarios las empresas productoras exportadoras, cuyo costo de producción haya sido incrementado por los derechos de aduana que gravan la importación de materias primas, insumos, productos intermedios y partes o piezas incorporados o consumidos en la producción del bien exportado, siempre que no exceda de los límites señalados en el presente Decreto. Sin embargo, no se considerarán como materia prima los combustibles o cualquiera otra fuente energética cuando su función sea la de generar calor o energía para a obtención del producto exportado. Tampoco se considerarán materia prima los repuestos y útiles de recambio que se consuman o empleen en la obtención de estos bienes. Artículo 2°: Los bienes exportados objeto de la restitución simplificada son aquellos en cuya elaboración se utilicen materias primas, insumos, productos intermedios, o partes o piezas importadas cuyo valor CIF o supere el 50% del valor FOB del producto exportado. Para este efecto, se entenderá como valor de los productos exportados el valor FOB del respectivo bien, excluidas las comisiones y cualquier otro gasto deducible en el resultado final de la operación de exportación, en dólares de los Estados Unidos de América. Artículo 3º: La tasa de restitución aplicable a los bienes definidos en los artículos precedentes será el equivalente al cinco por ciento (5%) del valor FOB de exportación de hasta los primeros US$ 20 000 000,00 (Veinte millones de Dólares de los Estados Unidos de América) anuales de exportación de productos por subpartida arancelaria y por empresa exportadora no vinculada, monto que podrá ser reajustado de acuerdo a las evaluaciones que realice el Ministerio de Economía y Finanzas. 39 Sin perjuicio de ello, con ocasión de la presentación de la solicitud de restitución de derechos arancelarios, el exportador deducirá del valor FOB de exportación señalado en el párrafo anterior, el monto de los insumos importados y adquiridos de terceros que: a) Hubiesen ingresado al país con mecanismos aduaneros suspensivos o exoneratorios de aranceles o de franquicias aduaneras especiales o con cualquier otro régimen devolutivo o suspensivo de derechos y gravámenes aduaneros; o, b) El exportador considere que no ha podido determinar adecuadamente si la importación de estos insumos, a la fecha de presentación de la solicitud de restitución, se ha realizado mediante el uso de mecanismos aduaneros suspensivos o exoneratorios de aranceles o de franquicias aduaneras especiales o con cualquier otro régimen devolutivo o suspensivo de derechos y gravámenes aduaneros. Anualmente, antes del 31 de marzo, mediante Resolución Ministerial expedida por el Ministerio de Economía y Finanzas, se fijará una lista de las mercancías excluidas por monto de exportación, clasificadas según las partidas arancelarias. Artículo 4°: La restitución de los derechos arancelarios procederá siempre que los bienes hayan sido importados dentro de los treintiséis (36) meses anteriores a la fecha de exportación. Se entiende como la fecha de importación a la fecha de numeración consignada en la Declaración de Importación y como de exportación a la fecha de control de embarque de la Declaración para Exportar. Artículo 5°: La solicitud de restitución de derechos arancelarios por parte del exportador, se presentará en la Aduana de exportación o en las dependencias que ADUANAS determinen, en un plazo máximo de 40 180 días desde la fecha de control de embarque. ADUANAS16 aprobará el formato a ser utilizado como solicitud. Artículo 6: La restitución de los derechos arancelarios se efectuará por medio de Notas de Crédito emitidas por ADUANAS, según reglamento que por Resolución Ministerial promulgará el Ministerio de Economía y Finanzas. Artículo 7: Para gozar de la restitución de los derechos arancelarios los exportadores deberán indicar en la Declaración para Exportar la voluntad de acogerse a dicho tratamiento. Artículo 8: La solicitud de restitución, que tendrá el carácter de Declaración Jurada, deberá indicar lo siguiente: 1. El porcentaje de insumos importados incorporados o consumidos en el producto exportado y de las mermas, residuos y subproductos, desperdicios con y sin valor comercial generados en el proceso productivo. 2. Declaración de no haber hecho uso de cualquier otro régimen devolutivo o suspensivo de derechos y gravámenes aduaneros o mercancías que son nacionalizadas con beneficios arancelarios. Asimismo, la solicitud deberá estar acompañada de copia simple de las Declaraciones para Exportar.ADUANAS rechazará aquellas solicitudes que no cumplan con los requisitos antes mencionados. Sin perjuicio de todo lo establecido, ADUANAS fiscalizará en forma aleatoria y posterior, el cumplimiento de las obligaciones a cargo del solicitante. Artículo 9°: Las solicitudes de devolución deberán presentarse en cada oportunidad, por montos no inferiores a US$ 500.00 (quinientos dólares 16 ADUANA es una oficina pública, aparte de ser una constitución fiscal, situada en puntos estratégicos, por lo general en costas y fronteras. Encargada del control de operaciones de comercio exterior, con el objetivo de registrar el tráfico internacional de mercancías que se importan y exportan desde un país concreto, y cobrar los impuestos que establezcan las aduanas, se podría afirmar que las aduanas fueron creadas para recaudar dicha tributación, y por otro lado regular mercancías cuya naturaleza pudiera afectar la producción, la salud o la paz de la nación (http://es.wikipedia.org/wiki/Aduana) 41 de los Estados Unidos de Norteamérica). En el caso de montos menores se acumularán hasta superar el mínimo antes mencionado. Artículo 10°: ADUANAS deberá resolver la solicitud en un plazo máximo de diez (10) días hábiles desde la fecha de presentación de la misma bajo responsabilidad. Vencido el plazo anterior ADUANAS deberá entregar la respectiva nota de Crédito. Artículo 11°: No podrán acogerse al sistema de restitución a que se refiere el presente Reglamento, sólo procederá respecto del monto de los insumos importados por terceros, ingresados al país con mecanismos aduaneros suspensivos o exoneratorios de aranceles o de franquicias aduaneras especiales o con cualquier otro régimen devolutivo o suspensivo de derechos y gravámenes aduaneros, o por los cuales no se ha podido determinar adecuadamente las condiciones y/o modalidades de importación, que hubieren sido adquiridos en el país por el exportador. Precisión al Artículo 3° y 11º, con el Artículo 2° del Decreto Supremo Nº 176-2004-EF, publicado 07-12-2004. Artículo 12°: Constituyen infracciones administrativas17, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que corresponda de acuerdo a Ley, el incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presenten Reglamento, entendiéndose que toda información o documentación presentada tiene carácter de Declaración Jurada. Artículo 13°: Para efectos de lo dispuesto en el presente reglamento se entenderá por: Empresa productora - exportadora: Aquella empresa constituida en el país, que importe o haya importado, a través de terceros, las mercancías incorporadas o consumidas en el bien exportado. 17 Las infracciones al presente Régimen Aduanero se sujetarán a lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo Nº 45-94-EN y su Reglamento 42 Insumos: Incluye las materias primas, productos intermedios, partes y piezas. Materia prima: Es toda sustancia, elemento o materia necesaria para obtener un producto, incluidos aquellos que se consumen o intervienen directamente en el proceso de producción o manufactura, o sirven para conservar el producto de exportación. Se considerarán como materia prima las etiquetas, envases y otros artículos necesarios para la conservación y transporte del producto exportado. Productos intermedios: Aquellos elementos que requieren de procesos posteriores para adquirir la forma final que serán incorporados al producto exportado. Pieza: Aquella unidad previamente manufacturada cuya ulterior división física produzca su inutilización para la finalidad a que estaba destinada. Parte: El conjunto o combinación de piezas, unidas por cualquier procedimiento de sujeción, destinado a constituir una unidad superior. Mermas, residuos o subproductos o desperdicios con y sin valor comercial: aquellos restos o residuos no aprovechables que resulten del proceso de producción los que para estos efectos se considerarán incorporados o consumidos en el bien exportado. 5. LEY DE RESTITUCIÓN INDEBIDA DE DERECHOS ARANCELARIOS, LEY N° 2932618 Es importante establecer de antemano las sanciones aplicables a las exportaciones de productos en aquellos casos que se produce una indebida aplicación de drawback. 18 LEY DE RESTITUCIÓN INDEBIDA DE DERECHOS ARANCELARIOS, LEY N° 29326 , texto transcrito de la fuente: (www.sunat.gob.pe) 43 “Artículo 1: Supuestos de restitución indebida de derechos arancelarlos. Se considera que el exportador ha cometido infracción sancionable con multa cuando se da alguno de los siguientes supuestos: a) Cuando las exportaciones de productos por los que se obtuvo la restitución indebida tengan incorporados insumos que hayan sido importados directamente por el exportador y que hubieran sido ingresados al país mediante el uso de mecanismos aduaneros suspensivos exonerados de aranceles o franquicias aduaneras especiales o en el uso de cualquier otro régimen devolutivo o suspensivo de derechos y gravámenes aduaneros b) Cuando las exportaciones de productos por los que se obtuvo la restitución indebida tengan incorporados insumos que hayan sido adquiridos de proveedores locales y que hubieran sido ingresados al país mediante el uso de mecanismos aduaneros suspendidos o exonerados de aranceles o franquicias aduaneras especiales o con el uso de cualquier otro régimen devolutivo o suspensivo de derechos y gravámenes aduaneros. Artículo 2: Cálculo de las multas Las multas señaladas en el artículo 1° se calculan de la siguiente manera: a) Sin perjuicio de la obligación de devolver el monto restituido, tratándose del supuesto señalado en el inciso a) del artículo 1°, la multa equivale al cincuenta por ciento (50%) del monto restituido indebidamente. b) Sin perjuicio de la obligación de devolver el monto restituido, tratándose del supuesto señalado en el inciso b) del artículo 1°, la multa equivale al veinticinco por ciento (25%) del monto restituido indebidamente.” 44 6. DECRETO SUPREMO N° 127-2002-EF QUE REGULA LAS PARTIDAS ARANCELARIAS EXCLUIDAS DE LA RESTITUCIÓN.19 A través del cual se establecen las partidas o productos excluidos, mediante Decreto supremo que no pueden beneficiarse con el drawback en nuestro país. “Artículo 1°: Aprobar la lista de subpartidas nacionales excluidas de la restitución arancelaria de derechos arancelarios a que se refiere el Decreto Supremo N° 104-95-EF, que como Anexo forma parte del presente Decreto Supremo.” 7. DECRETO SUPREMO 135-2005-EF20 A través de este decreto supremo se establece el monto máximo de exportación de productos que pueden beneficiarse con drawback por empresa y según las restricciones establecidas. “Artículo 2°: La restitución de derechos arancelarios se efectuará hasta los primeros US$ 20 000 000,00 (Veinte millones de Dólares de los Estados Unidos de América) anuales de exportación de productos por subpartida arancelaria y por empresa exportadora no vinculada, monto que podrá ser reajustado de acuerdo a las evaluaciones que realice el Ministerio de Economía y Finanzas”. 8. RESOLUCIÓN DE SUPERINTENDENCIA NACIONAL ADJUNTA DE ADUANAS N° 00223-2013/SUNAT/30000 19 DECRETO SUPREMO N° 127-2002-EF QUE REGULA LAS PARTIDAS ARANCELARIAS EXCLUIDAS DE LA RESTITUCIÓN ,texto transcrito de la fuente ( www. ausa.com.pe) 20 DECRETO SUPREMO 135-2005-EF, texto transcrito de la fuente (www.ausa.com.pe) 45 Esta resolución, crea en nuevo procedimiento de drawback web para solicitar este beneficio tributario. “Artículo 1°: Incorpórese el numeral 26 en la Sección VI del Procedimiento de Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios INTA-PG.07 (versión 3), el siguiente texto: Los Operadores Económicos Autorizados podrán presentar garantía nominal, siempre que no tengan deuda exigible a la fecha de la solicitud. Artículo 2°: Sustitúyase el numeral 4 del Rubro A, de la Sección VII del Procedimiento de “Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios” INTA-PG.07 (versión 3), acuerdo al siguiente texto: La empresa productora – exportadora puede solicitar ante la aduana operativa la devolución el monto correspondiente a la restitución, mediante la presentación documentaria de la Solicitud de Restitución, previa trasmisión electrónica de la Solicitud de Restitución o no. Artículo 3º: Modifíquese el segundo párrafo del literal b, del numeral 5 del Rubro A, de la Sección VII del Procedimiento de “Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios (…) El funcionario aduanero encargado efectúa la recepción de los documentos, ingresa el numero asignado en la transmisión electrónica de la Solicitud de Restitución en el módulo correspondiente del SIGAD, emite la Boleta de Recepción, la entrega al usuario como constancia de la presentación de la Solicitud de Restitución y adjunta una copia de la boleta a los documentos presentados. Artículo 4°: Sustitúyase el texto del numeral 7 del Rubro A, de la Sección VII del Procedimiento de Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios, de acuerdo al siguiente texto: El funcionario aduanero encargado de la recepción de los documentos ingresa en el módulo correspondiente del SIGAD, la siguiente información de la Solicitud de Restitución: 46 a) RUC de la persona natural o jurídica y documento de identidad del representante legal; b) Valor FOB total sujeto a restitución; c) Costo del oro utilizado en el producto de exportación, cuando corresponda; d) Marca con un aspa el rubro “Cheque” si la empresa solicita la edención de la Nota de Crédito. De ser el caso, hace lo mismo en el rubro “Garantía” e ingresa la información requerida, teniendo en cuenta el Procedimiento de Garantías de Aduanas Operativas. e) Tipo de local y tipo de producción. f) Culminado el ingreso de estos datos emite la Boleta de Recepción, la entrega al usuario como constancia de la presentación de la Solicitud de Restitución y adjunta una copia de la boleta a los documentos presentados. Artículo 5°: Modifíquese el tercer párrafo del numeral 11 y agréguese un párrafo final a dicho numeral del Rubro A, de la Sección VII del Procedimiento de Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios, de acuerdo al siguiente texto. De no ser conforme los documentos y/o información, el funcionario aduanero encargado devuelve uno de los ejemplares de la solicitud presentada al interesado con indicación del motivo del rechazo en el rubro observaciones, selecciona el tipo de observación, subsanable o no subsanable, en el módulo del SIGAD e imprime la boleta de rechazo. Excepcionalmente, dentro del plazo de evaluación de la Solicitud de Restitución, en base a indicadores de riesgo, se podrá rechazar como subsanable la solicitud y requerir al beneficiario información complementaria a efectos de verificar el correcto acogimiento al beneficio. Artículo 6°: Modifíquese el primer párrafo del numeral 12 del Rubro A, de la Sección VII del Procedimiento de “Restitución Simplificada de 47 Derechos Arancelarios”, de acuerdo al siguiente texto: De los errores subsanables Cuando la observación corresponda a errores subsanables, el funcionario aduanero encargado notifica al beneficiario consignando el motivo del rechazo en el rubro “observaciones” de la boleta de recepción para que dentro del plazo máximo de cinco (05) días hábiles efectúe la subsanación correspondiente, indicando que, si no subsana la observación se tendrá por no presentada la solicitud. Artículo 7°: Agréguese un cuarto párrafo del numeral 1 del Rubro B, de la Sección VII del Procedimiento de “Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios”, de acuerdo al siguiente texto: NOTA DE CREDITO: Emisión de la Nota de Crédito o Cheque No Negociable. En el caso de los Operadores Económicos Autorizados que presenten garantía nominal, esta no será aceptada de verificarse que los citados operadores tengan deuda exigible a la fecha de revisión de la documentación de la solicitud, prosiguiendo con el trámite que corresponda. Artículo 8°: Sustitúyase el texto del numeral 3 del Rubro B, de la Sección VII del Procedimiento de “Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios” La Nota de Crédito y/o Cheque No negociable será puesto a disposición del interesado o ejecutor coactivo según corresponda, dentro de los once (11) días hábiles computados desde la presentación de la Solicitud de Restitución o dentro de los seis (06) días hábiles computados desde la presentación de la documentación en el caso de haberse optado por la transmisión electrónica y dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, cuando se garanticen los montos a restituir en cualquiera de los dos supuestos antes indicados, de contar oportunamente con los fondos remitidos por el Ministerio de Economía y Finanzas.” 48 Artículo 9°: Sustitúyase el numeral 8 del Rubro B, de la Sección VII del Procedimiento de “Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios” INTA-PG.07, de acuerdo al siguiente texto: Si producto de la atención de la solicitud y/o como consecuencia de la acción de verificación el funcionario aduanero de la intendencia de aduana identifica circunstancias, hechos atípicos u otros que hagan presumir el uso indebido del Procedimiento de Restitución Simplificada de Derechos Arancelarios por parte del beneficiario o de otros contribuyentes, sin perjuicio de la continuación del trámite, genera una solicitud electrónica de programación de acción de fiscalización debidamente sustentada dirigida a su jefe inmediato quien de corresponder la remitirá a la INPCFA para su evaluación y acciones de su competencia. La INPCFA comunicará a la intendencia de aduana operativa los resultados de: a) La evaluación de la información reportada en el plazo de diez (10) días hábiles computado a partir del día siguiente de culminada dicha evaluación. b) La fiscalización en caso se haya dispuesto, en el plazo de diez (10) días hábiles computado a partir del día siguiente de notificado el resultado al beneficiario.” 49 SUB CAPÍTULO III: MARCO REFERENCIAL 1. CASTILLA DIAZ, KARINA (2005), presentó la investigación titulada ”Régimen aduanero del Drawback” para obtener el título de abogado de la “Universidad Privada Antenor Orrego”, en la que concluye: “La restitución de los derechos arancelarios que se presenta en el régimen aduanero del Drawback o sólo se configura como un subsidio, tal cual lo prescribe el acuerdo de ronda de Uruguay, sino que este se presenta como un subsidio que se encuentra prohibido de acuerdo al artículo 3°, así como también en el Anexo 1 de la fuente anteriormente mencionada” “Teniendo en consideración el acuerdo de la ronda de Uruguay sobre subvenciones y medidas compensatorias el régimen aduanero del drawback, (como mecanismo de incentivo a las exportaciones se configura como un subsidio en cuanto al exceso que se da sobre la devolución del arancel restituido), ya que se presenta una transferencia directa de fondos por parte del Estado.” 2. VÁSQUEZ NIEVA, OSCAR (2007), presentó la investigación titulada “Los dos regímenes aduaneros de Drawback regulados en el Perú y su explicación dentro del comercio internacional”, para obtener el título de abogado en la “Pontífice Universidad Católica del Perú”, en la que concluye: “La definición del Drawback hecha por la Ley General de Aduanas y su Reglamento, es la de un mecanismo devolutivo 50 de los derechos arancelarios pagados en la importación de insumos, materias primas o bienes intermedios incorporados a un producto que posteriormente es exportado, en este sentido es un Drawback Devolutivo “El diseño del Reglamento de Drawback, aprobado mediante Decreto Supremo No. 194-95-EF, conduce a la restitución sobre base idéntica (valor FOB de exportación) con prescindencia de los derechos que se hubiera pagado al internar los insumos y sin tomar en cuenta la proporción de éstos que se haya empleado para elaborar mercadería exportada. No existe identidad entre los derechos de importación pagados y la suma restituida por el Fisco, de modo que se trata de un beneficio concedido por el Estado, lo que nos lleva a sostener que el ingreso otorgado a la empresa exportadora es una Subvención o Subsidio.“ 3. CASTILLO CASTRO, KARLA PAOLA Y RODRÍGUEZ RAMÍREZ, ALEIDA LOURDES (2003), presentó la investigación titulada “Precisiones y correctivos a la legislación juseconómica peruana para una adecuada implementación de la Ley de preferencias arancelarias andinas en la provincia de Trujillo”, para obtener el título de abogado en la “Universidad Nacional de Trujillo”, en la que concluye: “ El proceso de integración económica si bien implica la adopción de medidas comunes orientadas a eliminar o reducir las políticas aduaneras o no arancelarias, monetarias o fiscales e implementar limitaciones al movimiento internacional de capitales, que tienen los países que se integran en bloques económicas, ya regionales o mundiales, debe cuidarse del proceso de globalización que nos lleva a la liberación de los mercados globales complementarios en el proceso de desarrollo 51 económico mundial, A mayor globalización debe presentarse mayor integración.” 4. LAZO SALAS, PABLO RAFAEL (1998), presentó la investigación titulada “Acerca del drawback y sobre su aplicación en el Perú”, para obtener el grado académico de magister en Derecho en la “ Universidad Nacional Mayor de San Marcos”, en la que concluye: “Un programa integral de promoción de exportaciones debe de estar conformado por una variada gama de elementos que incentiven tanto directa como indirectamente la producción, comercialización y la distribución de productos exportables, en el sector empresarial en función de los estándares de la demanda internacional”, 5. CORTEZ TANDIN, RENEE MAURA (2002), presentó la investigación titulada “El drawback en el Perú 1995-2001”, para obtener el grado académico de magister en Contabilidad en la “ Universidad Nacional Mayor de San Marcos”, en la que concluye: “Desde noviembre de 1995, en que se inicio el procedimiento de restitución de derechos arancelarios, a la fecha ha existido un incremento mes a mes en el empleo del régimen por parte del sector exportador, ello se origina por las ventajas que brinda el drawback con relación a los otros regímenes de perfeccionamiento activo”. “El drawback presenta tres ventajas importantes: El exportador no necesariamente tiene que ser el importador, el primero puede libremente adquirir el insumo o la materia prima importada de quien efectivamente la nacionalizó, en donde al haberse pagado efectivamenete los impuestos de importación de dicha mercancía, estos serán devueltos a quien realice la 52 exportación del producto final. El importador que no consigue vender lo necesario en el mercado local pafa su consumo final, la puede vender a un productor- exportador nacional que lo requiere, a efectos de que intervenga en el proceso productivo del bien a exportar. Permite que productores nacionales utilicen insumos o materias primas importados a efectos de fabricar bienes intermedios que serán usados o adquiridos por otros productores- exportadores para la elaboración del producto exportable”. 6. RAMÍREZ ZAVALA, JULIO CÉSAR (2005), presentó la investigación titulada “Acuerdo de integración regional y competitividad de exportaciones peruanas”, para obtener el título profesional de Ingeniero Industrial en la “ Universidad Nacional Mayor de San Marcos”, en la que concluye: “La estructura arancelaria es un mecanismo que puede permitir mejorar la competitividad económica del país, se debe decidir ente aceptar el arancel externo común o posicionar en la mesa de negociaciones un arancel más equitativo que no exponga a la producción nacional a una competencia desleal…” “La reducción de los sobrecostos para el sector exportador es el camino para mejorar la competitividad de nuestros productos, la devolución de los impuestos, la reducción de los costos de embarque y una mayor eficacia en el manejo de puertos son tareas que se deben llevar adelante para incrementar sustancialmente nuestra oferta exportable”. 53 SUB CAPÍTULO IV MARCO TEÓRICO 54 TÍTULO I LIBRE COMPETENCIA 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA La historia de la humanidad, nos permite conocer que muchas culturas a lo largo del tiempo han ido integrándose, mientras que otras han ido aislándose; actualmente existe una gran aldea global en el mundo, en el que la mayor parte de países están interconectados y sostienen frecuentes relaciones comerciales internacionales, a este fenómeno se le conoce como globalización 21 y ha sido aceptado por la mayoría de corrientes de pensamiento ya que el proteccionismo del Estado ha caído en desuso. El desarrollo económico sostenible de cada país depende en gran medida del intercambio comercial internacional en el que cada país ofrece productos tradicionales como son las materias primas y no tradicional como son los productos manufacturados o industrializados y agroindustriales; los cuales son exportados y entran en competencia en calidad y buen precio dentro del mercado internacional para poder ganar mercado y generar una mayor captación de divisas para cada uno de sus países. Es por ello, que el Estado a través del gobierno y sus empresas privadas tienen entre sus prioridades promover la mayor competitividad de sus bienes y servicios transables para atender satisfactoriamente el aumento continuo de la demanda mundial generada por la globalización, obteniendo mayores beneficios que no hubiesen podido obtener de haberse concentrado exclusivamente en sus respectivos mercados internos. Una de las características de la política comercial internacional peruana ha sido el fortalecimiento y participación en la creación de nuevos grupos a través de procesos de integración tales como: 21 GLOBALIZACIÓN: desde el punto de vista económico, es una tendencia que trata de hacer una zona de libre comercio a nivel internacional ( www. Wikipedia.com) 55 Comunidad Andina - CAN, Asociación Latinoamericana de Integración ALADI, Foro de Cooperación Económica de Asia y el Pacifico - APEC, Área de Libre Comercio de las América- ALCA, TLC con los Estados Unidos, Japón, China, Unión Europea, Tailandia, Chile, y los diversos tratados internacionales bilaterales o multilaterales del que Perú forma parte. Señalan FELIPE LARRAIN Y JEFFREY SACHS, “… la segunda guerra mundial dio el "golpe de gracia" al sistema internacional. Cuando terminó el conflicto, la mayoría de los países tenía una moneda inconvertible, de modo que no podía usarse la propia moneda para comprar moneda extranjera. Los aranceles eran muy altos, las cuotas de importación que imponían un límite especifico a la cantidad que se permitía importar del exterior, abarcaban múltiples productos durante la posguerra, por lo que comenzaron a eliminarse progresivamente las barreras al comercio; en ocasiones, por la vía de medidas unilaterales de algunos países y otras dentro del contexto de negociaciones bilaterales o multilaterales. El rápido crecimiento del comercio tras la segunda guerra fue el comienzo en un rebote del anterior colapso, aunque con el tiempo llegó a crecer mucho más”.22 Otro factor importante para el crecimiento del comercio internacional es el progreso tecnológico desde la década del cuarenta, los avances en los medios de transporte, las telecomunicaciones y en la logística del comercio internacional, redujeron los costos y se promovió el flujo de mercancías. Además a partir de la década del noventa en que colapsa el régimen comunista, muchos países en vías de desarrollo dejaron de lado el proteccionismo del Estado y progresivamente adoptaron políticas comerciales más libres, promoviendo el libre comercio (aranceles bajos o nulos, pocas o inexistentes cuotas de importación y libre convertibilidad de la moneda). Este fenómeno de acentuación del libre comercio se 22 LARRAIN, FELIPE Y SACHS, JEFFREY D., Macroeconomía en la Economía Global. Prentice Hall, Segunda Edición, 2002. 56 acentuó con la creación de la OMC y de las Rondas de Uruguay. 23 Países como el nuestro que a pesar de contar con gran variedad de recursos naturales no han desarrollado aún el comercio internacional como principal actividad económica, esto se debe a que desconocemos como aprovechar eficientemente nuestros recursos y nos limitamos a la exportaciones de materias primas tal cual las encontramos en la naturaleza, para contrarrestar esta situación, el Estado peruano incentiva la exportación de productos industrializados y se plantea una reforma de las políticas de gobierno, por no estar siendo eficientes, de manera que se brinde igualdad de oportunidades para que todos estemos preparados, esto se logrará incentivando la educación, ya que es necesario que el peruano sea capacitado para utilizar su creatividad en la fabricación de productos y salud que es necesaria para brindar mejores condiciones de vida a la población, infraestructura adecuada para el transporte tanto interno como externo para transportar los bienes a través de carreteras, caminos, puentes, puertos y aeropuertos. Actualmente los países como el nuestro se encuentran inmersos en el proceso de globalización, estableciendo en nuestra Constitución Política en su artículo 63°, que poseemos un mercado libre, por ello se dice que existe una economía constitucional de Derecho, imperando la libre competencia entre las empresas, con una intervención mínima del Estado, únicamente en sectores en los cuales no existe inversión privada, en el resto del mercado rige la ley natural de la oferta y la demanda. 2. DEFINICIONES Para conocer el significado de la libre competencia, se citarán a continuación diversos autores internacionales y nacionales. Teniendo en cuenta la definición de CARLOS LÓPEZ RODRIGUEZ, se establece que es “un fenómeno jurídico, pues toda forma de convivencia 23 RONDA DE URUGUAY, ratificado por el Congreso Constituyente Democrático mediante Resolución Legislativa No. 26407, publicada el 8 de diciembre de 1994, vigente desde el 1 de enero de 1995. 57 humana está sometida a Derecho y este supone, siempre, una limitación dentro de la libertad”24. Asimismo, tomando como referencia a JOAQUÍN GARRIGUES, en sentido jurídico lo define como “la igualdad de los competidores ante el Derecho” 25 . La libre competencia consiste en la posibilidad de que industriales y comerciantes accedan al mercado en forma igualitaria para ofrecer sus bienes y servicios. En este orden de ideas, VICENT CHULIÁ, sostiene lo siguiente: “La libertad de competir influye en utilizar todos los medios para afirmarse en el mercado, atraer la clientela y fijar las características de la oferta y la demanda. Se considera, incluida la libertad para adquirir y organizar los factores de producción, elegir con quien se contrata, con quien no. Asimismo, es libre la búsqueda y conservación de la clientela, a través de los mecanismos de marketing que se consideran más adecuados”. 26 El autor PINKAS FLINT, lo define como “un principio que rige la actividad empresarial de los particulares para ser competitiva, actividad que no debe ser impedida ni manipulada por el Estado ni por los particulares”.27 URENDA RECORET ORREGO Y DORR ABOGADOS para definir a la libre competencia empieza desarrollando el concepto de competencia perfecta como “una situación en que el óptimo (beneficio) social y óptimo (beneficio) privado tienden a un equilibrio natural, sin necesidad de intervención gubernamental. El resultado es que la interacción entre productores y consumidores determina el precio y la cantidad de disipación del poder de mercado, definido como la capacidad de cobrar 24 CARLOS E. LÓPEZ RODRÍGUEZ. Derecho de la Competencia, Cronograma y Manual Virtual de Derecho Comercial I, Leyes, decretos, preguntas y respuestas. (www. Derechocomercial.edu.uy/cvlopez.html) 25 GARRIGUES, JOAQUÍN. Curso de Derecho Mercantil. Primera edición. Madrid, 1976. Pág. 223. 26 VICENT CHULIÁ, Compendio crítico de Derecho Mercantil, Segunda edición. Barcelona, 1991. Pág. 1054 27 PINKAS FLINT, Tratado de Defensa de la Libre Competencia, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera edición Lima, Junio de 2002. 58 precios por sobre el nivel competitivo, siendo rentable para la empresa hacerlo”. 28 Entonces, puedo definir a la libre competencia como la libertad de decisión de los agentes económicos que intervienen y participan en el mercado, en el que cada uno de ellos tanto consumidores como productores tiene plena libertad de decidir si adquieren productos o servicios y el precio del mismo se fija de acuerdo a la ley natural del mercado que es la oferta y la demanda. De esta manera, el consumidor tiene la libre elección de un producto y el productor da toda la información para la elección. 3. PRINCIPIOS Libre información en el mercado, el vendedor de un bien o servicio debe brindar al momento de hacer su oferta toda la información necesaria para que el comprador pueda elegir libremente si contrata o no con el oferente, por otro lado cuando no se brinda la información oportuna, verdadera y clara se produce una anomalía denominada asimetría de la información. Garantía y ejecutabilidad de pactos o acuerdos, las partes que intervienen en la celebración del contrato se ponen de acuerdo y establecen condiciones para celebrar el contrato y en caso de vacíos contractuales rigen la ley; como se basa en la libre manifestación de voluntad del vendedor y comprador, ambos deben respetar lo pactado, contrariamente a ello se produce una anomalía denominada inseguridad jurídica. Igualdad de derechos entre las partes, derechos de cada quien respecto de los bienes y servicios, ambas partes que intervienen en el contrato poseen derechos y obligaciones que deben cumplir para que 28 IGNACIO BARÓN URENDA, RENCORET, ORREGO Y DORR ABOGADOS DIEGO VIVANCO, “Libre competencia y Responsabilidad Social Empresarial. Un enfoque necesario para el funcionamiento de los mercados”. Santiago de Chile (www.accionrse.cl) 59 la celebración del mismo sea satisfactoria. Además que los contratos mercantiles tienen como objeto el intercambio de bienes o servicios entre las partes según la naturaleza de cada contrato. Resarcimiento por los daños que se ocasionen a terceros, en caso de producir un perjuicio a personas que no intervienen directamente en la celebración del contrato, las partes son responsables de asumirlos, ya que los derechos y obligaciones únicamente le son atribuibles a las partes y no a terceros. 4. BASE LEGAL La Constitución Política del Perú, establece el principio de libre competencia como un derecho aplicable a todos los peruanos que exige responsabilidades y está sometido a los límites que establezca la ley, por ello se dice lo siguiente: “es en la Constitución donde se plasma la estructura o régimen económico que inspira la República, los principios económicos en los que se orienta todo el ordenamiento que se puede hacer en la política económica”29 La competencia en los mercados debe protegerse, al imponer presión a las empresas para que sean más eficientes y provean productos con mayor calidad y variedad a precios más bajos; lo que se ha complementado con la creación del Código del Consumidor 30. Para esto, las empresas deben invertir en mejorar la calidad y producir más; incentivos directamente relacionados con el crecimiento económico y la innovación que se traducen en beneficios para los consumidores. En este sentido, el estímulo económico llamado competencia es el único mecanismo conocido que, por sí solo, puede mejorar el nivel de vida sin la interferencia del Estado, o cuya interferencia sea la únicamente para 29 MALPARTIDA CASTILLO, VÍCTOR. “Introducción al Análisis Económico del Derecho”. Ed. San Marcos. Primera Edición. Lima Perú. 1996. Pág. 142. 30 CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Ley N° 29571, entró en vigencia el 02 de octubre 2010. 60 sectores en los que no existe inversión privada y el Estado debe suplir esas necesidades básicas. Asimismo el Derecho de Competencia se ocupa de la protección de los intereses de los consumidores y de la protección de la libre competencia en los mercados. Éstos se protegen mediante la prohibición de actos que se considera impiden la competencia y mediante la promoción en un entorno competitivo. Si bien es cierto que los conceptos de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia son diferentes, el uno puede degenerar en el otro en cuanto a la afectación de los intereses de los consumidores. 5. DISTORCIONES DE LA LIBRE COMPETENCIA La libre competencia en el mercado se distorsiona cuando el comportamiento comercial de los agentes económicos tanto internacionales como nacionales adolece de vicios que restringen o impiden la entrada o permanencia en el mercado de ciertas empresas que comercializan productos o servicios. Se clasifican el competencia restrictiva y competencia desleal. 5.1. COMPETENCIA RESTRICTIVA Para definir los términos competencia restrictiva, enunciaré la definición de diversos autores. En primer lugar; ALFREDO BULLARD GONZÁLES, señala que “cualquier forma de colusión entre proveedores, productores o prestadores de un servicio, con la finalidad de limitar de alguna manera la competencia entre ellos está prohibida. Básicamente se conoce como práctica restrictiva a toda forma de cártel de productores o proveedores de un determinado bien o servicio. La simple existencia de un grupo de empresas o de una organización gremial no implica la existencia de prácticas restrictivas o concertadas. Al igual como sucede en el caso del 61 abuso de posición de dominio en el mercado, la norma contiene una lista de infracciones expresas, dejando abierta la posibilidad de sancionar otros casos con efectos equivalentes“31. Asimismo, el CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y NORMAS DE LAS NACIONES UNIDAS, la definen como “los actos o el comportamiento de las empresas que, mediante el abuso o la adquisición y el abuso de una posición dominante en el mercado, limiten el acceso a los mercados o de algún otro modo restrinjan indebidamente la competencia, con efectos o posibles efectos desfavorables sobre el comercio internacional, especialmente de los países en desarrollo y sobre el desarrollo económico de estos países, o que, en virtud de acuerdos entre empresas formales o no formales, escritos o no escritos, tengan las mismas repercusiones”.32 Además, hago referencia al DECRETO LEGISLATIVO N°70133, ya que en el artículo 6° define a las prácticas restrictivas de la libre competencia recomendaciones, como “los actuaciones acuerdos, paralelas decisiones, o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia”. Se enumeran algunos casos de competencia restrictiva de la libre competencia: a) La fijación concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. 31 BULLARD GÓNZALES, ALFREDO. “Legislación Antimonopólicos. Invirtiendo en el Perú”, Publicado en Guía Legal de Negocios Beatriz Boza. Apoyo, Lima 1993 32 CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y NORMAS DE LAS NACIONES UNIDAS, contenidos en el informe de Conferencia De Las Nations Unidas Sobre Comercio Y Desarrollo, Ginebra 2000, pág. 14 33 DECRETO LEGISLATIVO N° 701, a través de la cual se eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia 62 b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. c) El reparto de las cuotas de producción. d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor. e) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye práctica restrictiva de la libre competencia el otorgamiento de correspondan a descuentos prácticas y bonificaciones comerciales que generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general en todos los casos que existan iguales condiciones. f) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos. g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios. h) La limitación o el control concertados de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. i) El establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas. j) Otros casos de efecto equivalente. 63 5.1.1. PRÁCTICAS COLUSORIAS Uno de los clásicos ejemplos de la competencia restrictiva son las prácticas colusorias, definidas por el autor ANDRÉS BRUNO de la siguiente manera, “son los pactos entre empresas cuya finalidad es distorsionar la competencia, por ejemplo acordando precios entre competidores de un mismo sector. Son más comunes de lo que se cree y no sólo afectan a empresas grandes, se hace a todos los niveles”. 34 Entonces, puedo definir a las prácticas colusorias como los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Se clasifican en prácticas colusorias se clasifican en horizontales y verticales. 5.1.1.1. PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES Estas prácticas colusorias se clasifican el prácticas colusorias horizontales y verticales, en este caso definiremos el primer término para lo cual citaremos autores a continuación. PINKAS FLINT, las define como “acuerdos entre competidores que no perjudican la competencia, más aún muchos de ellos pueden resultar benéficos. Estos acuerdos por lo general con necesarios desde un punto de vista económico y no conllevan a una significativa 34 ANDRÉS BRUNO. Blog sobre Propiedad Intelectual e Industrial, comercio electrónico y nuevas tecnologías, publicado el 08 de Marzo del 2012 (http://derechoeinternet.me/tag/practicascolusorias/) 64 restricción a la competencia, sólo serían prohibidas si restringen la competencia”.35 Por otro lado, GUILLERMO CABANELLAS, “señala que las restricciones horizontales son aquellas que tienen lugar entre empresas que operan en igual nivel de producción y en el mimos mercado” La definición legal de esta institución jurídica según el DECRETO LEGISLATIVO N° 103436, en su artículo 11° se enuncia de la siguiente manera: “son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como: la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; la limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones; el reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas; la concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor; la aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su 35 PINKAS FLINT, Tratado de Defensa de la Libre Competencia, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera edición Lima, Junio de 2002, Pág. 22. 36 DECRETO LEGISLATIVO N° 1034: Decreto Legislativo que aprueba La Ley De Represión De Conductas Anticompetitivas, publicado el 24 de Junio del año 2008 65 naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; la negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación; concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva; concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; u, otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.” 5.1.1.2. PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES Enunciaré la definición legal de esta institución jurídica, contenida en el DECRETO LEGISLATIVO N° 103437, en su artículo 12°, asimismo se define a las practicas colusorias verticales como los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. Las conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos tipificados a modo de 37 DECRETO LEGISLATIVO N° 1034: Decreto Legislativo que aprueba La Ley De Represión De Conductas Anticompetitivas, publicado el 24 de Junio del año 2008 66 ejemplo en los numerales 10.2 del Artículo 10 y 11.1 del Artículo 11 de la presente Ley, según corresponda. La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante. Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas. Por otro lado, la POLITICA DE LA COMPETENCIA EN LA UNION EUROPEA, la define como “las restricciones verticales son acuerdos o prácticas concertadas celebradas entre dos o más empresas, en las que cada empresa opera, a efectos del acuerdo, en una fase económica diferente, en lo que se refiere a la entrega, a la compra de bienes destinados a la reventa o la transformación y a la comercialización de servicios, el acuerdo regula las condiciones en las que las partes pueden comprar, vender o revender determinados bienes o servicios”.38 Entonces, podemos definirlas como los acuerdos realizados por agentes económicos que operan en distintos planos de la cadena de producción y distribución, como por ejemplo condicionar la entrega de algún producto a que únicamente se distribuya esa marca en un establecimiento comercial. 5.1.2. ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO Para definir esta institución jurídica, citaré el DECRETO LEGISLATIVO N° 103439, en su artículo 10°, en el cuál 38 POLITICA DE LA COMPETENCIA EN LA UNION EUROPEA. NORMAS APLICABLES A LAS EMPRESAS: COLUSION Y ABUSO DE POSICION DOMINANTE ARTICULOS 81 Y 82 TCE. Artículo obtenido de (http://www.gcd.udc.es). 39 DECRETO LEGISLATIVO N° 1034: Decreto Legislativo que aprueba La Ley De Represión De Conductas Anticompetitivas, publicado el 24 de Junio del año 2008 67 se establece que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. Así el abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de 68 no competencia o similares, que resulten injustificados; utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia; incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlo. En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. Se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales. Sin embargo el abuso de la posición de dominio es negativo y se genera cuando la finalidad de la empresa que ejerce el abuso quiere expulsar a otra empresa del mercado, se niega a contratar con esos agentes económicos, cuando ponen barreras de entrada, etc. Está prohibida por la ley de defensa de la competencia. Debemos diferenciar, la existencia de posición de dominio en el mercado que se da cuando una o varias empresas actúan de modo independiente de sus competidores, compradores, clientes o proveedores. Sin embargo existe abuso de posición de dominio en el mercado, prescrito en el artículo 5° del Decreto Legislativo 701, cuando dichas empresas actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.40 40 DECRETO LEGISLATIVO N° 701, DECRETO LEGISLATIVO CONTRA LAS PRÁCTICAS MONOPOLICAS, 69 5.2. COMPETENCIA DESLEAL La protección internacional contra la competencia desleal nació con el Convenio de la Unión de París firmado en 1883 y ha sido protegido a través de tratados internacionales y leyes nacionales sobre la materia. Asimismo, definimos a la competencia desleal según AURELIO MENÉNDEZ, como “la competencia pura, tal como era entendida por el pensamiento liberal clásico, no es en la práctica más que una competencia imperfecta. La libre competencia está limitada por las propias diferencias de los mecanismos del mercado, la falta de homogeneidad de los bienes y servicios, la presencia de los llamados “poderes económicos” o “de mercado”, la intervención del Estado en la actividad económica y por el mismo ordenamiento jurídico en aras de otros intereses dignos de tutela, sacrifica parcialmente la pura libertad competitiva.”41 De la misma manera, BALDO KRESALJA, señala lo siguiente “que cuando hablamos de competencia desleal nos estamos refiriendo a un tipo de actividad que persigue la atracción y captación de compradores, la formación, consolidación o incremento de la clientela, utilizando medios tortuosos que la conciencia social reprueba como contratos a la moral comercial, según la costumbre y los usos, que permiten potenciar la empresa propia como debilitar a las rivales y que es, además, contaría a los principios rectores de la actividad económica, CONTROLISTAS Y RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA, publicado el 05 de Diciembre de 1991. 41 MENÉNDEZ, AURELIO, La Competencia Desleal, Madrid, Editorial CIvitas S.A., pág. 77 70 incorporados muchas veces a la Constitución o en leyes reguladoras de dicha actividad.”42 La competencia desleal, se encuentra regulada en el Perú, en el Decreto Legislativo N° 1044, publicado el 25 de Junio del año 2008, cuyo texto no contiene ningún artículo que defina la competencia desleal, sin embargo en su Capítulo II se establece un listado de los actos de competencia desleal, tales como actos de confusión, imitación y parasitarios, actos de engaño, publicidad en especie o promoción de ventas, actos de denigración, actos de comparación, actos de agresión directa tipificados por la ley, competencia desleal por violación de leyes, competencia desleal por discriminación, competencia desleal por venta a pérdida, generan perjuicio para todos los que intervienen en el mercado y atentan contra la buena fe empresarial. Se clasifica en competencia desleal internacional y nacional 5.2.1. COMPETENCIA DESLEAL NACIONAL Se produce con la falta de transparencia, actos de confusión, actos de denigración, actos de comparación, actos que alteran la posición en el mercado, actos de violación de secretos empresariales, actos de violación de normas y actos contra el principio de legalidad. 5.2.2. COMPETENCIA DESLEAL INTERNACIONAL A su vez se divide en dumping, salvaguardas y subsidios. a) EL DUMPING Para definir el término citaré a continuación al autor ADBIAS SOTOMAYOR VÉRTIZ, quien lo define como 42 BALDO KRESALJA, Ensayo titulado Perú: Consideraciones Constitucionales y legales sobre la competencia económica, Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Pensamiento constitucional Año XII, N° 12, Lima 1993. 71 un acto desleal de competencia que consiste en vender productos en un mercado exterior a precios bajos, con el objeto de causar daño a la industria nacional del país importador, esta práctica no solo representa un potencial peligro sino en muchos casos la amenaza se torna un daño concreto que afecta a la industria nacional.43 Se clasifica de la siguiente manera: dumping esporádico es ocasional y se origina por el exceso en la producción del mercado interno, en la que el productor para no desequilibrar el mercado los desvía el exceso de la producción al mercado internacional, de esta manera por su finalidad no sería dumping porque no busca sacar al competidor del mercado sino ubicar el exceso de la producción, pero el dumping no se mide por su finalidad; dumping predatorio es aquel que inicialmente tiene pérdidas porque vende el producto a un precio inferior del costo para que sus competidores salgan del mercado y cuando se genera un monopolio sube sus precios y por último el dumping persistente cuya finalidad internacional. es El la desconexión dumping, está del prohibido mercado en la Organización Mundial de Comercio considerado como un acto de competencia desleal y se han establecido medidas antidumping para contrarrestar los efectos negativos que se producen en el mercado. b) SALVAGUARDAS La Organización Mundial de Comercio, define a las salvaguardas como el conjunto de normas que garantizan la posibilidad de optar medidas para corregir 43 SOTOMAYOR VÉRTIZ, ABDÍAS. Normas Antidumping y antitrust en los procesos de integración. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 2003. Pág. 107-108 72 imprevistos no deseados entre países, se caracteriza por ser temporales. Además, la Organización Mundial de Comercial establece que el tiempo máximo de duración de una salvaguarda tiene como máximo cuatro años puede prorrogarse, si es un país subdesarrollado el plazo es de dos años. Los elementos son amenaza y daño grave. c) SUBSIDIOS En primer lugar debemos definir que se entiende por subsidio para poder tener una idea clara del mismo, así pues ENSO CROCE, MERCEDES ACOSTA y HUGO JUAN RAMÓN, define el término subsidio como toda asistencia a título gratuito otorgada por el gobierno a productores o consumidores.44 Son incentivos a las exportaciones denominados subvenciones y subsidios son considerados sinónimos sin embargo existen algunos autores que los diferencian, considerando al subsidio como una medida de emergencia para completar ingresos y subsistir mientras está vigente una situación temporal de emergencia; mientras que una subvención es la entrega, a fondo perdido de dinero, efectuada por el Estado, para fomentar una obra de interés público, teniendo carácter discrecional y revocable; asimismo, impone deberes que se establecen por la norma que los otorga y cuyo incumplimiento es causa de su extinción. Una subvención o un subsidio es la ayuda que un Estado otorga organizaciones a determinadas comerciales, con la industrias u finalidad de 44 ENSO CROCE, MERCEDES ACOSTA, HUGO JUAN RAMÓN. Programación financiera. Métodos y aplicación al caso de Colombia. Instituto del FMI 73 favorecer la actividad realizada por éstas. Tal ayuda, tenía como finalidad el compensar las cargas tributarias internas y sobrecostos elevados de producción, los precios no competitivos en el mercado externo, y otros condicionamientos que dificultan el desarrollo de la competitividad externa del producto nacional. El ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS DE LA OMC, establece una lista ilustrativa de subvenciones a la exportación, las mismas que se clasifican en prohibidas, recurribles y no recurribles. De esta manera se crea el derecho económico marcado por la importancia del Estado como el encargado de elaborar normas que regulan la actividad económica, y por lo tanto, con un carácter dominante de derecho público, manteniendo contactos estrechos con el derecho comercial, el derecho tributario y el derecho internacional público. TITULO II COMERCIO INTERNACIONAL 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA El comercio es una actividad humana muy antigua, cuyos inicios se encuentran a fines del periodo Neolítico cuando se descubre la agricultura, en ese tiempo el hombre primitivo empieza a comercializar los excedentes de su producción ya que le sobraba para abastecer sus necesidades básicas y ese excedente lo intercambia con otras tribus a través del “trueque”, término que proviene del verbo “trocar”, que significa una cosa a cambio de otra, sin embargo conforme las operaciones económicas se hicieron más complejas, el trueque sufrió 74 varios inconvenientes como la dificultad de valorizar los productos que se intercambian, la dificultad de trasladar permanentemente los productos que se quería vender o el hecho que no siempre se necesitaba ese producto en particular, en ese momento surge la moneda como un instrumento que facilita el intercambio, que sumado a los adelantos tecnológicos a lo largo de los años y del crecimiento del mercado han permitido el desarrollo paulatino del comercio internacional. En la Biblia podemos comprobar que el comercio es muy antiguo, así lo prescribe en el antiguo testamento, 1- Reyes 10 (27-29) que señala: “Salomón hizo que la plata fuera tan abundante en Jerusalén como las piedras y los cedros tan numerosos como los sicómoros45 en la llanura. Los caballos de Salomón venían de Cilicia. Se traía de allá un carro por seiscientas monedas de plata y un caballo por ciento cincuenta. En iguales condiciones se los exportaba para todos los reyes de los heteos y para los reyes de Aram. Los mercaderes de Salomón eran los que hacían todos estos trámites.”46 El comercio en el lejano Oriente, especialmente en La India, China y Japón, ya que los europeos siempre fueron atraídos por sus productos exóticos, perfumes y ungüentos, y a través del Golfo Pérsico se desarrolló el comercio entre Occidente y Oriente. Egipto también desarrollo el comercio a través de caravanas a Etiopia y Níger, lo que fue plasmado por varios historiadores Posteriormente los fenicios fueron grandes navegantes y lograron tener la mejor flota del Mediterráneo entre el siglo XII y VIII a.C., es así como traían canela de La India, oro e incienso de Arabia, algodón y vino de Egipto, lana de Siria, caballos de Armenia, etc. Con estos productos 45 El sicómono es una especie de higuera de Egipto, cuya madera fue usada por los antiguos para fabricar las cajas de las momias. 46 BIBLIA LATINOAMERICANA. Antiguo Testamento. LXXXIII Edición. Ediciones Paulinas Verbo Divino. Madrid, 1992. 1- Reyes 10 (27-29). Pág. 310. 75 iban a lo largo del Mediterráneo y comercializaban con diferentes pueblos a través de la costa ya que en esa época aún no se creaba la brújula. Por otro lado los griegos no desarrollaron mucho el comercio e incluso algunos filósofos lo consideraban negativo, pero como su producción interna no abastecía las necesidades de su población debían comprar de otros pueblos. En cambio los romanos si desarrollaron el comercio y desataca su lucha contra los piratas que se habían convertido en el enemigo del flujo de mercancías por vía marítima, confirmando desde esa época que la seguridad es esencial para el comercio, para ello construyeron puertos y buques, como Roma se convirtió en su época en la ciudad más importante de Occidente a ella llegaban productos de todo el mundo, paralelamente el emperador Justiniano promovía el comercio en Oriente entre Roma y la China, como el comercio era próspero se construyeron en los puertos las factorías que es el antecedente más remoto de los almacenes generales de depósito, en los que se almacenaba las mercaderías mientras esperaban ser embarcadas en sus respectivos navíos. En la Edad Media, el comercio en Occidente sufrió un gran retroceso, esto se debe a que la economía feudal se centró en las microrregiones sin conexión con otros feudos, y el comercio era considerado un elemento desintegrador para su estructura feudal. En Europa se perfecciona el comercio intercontinental con la utilización de la brújula y posteriormente la máquina a vapor. El desarrollo de mercados, ferias constituyeron un gran impulso para el comercio local e internacional, y el acelerado crecimiento de las actividades de los bancos, su antecedente más remoto se encuentra en el año 2000 a.C. en Babilonia, se promovió con la creación de la moneda en Grecia y Roma y en la Edad Media con la prohibición de la usura por parte de la Iglesia se estancó. 76 Durante el siglo XVI, se produce una reorientación del comercio con el descubrimiento de América por Cristóbal Colón en 1492, y África por los portugueses, Desde el siglo XVII y parte del siglo XVIII, se desarrolló la época del mercantilismo, en la que se asociaba la riqueza de un país en función a la cantidad de metales preciosos que poseía, luego se consideró que las exportaciones deben ser mayores que las importaciones y por en un último momento que lo importante es exportar productos manufacturados. Adam Smith decía lo siguiente “el Mercantilismo no es una escuela, sino únicamente todo el conjunto de recetas para económicas que busca un objetivo; el enriquecimiento del Príncipe en los primeros siglos y de la Nación en el siglo XVIII”.47 En el siglo XVIII, el mundo experimenta los beneficios de la Revolución Industrial, la ampliación de mercados, el maquinismo y el cambio de mentalidad de los agentes económicos. El siglo XIX se producen varios inventos, como el ferrocarril y el telégrafo se construyeron los canales de Panamá y Suez; se crean las grandes sociedades comerciales y se empiezan a suscribir tratados comerciales entre dos o más países. El comercio internacional en el siglo XX, en los años cincuenta con la creación de la computadora, informática, telemática, robótica, aviación comercial, grandes camiones de carga, biotecnología, han elaborado mayores exigencias de eficiencia y calidad, lo cual a motivado a las empresas a buscar liderazgo competitivo sostenible. Después de la Segunda guerra mundial, se consolidaron tres ejes comerciales conformados por Estados Unidos de América, Comunidad Europea liderado por Alemania, y el Asiático liderado por Japón. Se crean grupos regionales como la Comunidad Andina, Mercado Común del Sur y Mercado Común Centroamericano. Los mercados de hoy son mucho más abiertos, especialmente en los niveles arancelarios y aunque aún subsisten restricciones al libre flujo de mercancías, la tendencia es a la 47 SHEIFLER AMEZAGA, XAVIER. Historia del pensamiento económico. Segunda reimpresión de la cuarta edición en español. Editorial Trillas. México, 1979. Capítulo V. Pág. 121. 77 liberación del comercio internacional. La organización mundial de comercio a nivel multilateral se sustenta en el Acuerdo GATT del año 1947 y a fines de 1994, la mayoría de países del mundo suscribieron un nuevo acuerdo el GATT 94, que ha dado origen a la OMC, cuya función es contribuir a la solución de controversias y propiciar mayor transparencia en las transacciones comerciales internacionales, reducción y exoneración de restricciones no arancelarias. Cuando hablamos de mercados globales, de empresa globales e incluso de productos globales, si bien han sido manufacturados en un país, incluyen miles de horas hombre, procesos productivos, tecnologías y servicios provenientes de diferentes países, de personas que no conocen y que permiten que un producto pueda ser ofrecido masivamente en el mercado y a precios competitivos, por ello ya no se puede hablar de productores “made in” o “hecho en” algún país porque es meramente referencial. Actualmente se analizan nuevos temas como el comercio de servicios y los derechos de propiedad intelectual, el comercio y el medioambiente e incluso la relación entre el comercio y la legislación laboral. 2. DEFINICIONES Según el profesor español FRANCISCO MOCHÓN, define al comercio internacional como “el intercambio de bienes, servicios y capital entre los diferentes países”48. SAMUELSON Y NORDHAUS definen el comercio internacional como “el proceso por el que los países importan y exportan bienes, servicios y capital financiero”49. En el mismo sentido SOTELO RICARDO, propone como definición “ el intercambio de bienes de capital y de consumo, así como de los 48 MOCHÓN, FRANCISCO. Elementos de Economía. Editorial Mc Graw Hill Madrid. Octubre de 1990. Capítulo 17. Pág. 152. 49 SAMUELSON, PAUL Y NORDHAUS, WILLIAM. Décimo tercera edición. Editorial Mc Graw Hill Madrid, 1990. Capítulo 38. Pág. 1042 78 servicios entre Estados políticamente independientes o residentes de los mismos.”.50 Por este motivo DAVID RICARDO afirma que “en un sistema de comercio absolutamente libre, cada país invertirá naturalmente su capital y su trabajo en empleos tales que sean lo más beneficiosos para ambos”, por ello los países deben producir y comercializar productos especializándose en los que más les conviene de acuerdo al margen de utilidad mayor y compras otros productos que les resulta más caro producir que adquirirlos en el mercado internacional. Es este principio el que determina que el vino se produzca en Francia y Portugal, que los cereales se cultiven en América y en Polonia y que Inglaterra produzca artículos de ferretería y otros.”51 En el comercio internacional no sólo se produce el intercambio de bienes o mercancías sino también de servicios, como tradicionalmente se aplicaban por ejemplo los fletes, seguros, software, turismo, comunicaciones, servicios financieros y de consultoría e ingeniería, etc. Actualmente se emplea la comercialización de servicios de intangibles, para ello se ha creado legislación para proteger la propiedad intelectual y adicionalmente se promueve el comercio verde con protección del medio ambiente. El mecanismo utilizado para medir el desarrollo de las exportaciones e importaciones es la balanza comercial, pero únicamente se basa en bienes dejando de lado los servicios, tergiversando la real situación económica del país. El criterio de residencia de los agentes económicos que participan en el comercio internacional, tomando en cuenta las personas naturales y jurídicas de diversos países, según el Manual de Balanza de pagos del Fondo Monetario Internacional “una unidad institucional es una unidad 50 SOTELO, RICARDO. Economía Internacional, Segunda edición, Editorial e Imprenta Enotria S.A. Estudios Económicos. Lima, 1968. Capítulo 1, Pág. 2 51 RICARDO, DAVID. Principios de Economía Política y tributación. Tercera reimpresión de la primera edición en español. Editorial Fondo de Cultura Económica. Bogotá. 1976, Capítulo VII. Pág. 102. 79 residente cuando tiene un centro de interés económico en el territorio económico del país.”52 3. MODALIDADES DE COMERCIO EXTERIOR 3.1. IMPORTACIÓN El Convenio de Kyoto prescribe que se entiende por importación “toda introducción de mercancías al territorio aduanero de un país, sin importar que ellas sean o no destinadas al uso o consumo”.53 Es el más importante de los diez regímenes que pueden aplicarse a mercaderías bajo potestad aduanera. La importación de mercancías tiene su origen en la falta de producción dentro del país de productos que en otros países si producen, entonces para suplir las necesidades de la sociedad se celebra diversos contratos en el ámbito internacional para transportar desde su lugar de producción dichas mercancías y traerlas por diversos vías de transporte terrestre, lacustre, marítima o aéreas y para facilitar la circulación de dichos bienes los países han creado los términos de comercio internacional o incoterms. El Decreto Legislativo N° 1053, vigente en el Perú, artículo 49° define importación para el consumo como un régimen aduanero que permite el ingreso de mercancías al territorio aduanero para su consumo, luego del pago según corresponda, de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables; así como el pago de los recargos y multas que hubieren y del cumplimiento de las formalidades y otras obligaciones aduaneras. Las mercancías extranjeras se considerarán nacionalizadas cuando haya sido concedido el levante.54 52 FONDO MONETARIO INTERNACIONAL (FMI). Manual de Balanza de Pagos. Capítulo IV. Pág. 20 CONVENIO DE KYOTO, aprobado por la Organización Mundial de Comercio en el año 1974 54 DECRETO LEGISLATIVO N° 1053, Ley General de Aduanas, publicada el 27 de Junio de 2008. 53 80 3.2. EXPORTACIÓN El Perú durante la época de la colonia española, tuvo como principal actividad económica la extracción de minerales como el oro y la plata obtenido de las minas ubicada en el Virreinato del Perú, a pesar de ser rentable dicha actividad económica no generaba ninguna utilidad para el Perú, sino por el contrario nos empobrecía cada vez más, ya que los indígenas eran obligados a trabajos forzosos sin salario en las minas y esto produjo la muerte masiva de comunidades enteras y todo el mineral. La etapa republicana se caracterizó por tener una economía de tipo liberal, lamentablemente la exportación en esa época era realizada por un pequeño grupo de elite, durante la década de 1960. 55 Se estableció un impuesto del 5% por timbres que afectaba a la exportación de algodón fue derogado en 1969, en 1970 los impuestos a la exportación de lana de llama y alpaca fueron reducidos en un 80% por dos años, y los impuestos a las exportaciones de azúcar y café fueron también simplificados y reducidos. Además se crean los subsidios a las exportaciones, introducidos por primera vez, durante el primer gobierno del presidente Belaunde, el mismo que aprobó una serie de medidas importantes buscando promover las exportaciones no tradicionales en julio de 1968, introduciendo una serie de concesiones e incentivos tributarios por 15 años. Sin embargo, estos subsidios se aplicaron en el gobierno militar de Juan Velasco Alvarado mediante Decreto creó el instrumento más importante de incentivo a las exportaciones en la historia del Perú: el Certificado de Reintegro Tributario a las exportaciones o CERTEX, que equivalía en su nivel general al 15% del valor FOB exportado y otros incentivos como Seguro de Crédito a la Exportación (SECREX) y 55 ROJAS, JORGE. Políticas Comerciales y Cambiarias en el Perú 1960-1995, Fondo editorial PUCP, 19996, p. 21 81 el Fondo de Exportaciones no Tradicionales (FENT). En 1976 se aprobaron nuevas medidas que incrementaron los incentivos dados a las exportaciones no tradicionales, tenía por CERTEX una tasa máxima de 40 % más el 10% por ser empresas descentralizadas y 2 % extra por productos nuevos hasta los dos primeros años. En 1980, se dio mayor importancia a la exportación de productos tradicionales, por el alto precio de las materias primas en el mundo. En 1990 se elimina el CERTEX, y se promueve la eliminación de los controles cambiarios, la unificación y flotación del tipo de cambio y la liberalización del comercio exterior, a través de una fuerte reducción de tarifas arancelarias y la eliminación de todos los impuestos a las exportaciones y las restricciones cuantitativas, así como la renegociación de la deuda externa con los diversos acreedores organismos multilaterales, la banca privada para reinsertar al país en la economía global. Posteriormente se reemplazó el CERTEX por el drawback. Es definida en el CONVENIO DE KYOTO como, el proceso a través del cual las mercancías de libre circulación que salen del territorio aduanero de su país para su uso y consumo en el exterior, no deben ser mercancías prohibidas o restringidas.56 Según la LEY GENERAL DE ADUANAS, en su artículo 60° define a la exportación definitiva como un régimen aduanero que permite la salida del territorio aduanero de mercancías nacionales o nacionalizadas para su uso o consumo definitivo en el exterior. La exportación definitiva es el régimen aduanero aplicable a mercaderías de libre circulación que salen del territorio aduanero para su uso o consumo definitivo en el exterior. La exportación de mercaderías no está sujeta a tributo alguno. Sólo para fines estadísticos, Aduanas aplica una tasas de 0%.Existen dos tipos de 56 CONVENCIÓN DE KYOTO, entró en vigor el 25 de setiembre de 1974 82 exportaciones menor a US$ 5,000.00 Dólares americanos no necesita agente de aduanas y mayor a ese monto si necesita.57 TITULO III COMPRAVENTA INTERNACIONAL El comercio internacional de bienes consiste en el flujo internacional de mercancías de un país a otro, a cambio de una retribución económica, a continuación desarrollaré el tema de la compraventa internacional por ser la base principal del comercio internacional.. 1. DEFINICIONES LUIS ALBERTO SANDOVAL AGUILAR, define a la compraventa como “el acuerdo entre vendedor y comprador, referido a la adquisición de mercancías y obligaciones a asumir por cada una de las partes respecto a la transferencia física internacional y riesgos de las mercancías objeto de la transacción. Se puede acordar la compraventa mediante correo electrónico, teléfono o fax y en algunos casos el contrato puede quedar reflejado en lo consignado en la factura comercial, así como estar plasmado en un contrato escrito con cláusulas detalladas que obliguen a cada una de las partes según lo acordado”.58 Para regular las controversias sobre la formación del contrato Naciones Unidas ha elaborado un documento denominada CONVENCIÓN SOBRE CONTRATOS DE COMPRA VENTA INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS, este documento contiene un conjunto de reglas y precisiones uniformes sobre cómo debe entenderse la formación del contrato, así como las 57 LEY GENERAL DE ADUANAS, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1053. SANDOVAL AGUILAR, LUIS ALBERTO, Derecho Tributario Aduanero. Valor en Aduanas y su aplicación en el Perú, Editorial Normas Legales, Primera edición, Perú, 2006, Pág. 34. 58 83 obligaciones del vendedor y comprador, la transmisión del riesgo y otros aspectos. Dicha Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan establecimientos en Estados diferentes cuando esos Estados sean contratantes, cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la Ley de un estado contratante. Nuestro país es un Estado contratante al haberse adherido a dicho instrumento internacional mediante Decreto Supremo N° 11-1999- RE del 18.02.1999, sin embargo las partes podrán excluir la aplicación de la convención o establecer excepciones a las disposiciones o modificar sus efectos.59 Por ello, definiré al contrato de compraventa internacional como el acto mercantil entre sujetos de diferentes países, por el que se entrega un bien o servicio a cambio de recibir su equivalencia en dinero, estableciéndose la moneda, el incoterm a utilizar, plazos, formas y medios de pago, condiciones, sanciones en caso de incumplimiento y demás cláusulas que serán pactadas libremente por ambas partes, ante cualquier controversia sobreviniente de este contrato se solucionará mediante arbitraje comercial internacional teniendo en cuenta los Principios Unidroit. 60 2. CARACTERÍSTICAS Bilateral, existen prestaciones recíprocas de ambas partes tanto comprador y vendedor. Consensual, la celebración del contrato, se perfecciona con la aceptación de la oferta, se produce cuando el vendedor ofrece un producto y el comprador acepta las condiciones para adquirirlo. 59 CONVENCIÓN SOBRE CONTRATOS DE COMPRA VENTA INTERNACIONAL DE MERCANCÍASConvención de Viena del 11 de Abril de 1980, Ratificado por el Perú a través del Decreto Supremo N° 11-1999- RE del 18.02.1999 60 PRINCIPIOS UNIDROIT, París suscrito en el año 2004 84 Solemne, el contrato de compra venta no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito, ni estará sujeto a ningún requisito de forma, podrá probarse por cualquier medio incluso por testigos. Formal, la manifestación de la voluntad está contenida en el contrato, que puede ser verbal o escrito. Toda compraventa internacional está condicionada a la existencia de grandes distancias geográficas; la obligación de soportar costes, aranceles o impuestos que no existen en el mercado interno; además la necesidad de adecuarse a normas técnicas y mercantiles diferentes y a usos y costumbres; la negociación de la venta y en la redacción de documentos en idiomas distintos; así también genera incertidumbre sobre la aplicación de la normativa nacional que regirá el contrato. 3. SUJETOS DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL Son aquellas personas naturales o jurídicas que intervienen en la relación jurídica internacional de compra venta, en la que ambas partes acuerdan el cumplimiento recíproco de obligaciones y ejercicio de derechos que se emanan de dicho contrato. 3.1. COMPRADOR Es aquella persona que puede ser natural o jurídica que se obliga a pagar un precio pactado previamente con el vendedor. 3.2. VENDEDOR Es aquella persona que puede ser natural o jurídica que se obliga a entregar un bien o servicio en el plazo determinado a otra persona llamada comprador, y a recibir una contraprestación equivalente al valor del bien o servicio. 85 4. REGLAS DE COMPRA VENTA INTERNACIONAL Los contratos de compra venta internacional se rigen por lo pactado entre las partes que celebran el negocio jurídico, respecto del precio, el medio de transporte a utilizar para el traslado, el flete, si se contrata seguro internacional; y la suscripción de los documentos de comercio como la factura comercial, el conocimiento de embarque y la gruía de remisión, así como la Declaración Única de aduanas y la declaración andina en el caso del Perú. Se establece obligatoriamente un incoterm acorde con el negocio jurídico y que se estipula en las facturas comerciales y demás documentos que contienen el contrato. Cualquier controversia o incumplimiento del contrato de compra venta será dirimido por un tribunal arbitral, para facilitar la solución de controversias derivadas del contrato internacionales, ya que los sujetos del contrato poseen diferentes nacionalidades y por ende cada una se rige según su legislación nacional, por ello se ha aplican los principios UNIDROIT, que tienen una alcance internacional. 5. TÉRMINOS DE COMERCIO INTERNACIONAL La Comisión de Prácticas Comerciales de la Cámara de Comercio Internacional desarrolló los Incoterms 61 , acrónimo procedente de la expresión inglesa International Commercial Terms. La finalidad por la que se crearon estos términos es que independientemente de la nacionalidad de las partes o del lugar geográfico en el cual se celebra el contrato, las partes puedan conocer sus derechos y obligaciones en un contrato determinado, además sirven para especificar como se reparten los costes y riesgos del transporte de las mercancías ente 61 INCOTERMS, Elaborados por la Cámara de Comercio Internacional, y que son actualizados periódicamente, los Incoterms vigentes son los del año 2010. 86 comprador y vendedor. Los Incoterms carecen de toda fuerza normativa o legal, y obtienen su reconocimiento en los usos, costumbres, además de ser utilizados cotidiana y constantemente a nivel mundial, por lo que, para que sean de aplicación a un contrato determinado, éste deberá especificarlo así. Los Incoterms contienen un total de trece posiciones, o tipos de cláusulas diferentes, que pueden luego, mediante el uso de determinadas adiciones, modificarse parcialmente. Además, a lo largo de su existencia han sufrido sucesivos cambios y modificaciones, para adaptarlos a los cambios en los usos comerciales, técnicas, avances tecnológicos, etc. La última edición corresponde al año 201062, que se halla todavía en vigor, contiene los siguientes incoterms: Ex Works (EXW); Free Carrier (FCA):Free Alongside Ship (FAS); Cost anf freight (CFR); Free onboard (FOB); Cost, insurance and freight (CIF); Carriage paid to (CPT); Carriage and insure paid to (CIP); Deliver at frontier (DAF); Devilerd ex ship (ES); Delivered ex quay (EQ); Delivered duty unpaid (DDU); Delivered Duty Paid (DDP) Desarrollaré a continuación dos de los incoterms 2010, por su importancia en la presente investigación ya que sirven de base para el cálculo de los derechos arancelarios que se restituirán al aplicar el drawback. FREE ON BOARD (FOB): El vendedor cumple sus obligaciones cuando cubre con todos los gastos y riesgos hasta la entrega de la mercancía, cuando esta ha sobrepasado la borda del buque designado, en el puerto de embarque convenido, posteriormente quien cubre los gastos y riesgos será el comprador. Esta posición de incoterm sólo puede ser usada en transporte marítimo, fluvial o lacustre. Suele ir acompañado del puerto de carga elegido, por ejemplo FOB CALLAO (PERÚ). 62 LANDER HUIMBER, ROMAN A. Términos de Comercio Internacional. Edición 2010, Dirección Inteligencia Comercial PROCOMER, Febrero 2010, texto obtenido de (ww.procomer.com) 87 COST, INSURANCE AND FREIGHT (CIF): Este incoterm atribuye la responsabilidad al vendedor de pagar los gastos y el flete necesarios para hacer llegar la mercancía al puerto de destino convenido, lo que incluye todos los gastos de exportación, despacho aduanero, así como los riesgos de pérdida o daño de la mercancía establecidos por el incoterm CFR, adicionalmente incluye la contratación del seguro de cobertura mínima u otro pactado por las partes y el pago de la prima correspondiente durante el transporte de las mercancías. En este caso el riesgo es del comprador desde que la mercancía cruza la borda del buque, además sólo puede ser usada en transporte marítimo, fluvial o lacustre. Suele ir acompañado del puerto de destino elegido, por ejemplo CIF CALLAO (PERÚ} TITULO IV DERECHO TRIBUTARIO ADUANERO 1. INTRODUCCIÓN La participación de los países en el comercio internacional beneficia tanto a los que exportan como a los que importan, desde esta perspectiva el libre comercio internacional debería ser una práctica común, pero en la realidad existen restricciones de diferentes tipo que aplican tanto los países industrializados así como países en desarrollo. Es cierto que, a fines de la década de los noventa, el mundo está relativamente más abierto al comercio que antes, porque han disminuido sensiblemente los niveles de aranceles promedio en las últimas décadas, pero han diversificado barreras no arancelarias, que muchas veces son más difíciles de identificar y de contrarrestar. 88 Esta disciplina se ha desarrollado en torno a la labor desempeñada por las aduanas, entidad pública cuyos antecedentes se remontan a la época antigua y cuya función ha sido controlar el paso de mercancías por territorios autónomos, aplicando las prohibiciones correspondientes y tributos por el paso de las mercancías. Etimológicamente el término “aduana” proviene de los vocablos árabes “ad- diwana” que traducido al español significa registro y “adayuan” que hace referencia a un libro de cuentas vinculado al oficio o actividad de registrar las mercancías objeto de comercio. Las imposiciones pecuniarias o en especie a los comerciantes, así como las restricciones o prohibiciones a la extracción o ingreso de determinados bienes podían obedecer a diversos fines y correspondían a las aduanas su aplicación desde tiempos remotos. Por razones de abastecimiento y de seguridad de la comunidad o por su destinación exclusiva, así culto religioso se podía impedir la extracción de alimentos, armas y caballos; de otro lado, en Grecia se prohibió el ingreso de mercancías con el objeto de proteger a su agricultura doméstica. Respecto de los tributos recaudados en los puertos y a la entrada de las ciudades en la antigüedad, señalan fuentes históricas como causas originarias; la necesidad de proveer de ingresos a las arcas de la autoridad que ejercía el poder en determinada jurisdicción o en reconocimiento de su investidura. 63 Egipto percibía tributos por la importación y exportación de mercaderías denominados derechos de puerta; Babilonia cobraba diez por ciento de los bienes provenientes del exterior64 y en Grecia los tributos aduaneros se denominaron “teloneum”. En época medieval, las aduanas, además de recaudar los derechos aduaneros, aplicaban las medidas prohibitivas implantadas en regímenes monopólicos de monarquías europeas, como las de España, Portugal e Inglaterra. Pero con la Revolución Industrial se inicia una nueva etapa, la 63 BASALDUA, RICARDO X. Introducción al Derecho Aduanero: concepto y contenido. Buenos Aires. Abeledo- Perrot, 1988. Pág. 125 y 126 64 CARVAJAL CONTRERAS, MÁXIMO. Derecho Aduanero. Editorial Porrúa. México, 1997. Pág. 51 89 apertura de fronteras territoriales, durante el periodo de transición se eliminan las fronteras aduaneras interiores existentes entre las provincias de determinados territorios, a medida que se consolida la integración de los Estados modernos como en Francia y en las colonias inglesas en América del norte entre los siglos XVII y XVIII, para ello se produce la reducción progresiva de derechos arancelarias hasta su eliminación, así como del resto de medidas administrativas que limitan el libre flujo internacional de las mercancías, a través de la negociaciones multilaterales. 2. DEFINICIONES Existen opiniones encontradas respecto a si las disposiciones aduaneras pueden ser tratadas como una rama del derecho autónoma o se encuentra contenida dentro de otra. Algunos juristas lo consideran como una disciplina autónoma denominada derecho aduanero, o si debe considerarse que no es una disciplina autónoma y se encuentra dentro del derecho tributario. Pero existe coincidencia en que cuando se trata de tributos aduaneros ya sea como parte del derecho aduanero o del derecho tributario se le denomina derecho tributario aduanero. CARLOS ANABALÓN define el derecho tributario aduanero como “aquella rama del derecho público que estudia las normas legales reglamentarias o administrativas aplicables a los regímenes, formalidades, tramitaciones y operaciones aduaneras a que deben someterse las personas, mercancías, medios de transporte con motivo de su paso a través de las fronteras aduaneras, para la fiscalización y aplicación de los principales gravámenes que pudiera afectarles o las franquicias aduaneras que le favorezcan, la ejecución de las medidas adoptadas por el Estado para la regulación de su comercio exterior y el 90 estudio e investigación de todas las materias que tienen relación con la técnica aduanera y los factores económicos por ella afectados”65. JORGE WITKER lo define como “aquella rama del derecho tributario que estudia normas legales y reglamentarias que regulan el paso de las mercancías a través de las fronteras aduaneras, la relación jurídica generada por dicho paso y de todas las materias que se relacionan con la técnica aduanera y los factores económicos por ella afectados”66. FERNANDO COSIO JARA, define al derecho tributario aduanero como aquel que “contiene las normas sustantivas relativas a la recaudación y gestión del tributo aduanero. Esta rama del derecho aduanero se ocupa del tributo aduanero, sus principales clases, sus elementos compuesto por sujetos, objeto y causa, las formas de nacimiento y afianzamiento”67. En las dos primeras definiciones no se considera el derecho aduanero como una disciplina autónoma y se abarca tanto temas tributarios como no tributarios del quehacer aduanero, mientras que la última definición es más específica, ubicándolo como parte del derecho aduanero que estudia la normativa sobre recaudación y gestión del tributo aduanero, entonces el objeto de estudio de esta disciplina abarca temas como el nacimiento de la obligación tributaria, base imponible o valor en aduana, entre otros. 3. PRINCIPIOS GENERALES Entendamos como principio, al fundamento o inicio de las cosas, la Ley general de aduanas en su título II establece como principios generales del derecho aduanero peruano los que explicaré a continuación: 65 ANABALÓN, CARLOS. El derecho tributario aduanero. Editorial Cosmos. Santo Domingo, 1980. Pág. 16 66 WITKER, JORGE. Derecho tributario aduanero. Universidad Autónoma de México. México, 1999. Pág. 29 67 COSIO JARA, FERNANDO. Manual de Derecho Aduanero. Editorial Rhodas. Perú, 2002. Pág. 74 y 226. 91 3.1. PRINCIPIO FACILITADOR DEL COMERCIO EXTERIOR Los servicios aduaneros son necesarios para facilitar el comercio exterior, contribuir al desarrollo nacional y velar por el control aduanero el interés fiscal. Para ello, la Administración Aduanera deberá expedir normas que regulen la emisión, transferencia, uso y control de documentos e información relacionada a tales actividades, ellas deberán ser sustentadas en medios documentales o electrónicos que gozan de plena validez legal. 3.2. PRINCIPIO DE COOPERACIÓN E INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN Para el óptimo desarrollo de sus actividades la Administración aduanera utilizará el intercambio de información y la interoperabilidad con los sistemas de otras administraciones aduaneras o ventanillas únicas del mundo de manera electrónica o la integración de los procesos interinstitucionales, así como la cooperación con empresas privadas y entidades públicas nacionales y extranjeras. Las entidades públicas que registran datos en medios electrónicos, se encuentran obligadas, salvo excepciones establecidas en la Constitución o la ley de transparencia y acceso a la información pública, a poner a disposición de la Administración aduanera la información solicitada de manera electrónica. En ese caso, la administración aduanera deberá disponer medidas para que el intercambio de datos y documentos que sean necesarios ente la autoridad aduanera y los operadores de comercio exterior se realicen por medios electrónicos. 3.3. PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN DE AGENTES ECONÓMICOS El Estado peruano promueve la participación de los agentes económicos en la prestación de servicios aduaneros. Mediante la delegación de funciones al sector privado. Por Decreto Superno refrendado por el Ministro de Economía y finanzas, previa 92 coordinación con la Administración aduanera, se dictarán las normas necesarias para que progresivamente se permita a través de delegación de funciones, la participación del sector privado en la prestación de diversos servicios aduaneros en toda la república, bajo la permanente supervisión de la Administración aduanera. 3.4. PRINCIPIO DE GESTIÓN DE CALIDAD Y USO DE ESTÁNDARES INTERNACIONALES Existen normas internacionales que establecen sistemas de gestión de calidad, con énfasis en los procesos; estableciendo de esta manera niveles que deben ser alcanzados por aquellos responsables de la prestación de servicios aduaneros en el comercio internacional. 3.5. PRINCIPIO DE BUENA FE Y PRESUNCIÓN DE VERACIDAD Se aplican a todo trámite y procedimiento administrativo aduanero de comercio exterior. 3.6. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Todo documento emitido por la Superintendencia de Administración tributaria- SUNAT, cualquiera sea su denominación que constituya una norma exigible a los operadores de comercio exterior debe cumplir con el requisito de publicidad. Las resoluciones que determinan la clasificación arancelaria y las resoluciones anticipadas se publican en el portal web de SUNAT. Además siempre que fuera posible se publicará por adelantado cualquier regulación de aplicación general que rija asuntos aduaneros que proponga adoptar y brindará a las personas interesadas la oportunidad de hacer comentarios previamente a su adopción. 4. REGULACIÓN JURÍDICA La legislación de aduanas es el principal documento normativo que trata del control en el ingreso y salida de mercancías de nuestro territorio 93 aduanero. En nuestro país las legislaciones aduaneras han sido modificadas conforme los gobiernos consideran establecer un nuevo marco normativo. En el último siglo el Código de procedimientos aduaneros aprobado mediante Ley N° 4380 de 1920, siendo reemplazado por La ley general de aduanas aprobada mediante Decreto ley N° 20165 que entro en vigencia en 1974, en 1984 mediante D.S. N° 454- 84- EFC se aprobó el texto único ordenado de la Ley general de Aduanas, en el año 1988 el Decreto legislativo N° 503, en el año 1991 el Decreto legislativo N° 722, el Decreto legislativo N° 809 del año 1996, el Texto único ordenado de la Ley General de Aduanas aprobado mediante D.S. N° 129-2004- EF y finalmente el Decreto legislativo N° 1053 que aprueba la Ley General de Aduanas que entró en vigencia total en el año 2010. 5. REGÍMENES ADUANEROS Las mercancías que ingresan o salen del territorio aduanero por las aduanas de la República deben ser sometidas a los regímenes aduaneros señalados en la sección tercera de la Ley general de Aduanas, salvo que estén sujetas a tratados o convenios suscritos por el Perú en cuyo caso adicionalmente se regirán a dichas normas. Se dividen en seis grandes grupos regímenes de importación, de exportación, de perfeccionamiento, de depósito, de tránsito y otros de excepción. En primer lugar los regímenes de importación, que a su vez se clasifican en régimen de la importación para el consumo, régimen de la reimportación en el mismo estado, régimen de la admisión temporal para reexportación en el mismo estado; en segundo lugar, los regímenes de exportación que se clasifican en régimen de exportación definitiva, régimen de la exportación temporal para reimportación en el mismo estado; así como regímenes de perfeccionamiento, quien a su vez de divide en régimen de la admisión temporal para perfeccionamiento activo, régimen de la exportación temporal para perfeccionamiento pasivo, régimen de 94 restitución de derechos arancelarios 68 , régimen de reposición de mercancías con franquicias arancelarias., regímenes de depósito aduanero y regímenes de tránsito que abarca el régimen de transito aduanero, régimen de transbordo y régimen de reembarque y otros regímenes de excepción. 6. OPERADORES DEL COMERCIO EXTERIOR Están conformados por los despachadores de aduana, transportistas o sus representantes, agentes de carga internacional, almacenes aduaneros, empresas del servicio postal, empresas de servicio de entrega rápida, almacenes libres, beneficiarios de material de uso aeronáutico, dueños, consignatarios y en general cualquier persona natural o jurídica interviniente o beneficiaria, por sí o por otro, en los regímenes aduaneros previstos en el Decreto Legislativo N° 1053, sin excepción alguna. Sus obligaciones están reguladas en el artículo 16° de la norma antes mencionada. Están comprendidos los despachadores de aduanas; los dueños, consignatarios o consignantes; los despachadores oficiales; los agentes de aduanas; los transportistas o sus representantes, agentes de carga internacional; los almacenes aduaneros; las empresas de servicio postal; las empresas de servicio de entrega rápida; los almacenes libres o duty free; los beneficiarios de material de uso aeronáutico; los operadores económicos autorizados. 68 RÉGIMEN DE RESTITUCIÓN DE DERECHOS ARANCELARIOS O DRAWBACK: Es el régimen aduanero que permite, como consecuencia de la exportación de mercancías, obtener la restitución total o parcial de los derechos arancelarios, que hayan gravado la importación para el consumo de las mercancías, contenidas en los bienes exportados o consumidos durante el proceso de producción, según el artículo 82° del Decreto legislativo N° 1053. Que será desarrollado en otro título por ser materia de la presente investigación. 95 7. OBLIGACIÓN TRIBUTARIA ADUANERA 7.1. NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Según ANABALÓN empleando un criterio político geográfico, considerado como hecho generador de la obligación tributaria el paso de ingreso de las mercancías al territorio aduanero, o atendiendo a un criterio económico cuando el usuario solicita mediante la declaración de aduanera de importación, su despacho a consumo, integrando la mercancía al circuito económico del consumo interno. En el caso del Perú, en la legislación aduanera actual se considera que el hecho generador está ligado a la solicitud de declaración presentada por el usuario y la aceptación de ese documento ya sea física o electrónica por parte de la Administración tributaria asignándole un número. En la legislación aduanera del Perú según el artículo 140° de la Ley general de aduanas, modificado por la Ley N° 30038 del 07.06.2013, se precisa que la obligación tributaria nace: En la importación en la fecha de numeración de la declaración. En el traslado de mercancías de zonas de tributación especial a zonas de tributación común, en la fecha de presentación de la solicitud de traslado. En la transferencia de mercancías importadas con exoneración o inafectación tributaria, en la fecha de presentación de la solicitud de transferencia, a excepción de la transferencia que se efectúa a título gratuito a favor de los gobiernos locales, gobiernos regionales y las entidades del gobierno nacional, siempre y cuando se cumplan con los requisitos y procedimientos previstos en el inciso k, del artículo 2 del TUO de la Ley del Impuesto General a las ventas e impuesto selectivo al consumo. 96 En la admisión temporal para reexportación en el mismo estado y admisión temporal para perfeccionamiento activo, en la fecha de numeración de la declaración con la que se solicitó el régimen. 7.2. SUJETOS En el Artículo 139° de la Ley General de Aduanas, se establece que los sujetos de la obligación tributaria aduanera se clasifican en activo y pasivos. Participando como sujeto activo en su calidad de acreedor tributario el Estado, a través del Gobierno Central, y como sujetos pasivos en su condición de deudores los contribuyentes o responsables. Son contribuyentes el dueño o consignatario. 7.3. BASE IMPONIBLE La base imponible para la aplicación de los derechos arancelarios se determinará conforme al sistema de valoración vigente. La tasa de los derechos arancelarios se aplicará de acuerdo con el Arancel de aduanas demás normas pertinentes. La base imponible y las tasas de los demás impuestos se aplicarán conforme a las normas propias de cada uno de ellos. En el Perú a partir del año 2000, se aplica las disposiciones internacionales sobre valoración aduanera conocidas con el nombre “Acuerdos de la OMC sobre el valor de aduanas” o “Acuerdo de valor de la OMC”, sobre esta materia existe numerosa normativa internacional, subregional y nacional, que por su amplitud y características constituyen un tema central en el derecho tributario aduanero. 7.4. DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Consiste en fijar la cuantía de los derechos arancelarios y demás impuestos que correspondan aplicar, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la obligación tributaria aduanera. La 97 determinación de la obligación tributaria aduanera puede realizarse por la Administración aduanera o por el contribuyente o responsable. Los derechos arancelarios y demás impuestos que corresponda aplicar serán los vigentes en la fecha de nacimiento de la obligación tributaria aduanera. Es por este motivo que toda norma legal que aumente los derechos arancelarios, no será aplicable a las mercancías que se encuentren en los siguientes casos: que hayan sido adquiridas antes de su entrada en vigencia, que se encuentren embarcadas con destino al país antes de la entrada en vigencia y que se encuentren en zona primaria y no hayan sido destinadas a algún régimen aduanero antes de la entrada en vigencia. Los derechos arancelarios y demás impuestos se aplican respecto de la mercancía consignada en la declaración aduanera y en caso de reconocimiento físico sobre la mercancía encontrada, siempre que sea menor a la declarada. En caso que la mercancía encontrada por el dueño o consignatario con posterioridad al levante fuese mayor o distinta a la consignada en la declaración aduanera, a opción del importador, ésta podrá ser declarada sin ser sujeta a sanción y con el solo pago de la deuda tributaria aduanera y los recargos que correspondan, o podrá ser reembarcada, esto último sólo procede dentro del plazo de treinta días computados a partir de la fecha de retiro de la mercancía. Si la Autoridad aduanera durante el reconocimiento físico encontrara mercancías no declaradas, esta caerá en comiso o a opción del importador, podrá ser reembarcada previo pago de una multa y siempre que el reembarque se realice dentro del plazo de treinta días computados a partir de la fecha del reconocimiento físico de la mercancía, de no culminarse el reembarque tal mercancía caerá en comiso. Teniendo en cuenta el artículo 145° de la Ley general 98 de aduanas, artículo modificado por el Decreto legislativo N° 1109 del 20.06.2012. 8. TRIBUTOS ADUANEROS El tributo 69 es una prestación de dinero que el Estado exige en el ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva en virtud de una ley, y para cubrir los gastos que le demande el cumplimiento de sus fines. El Código tributario establece que el término tributo comprende impuestos, contribuciones y tasas, diferenciándolos de acuerdos a las contraprestaciones por parte del Estado a favor del contribuyente que efectúa el pago. Definiendo estos tres conceptos de la siguiente manera, impuesto es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado, la contribución es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de las actividades estatales, la tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. 8.1. CLASES Las exportaciones en la mayoría de países están exoneradas de los impuestos al valor agregado, a las ventas y al consumo, e igualmente procederá la devolución de dichos impuestos cuando hayan recaído en etapas anteriores a la exportación, que fueran aplicados a bienes y servicios utilizados directos o indirectamente en la elaboración del producto exportado. Cabe señalar que no todas las legislaciones tributarias nacionales prevén un adecuado ajuste tributario en frontera, ya que algunos países miembros no contemplan regímenes de devolución de los impuestos al consumo 69 VILLEGAS HÉCTOR. Curso de finanzas, derecho tributario y financiero. Tomo I. Buenos Aires.2010. 99 cuando se exporten bienes después de verificado el hecho imponible. Y otros otorgan directamente la exoneración, total o parcial, de los derechos e impuestos a la importación de bienes de capital, partes y piezas, materias primas e insumos, cuando sean destinados a la producción de bienes para la exportación. 8.2. ARANCEL 8.2.1. DEFINICIONES Es el instrumento más conocido de protección comercial, pero no es el único. ENRIQUE CORNEJO RAMIREZ, lo define como “el impuesto o gravamen que se impone sobre un bien cuando cruza la frontera nacional”70. Los aranceles son impuestos exigidos a los productos importados con el objeto de elevar su precio de venta en el mercado local y proteger así a los productores nacionales que compiten con el bien importado. 8.2.2. ARANCELES E INDUSTRIALIZACIÓN El objetivo principal por el cual el gobierno establece tasas arancelarias aplicables a la importación de productos extranjeros, es para proteger el mercado nacional y la industria peruana, para que puedan competir con el precio del producto importado, con el paso del tiempo y la proliferación de los tratados y convenios internacionales están desapareciendo. Estos aranceles debían ser temporales, pero en América latina los aranceles perdieron su carácter de temporales y se convirtieron en permanentes, lo cual es negativo porque afecta la libre competencia empresarial 8.2.3. CLASIFICACIÓN DE ARANCELES 70 CORNEJO RAMÍREZ, ENRIQUE, Comercio Internacional. Hacia una gestión competitiva, Editorial San Marcos, Cuarta Edición, Lima, 2010, Pág. 178. 100 Los aranceles más comunes son los que se aplican a los bienes importados, aunque también encontramos aranceles a las exportaciones, principalmente en países exportadores de productos básicos. En cualquiera de los casos tienen tres modalidades. A. ARANCEL AD VALÓREM Este impuesto se determina como un porcentaje fijo del valor del bien importado o exportado, incluyendo o excluyendo los costos de transporte, respectivamente. En el caso de productos que tengan variedad de presentaciones con diferencias de precios, se debe aplicar el arancel ad valórem, CHACHOLIADES dice “la incidencia ad valórem, es decir, el impuesto ad valorem equivalente, es la mejor medida del grado de protección”71. B. ARANCEL ESPECÍFICO Este arancel se establece como una cantidad fija de dinero por unidad física importada o exportada. En época de inflación el arancel específico disminuye y aumenta en caso de deflación; por ello este arancel varia inversamente proporcional con el nivel de precios, mientras que el arancel ad valórem siempre brinda el mismo nivel de protección. C. ARANCEL COMPUESTO Es una combinación de un arancel ad valórem y de un arancel específico. 8.2.4. TASAS NOMINALES Y EFECTIVOS Las tasas nominales son las que aparecen publicadas en la lista arancelaria oficial del país. En muchos casos esta tasa 71 CHACHOLIADES, MILITIADES, Economía Internacional. Segunda edición, Mc Graw- Hill, Santa Fe de Bogotá. Colombia, 1992, Pág. 165 101 no refleja en su real magnitud el nivel de protección que efectivamente están recibiendo los productores locales, debido a que la protección no depende de las tasas nominales impuestas al producto importado sino también a cualquier otro impuesto local o subsidio sobre los insumos que requieren para la producción local del bien que compre. 8.3. DERECHO DE ADUANAS ENRIQUE CORNEJO RAMIREZ lo define como “una tasa establecida en el arancel correspondiente aplicable a las mercancías que ingresan o salen del territorio aduanero”72. TITULO V RÉGIMEN DE RESTITUCIÓN ARANCELARIA DRAWBACK 1. DEFINICIONES El régimen de restitución simplificada de tributos aduanero conocida con el vocablo inglés drawback, consiste en obtener como consecuencia de la exportación de productos elaborados dentro del país de origen, la devolución de un porcentaje del valor FOB del producto exportado, en razón que el costo de producción se ha visto incrementado por los derechos que gravan la importación de los insumos incorporados o consumidos en la producción del bien exportado. Según la WORLD CUSTOMS ORGANIZATION u Organización Mundial de Aduanas definen al drawback como el “monto de derechos e impuestos devueltos bajo el procedimiento del drawback”; que a su vez es definido como el “régimen aduanero por el cual, cuando los bienes son exportados, se prevé un reembolso total o parcial respecto a los derechos 72 CHACHOLIADES, MILITIADES, Economía Internacional. Segunda edición, Mc Graw- Hill, Santa Fe de Bogotá. Colombia, 1992, Pág. 166 102 de importación e impuestos cargados sobre los bienes o materiales contenidos en ellos o consumidos durante su producción”.73 El Artículo 82º de la LEY GENERAL DE ADUANAS al respecto establece que el drawback es un “régimen aduanero que permite, como consecuencia de la exportación de mercancías, obtener la restitución total o parcial de los derechos arancelarios, que hayan gravado la importación para el consumo de las mercancías contenidas en los bienes exportados o consumidos durante su producción”. La Ley General de Aduanas se ubica al Drawback como un régimen de perfeccionamiento, es decir una destinación que se aplica sobre mercancías que en un primer momento fueron importados y que después de ser sometidas a un proceso productivo son exportadas y que tiene como característica singular que se materializa mediante una solicitud mediante la cual se requiere a la Aduana que se restituya los derechos arancelarios. Si bien esta definición estaba contenida en la Ley General de Aduanas anterior 74 , pero su aplicación se mantuvo en suspenso hasta la publicación del Decreto Supremo 104- 95- EF, por lo cual en su artículo 228° del Reglamento anterior se limitaba señalar que el beneficio restituido por el drawback se utilizaría teniendo en cuenta normas especiales sobre la materia. Ley General Aduanas habla de un solo régimen de drawback, pero de dos formas de solicitar y tramitar la restitución de los derechos arancelarios: una general y otra simplificada. Por otro lado, en la normatividad supranacional, dicho incentivo a las exportaciones estaba incluido en los regímenes contenidos en el Convenio de Kyoto 75 , aprobado por el Consejo de cooperación aduanera en 1973, el cual prescribía que cuando los productos importados han pagado los derechos arancelarios y posteriormente sean exportados, después de haber sido transformados, y 73 WORLD CUSTOMS ORGANIZATION u Organización Mundial de Aduanas, Reflexiones sobre el drawback y s efecto sobre las exportaciones, 2006. 74 DECRETO LEGISLATIVO 722 y figuraba entre los incentivos aduaneros a la exportación contenidas en dicha norma, vigente desde febrero de 1991 75 CONVENIO DE KYOTO, aprobado por el Consejo de cooperación aduanera en 1973 103 se pongan en venta en mercados extranjeros a precios competitivos, por ello los derechos e impuestos deberían ser reembolsados en el momento de la exportación. Además la traducción del Convenio de Kyoko mantiene el vocablo en inglés “drawback”, porque podría motivar confusión con la devolución que se refiere a los derechos pagados en forma indebida o en exceso, con la palabra “reembolso”, como sinónimo de traducción del Código Comunitario de la Unión Europea habla de “sistema de reintegro” y el Código Centroamericano habla de “devolución condicionada”. El drawback, es uno de los regímenes aduaneros que promueve la exportación no tradicional a través de la restitución de derechos arancelarios, además es un beneficio tributario a las exportaciones y debe ser difundido a nivel nacional y sin distinción alguna, para poder ser utilizado por todos los exportadores - productores, sin importar su capacidad económica siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la ley, de esta manera se equilibrará la balanza hacia el beneficio para los pequeños exportadores que usualmente no acceden a esta restitución de derechos arancelarios. Cuando para exportar un producto se hace necesario importar insumos y materias primas, el exportador nacional tiene el derecho a solicitar la restitución de los aranceles pagados por la nacionalización de los referidos insumos o materias primas, siempre que no se hayan acogido a algún otro beneficio en su importación, esto es, que se hayan pagado los tributos completos, lo que quiere decir que no habrá restitución de derechos arancelarios o drawback76 si no se ha importado algún insumo o materia prima para la fabricación del bien por el cual se pida este beneficio. En simples 76 DRAWBACK proviene del inglés que significa descuento o rebaja. Juan René Bach lo ha definido como el termino ingles que puede traducirse por reembolso y que se refiere al derecho que se acuerda a los productores nacionales para solicitar la devolución de los derechos aduaneros pagados sobre mercancías importadas que forman parte de un producto que elaboradora en el país, es luego exportado (ver ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo IX, Driskill S.A. Buenos Aires 1986, pág. 524). 104 palabras, el régimen permite la “restitución” 77 de los derechos arancelarios que han gravado las mercancías incorporadas materialmente en el bien exportado. En tal sentido, el régimen tiene como objetivo evitar que el costo de producción de los bienes exportados se incremente con dichos derechos, lo cual materializa el principio de la no exportación de tributos. 2. COMPARACIÓN CON OTROS REGÍMENES EN EL PERÚ En el Perú, el ordenamiento jurídico dentro de la clasificación a los regímenes aduaneros, desarrolla una categoría que son los regímenes de perfeccionamiento activo que son tres, el primero la admisión temporal, el segundo reposición de mercancía en franquicia y el tercero la restitución de derechos arancelarios o drawback, en los tres casos se requiere que la empresa productora- exportadora conozca con anticipación si el destino final que tendrán los insumos importados será la reexportación. De esta manera, el régimen de admisión temporal78, se configura cuando los insumos o materias primas importados han ingresado al territorio aduanero peruano con suspensión del pago de tributos, con la condición que sean reexportados dentro de un plazo de veinticuatro meses, computados desde la fecha en que han sido transformados, además el insumo importado debe haberse incorporado dentro del producto exportado , por ello desde el inicio debe conocerse que el destino del insumo será la exportación del mismo. 77 RTF 03205-4-2005 señala: “Que sin embargo, cuando la norma hace referencia a ‘restitución’ no se refiere, en estricto, a ‘devolución’ o ‘reembolso’ de impuestos pagados con anterioridad…el monto recibido por el exportador no necesariamente corresponderá al Ad Valorem pagado en la importación, con lo cual no necesariamente se produce una restitución o devolución de impuestos, pudiendo, inclusive, suceder que dicho beneficio 78 RÉGIMEN DE ADMISIÓN TEMPORAL, regulada actualmente en el artículo 68º de la Ley General de Aduanas 105 En segundo lugar, el régimen de la reposición de mercancía en franquicia79, regulado en el artículo 84º de la Ley General de Aduanas, por medio del cual se exportan mercancías, y permiten la importación con exoneración automática de los aranceles de importación aplicables sobre los insumos que serán importados para la posterior elaboración de un nuevo producto a exportar, pero que son equivalentes a los que fueron incorporados en el primer producto exportado. 3. NATURALEZA JURÍDICA La naturaleza jurídica del drawback es un tema polémico, existen posiciones diversas entre las cuales puede ser concebido como un mecanismo devolutivo o restitutorio de tributos arancelarios y otros casos, se le atribuye su naturaleza jurídica a la de un subsidio indirecto que opera en algunos supuestos, o finalmente un estímulo que se aplica directamente a la exportación de mercancías nacionales. Nuestro sistema jurídico peruano trata de ubicarse en el primer supuesto mencionado, a diferencia de lo que ocurre con el drawback en otros países, en los cuales la restitución de aranceles pagados o asumidos por los exportadores, directamente o indirectamente, cuando se han importado insumos, materia prima o productos intermedios que sirven para elaborar de su mercancía. No se restituyen los impuestos al valor agregado o selectivos al consumo, sino únicamente los derechos ad-valorem80. En el caso peruano, se puede producir una restitución de un monto mayor al efectivamente pagado en aranceles al establecerse una tasa fija del 5 % del valor FOB, lo cual constituiría un subsidio indirecto otorgado por el 79 RÉGIMEN DE LA REPOSICIÓN DE MERCANCÍA EN FRANQUICIA de se implementó en el Perú en el año 1989, mediante Decreto Supremo No. 007-89-PCM, con el nombre de régimen de reposición de stocks en franquicia de derechos y consistía en cuando el exportador puede importar el mismo insumo o elemento que ha incorporado en el producto final para mantener su stock 80 EL DRAWBACK EN BOLIVIA, opera como un solo procedimiento que no solo comprenden la restitución de los gravámenes arancelarios sino también el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto a los Consumos Específicos (ICE), conforme al Decreto Supremo Nº 24565, Reglamento para la Devolución de Impuestos a las Exportaciones, del 23 de agosto de 1999. 106 Estado. Por ello, se generan dos situaciones la primera es la descrita anteriormente que el monto restituido sea superior o el caso extraído de la legislación comparada en el cual el monto a restituir corresponde al arancel de importación efectivamente pagado para la importación de los insumos no una tasa fija sino real aplicada al caso concreto. La Organización Mundial de Comercio, establece en el Acuerdo de Subvenciones y Medidas Compensatorias la prohibición de la devolución de cargas a la importación en la medida que exceda los gravámenes pagados por los insumos importados para la producción del bien exportado. 4. BENEFICIARIOS Los beneficiarios del régimen del drawback en el Perú, son las empresas productoras- exportadoras que elaboran o producen mercancías que posteriormente serán exportadas y que dentro de su proceso de producción se han consumido o utilizado insumos importados que incrementaron el valor del producto final a exportar. De acuerdo a lo establecido en la ley y en el doctrina comprendemos dentro del término de empresa productora - exportadora, aquella persona natural o jurídica en tres supuestos distintos, la primera se configura cuando la empresa realice la importación directa de los insumos o materias primas y la misma empresa se encargara de su transformación y exportación del producto final, el segundo caso se da cuando el exportador final adquiere en el mercado local los insumos y los utiliza en el proceso de industrialización pero esos insumos fueron importados por un tercero y el último caso es cuando la empresa adquiere el producto final a exportar encargando a un tercero su producción local y que dentro del proceso de fabricación se utilizó insumos importados beneficiados con el drawback. 107 5. PRODUCTOS QUE DAN LUGAR AL BENEFICIO Según el artículo 2° del Decreto Supremo 104-95-EF, denominado Reglamento de procedimiento de restitución simplificado de derechos arancelarios, los productos exportados que pueden acogerse al drawback o restitución simplificada son aquellos en cuya elaboración se utilicen: a) Insumos: incluye las materias primas, productos intermedios, partes y piezas. La denominación del insumo importado debe coincidir con lo declarado en la DUA. De ser necesario utilizar el nombre comercial o la denominación del producto final utilizado con el insumo importado, deben precisarlo de manera completa en el cuadro. De haber utilizado la unidad de medida distinta a la declarada en la DUA, se recomienda consignar el factor de conversión. b) Materia prima: es toda sustancia, elemento o materia necesaria para obtener un producto, incluidos aquellos que se consumen o intervienen directamente en el proceso de producción o manufactura, o sirven para conservar el producto de exportación. Se considerarán como materia prima las etiquetas, envases y otros artículos necesarios para la conservación y transporte del producto exportado. c) Productos intermedios: aquellos elementos que requieren de procesos posteriores para adquirir la forma final en que serán incorporados al producto exportado. d) Pieza: aquella unidad previamente manufacturada, cuya ulterior división física produzca su inutilización para la finalidad a que estaba destinada. e) Parte: el conjunto o combinación de piezas, unidas por cualquier procedimiento de sujeción, destinado a constituir una unidad superior. Las definiciones señaladas, fueron extraídas del artículo 13° del D.S. N° 104-95-EF. 108 6. CLASES DE INSUMOS IMPORTADOS Los insumos importados utilizados en el bien exportado pueden ser: Importados directamente por el beneficiario. Adquiridos a importadores ubicados en el país (proveedores locales). Mercancías elaboradas con insumos importados por terceros (art.104° del D.S. N° 010-2009-EF). 7. INSUMOS EXCLUIDOS DEL DRAWBACK No todos los insumos importados del extranjero por productoresexportadores peruanos pueden beneficiarse del drawback, por ello se ha establecido en el ordenamiento legal los insumos excluidos, comprendidos en los siguientes. Ingresados bajo los regímenes de admisión temporal para reexportación en el mismo estado y/o para Perfeccionamiento Activo, salvo que hubieren sido previamente nacionalizados pagando el íntegro de sus derechos. Nacionalizados con el régimen de reposición de mercancías en franquicia. Nacionalizados con exoneración arancelaria, con preferencia arancelaria o franquicias aduaneras especiales otorgadas por Acuerdos Comerciales Internacionales, salvo que el exportador realice la deducción sobre el valor FOB del monto correspondiente a estos insumos, lo que es posible sólo en el caso de insumos importados para el consumo adquiridos localmente sin transformación. Nacionalizados con tasa arancelaria cero, siendo único insumo importado. Tampoco se aplica el beneficio de restitución arancelaria cuando se pretende aplicar sobre repuestos, útiles de recambio, combustibles importados u otra fuente energética cuando su única función sea la de 109 generar energía o calor para la industrialización del producto a exportar. En caso que el exportador no conozca si el insumo importado por tercero está contenido en alguno de los supuestos de exclusión, debe deducirlo al solicitar su acogimiento al drawback. 8. MERCANCÍAS DE EXPORTACIÓN EXCLUIDAS La exportación definitiva de las mercancías listadas en el anexo del Decreto Supremo N° 127-2008-EF y modificatorias no puede acogerse al drawback. Anualmente el MEF actualiza dicha lista.81 9. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO En el Perú, tradicionalmente existían dos procedimientos para solicitar el drawback, el primero es la solicitud física y el otro es la solicitud con transmisión electrónica, en ambos casos poseían un procedimiento distinto. Recientemente en Agosto del 2013, se aprobó un nuevo procedimiento que entró en vigencia el 01 de Enero del 2014. En los tres tipos de procedimiento, el trámite administrativo de inicia a pedido de la parte interesada, a través de una solicitud de restitución arancelaria, que es un documento virtual o físico con carácter de declaración jurada en la cual el solicitante manifiesta no haberse acogido a otro régimen aduanero que configure causal de exclusión, así como debe cumplirse los requisitos legales que se exigen para la admisión de la solicitud, así como indicar los montos a restituir superiores a US$ 500, para ello el valor FOB de la DUA exportación será como mínimo US$ 10,000. Además el plazo perentorio para presentar la solicitud es de ciento ochenta días desde la exportación 81 PARTIDAS ARANCELARIAS EXCLUIDAS DE LA RESTITUCIÓN DE DERECHOS ARANCELARIOS, fue aprobado inicialmente mediante el Decreto Supremo N° 127-2002-EF publicado el 25 de agosto de 2002 y modificada por el Decreto Supremo N° 056-2003-EF publicado el 06 de mayo de 2003 y el Decreto Supremo N° 098-2006-EF publicado el 06 de julio de 2006. 110 9.1. PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD FISICA El beneficiario debe presentar ante las Oficinas de SUNAT la solicitud del drawback acompañando copia de la documentación sustentatoria, el funcionario encargado recepciona y revisa los documentos y entregaba un cargo de recepción, ahora solo se recibe y pasa al especialista. Posteriormente, se ingresan los datos al SIGAD, el sistema valida los datos de las exportaciones e importaciones, luego el beneficiario toma conocimiento de la aceptación o rechazo de su solicitud. Si la calificación de la solicitud es positiva se emite una nota de crédito o un cheque a favor del beneficiario dentro de los diez días hábiles siguientes, en caso de que su calificación sea negativa puede improcedente, por el hecho de contener algún error subsanable cuyo plazo de subsanación es de dos días como máximo o infundada por contener un error insubsanable y se rechazó de plano la solicitud. 9.2. PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD CON TRANSMISION ELECTRONICA En este caso se presenta la solicitud del drawback por internet y posteriormente se acerca a alguna oficina de SUNAT para la recepción física de los documentos, el funcionario revisa los documentos y los incorpora al SIGAD quien se encarga de calificar en forma positiva o negativa la solicitud y emitir el cheque o nota de crédito. 9.3. NUEVO PROCEDIMIENTO DE DRAWBACK WEB Para presentar la solicitud de restitución, el interesado debe acceder a través de la web desde cualquier equipo informático a nivel nacional, luego se digitalizan los documentos que sustentaran el pedido, existen en el sistema dos tipos de atención, el primero es de aprobación automática o de verificación documentaria, si la calificación es positiva se abonara en la cuenta 111 indicada el monto a restituir, eliminando la nota de crédito y si la calificación es negativa el plazo para subsanas los errores subsanables es de cinco días. 10. MONTO A RESTITUIR El monto a restituir para las empresas cuya calificación de sus solicitudes del drawback sean positivas, se calculará aplicando la tasa fija del 5 % sobre el valor FOB del producto a exportar. Por otro lado, el año 2009, el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo N° 288-2009-E, aumento el porcentaje correspondiente al drawback al 8 % del valor FOB82 del producto a exportar, con el tope del 50% de su costo de producción. Asimismo se establece que el tope máximo de restitución de derechos arancelarios es de los primeros veinte millones de dólares americanos anuales de exportación de productos por subpartida arancelaria y por empresa exportadora no vinculada, monto que podrá ser reajustado de acuerdo a la evaluaciones que realice el Ministerio de Economía y Finanzas. Del mismo modo con fecha el 31 de diciembre del 2010 el porcentaje de restitución se redujo al 6.5%. Finalmente, a partir del 01 de enero del 2011 el porcentaje aplicable al drawbak volvió a ser de 5% del Valor FOB de exportación.83 Aplicando los procedimientos tradicionales de solicitud física o teledespacho, se utilizaba para restituir el monto del drawback una nota de crédito o cheque no negociable, emitido en moneda nacional al tipo de cambio promedio ponderado compra de la fecha de emisión y con una vigencia de ciento ochenta días calendarios 82 EL VALOR FOB incluye Costo de producción, utilidad, costos de embalaje, gasto de transporte interno, gastos de agente, gastos de carga y manipuleo. 83 EL VALOR FOB excluye comisiones y cualquier otro gasto deducible en el resultado final de la operación de exportación (Intereses por el pago diferido, inspección, gastos de corretaje, cánones, regalías, gastos posteriores a la exportación y otros gastos asumidos por el vendedor). 112 desde su emisión. En cambio en el nuevo procedimiento de drawback web el monto se restituye con depósito en la cuenta bancaria señalada por el productor- exportador en la solicitud de restitución. 11. PLAZOS El plazo máximo y perentorio para la presentación de la solicitud del drawback es de ciento ochenta días hábiles computados desde la fecha de exportación del producto final, el beneficiario puede solicitar la suspensión del plazo de acuerdo al artículo 138° de la Ley General de Aduanas aprobada por el Decreto Legislativo N.° 1053, en caso se encuentre pendiente por resolver una solicitud de rectificación de valor FOB de sus Declaraciones de Exportación acreditada ya sea con la respectiva Nota de Crédito o Nota de Débito, según corresponda. También, existe el plazo perentorio de treinta y seis meses entre la importación de los insumos y la exportación del producto final que contiene los insumos previamente importados. 12. REQUISITOS DOCUMENTARIOS La solicitud de restitución de derechos arancelarios tiene carácter de declaración jurada y debe ser presentada junto con los cuadros de insumo productos llenados, suscritos y firmados por el beneficiario o su representante legal; y debe anexarse los siguientes documentos para sustentar lo solicitado a) Copia simple de la DUA84 o DS85 de Exportación. 84 DUA: Declaración Única de Aduanas, es un documento utilizado para registrar y tramitar la importación o exportación de los productos. 85 DS: Declaración simplificada, es un documento utilizado para registrar y tramitar la importación o exportación de los productos, pero se utiliza cuando el monto de la transacción comercial es inferior.. 113 b) Copia simple de la DUA o DS de Importación de los insumos utilizados en la producción del bien de exportación, del proveedor debidamente cancelada.86 c) Copia SUNAT de la factura local correspondiente a compras internas de insumos importados por terceros y declaración jurada de su proveedor local que indique no haber perfeccionamiento, así hecho como uso de de regímenes franquicias de aduaneras especiales y/o exoneraciones o rebajas arancelarias de cualquier tipo por la adquisición de dichos insumos. d) En el caso que la solicitud de restitución se sustente en adquisiciones de mercancías elaboradas con insumos importados (Art.104 del Decreto Supremo Nº 010-2009-EF) utilizados en el proceso de industrialización para luego exportar el producto final, los beneficiarios deben presentar la copia SUNAT de la factura del proveedor local y acreditar el cumplimiento de los requisitos señalados en el procedimiento de restitución, con la respectiva declaración jurada de su proveedor local que indique los datos de la DUA o DS de Importación. e) Copia de la factura que acredite el servicio prestado, en caso de producción o elaboración por encargo, el cual puede ser parcial o total, el exportador puede proporcionar al productor el insumo importado materia del beneficio de restitución, el mismo que se sustenta con la presentación de los documentos señalados en párrafos precedentes, según corresponda. 86 ARTÍCULO 40° DE LA LEY 27444 que dispone la documentación prohibida de solicitar por la administración; sin embargo, mediante MEMORÁNDUM N° 97-2009-SUNAT/2B4000 de fecha 25 de Marzo del 2009 se estableció que mientras aquel requisito sea exigido por una norma legal vigente, no podía dejar de exigirse su cumplimiento ya que la SUNAT no tiene competencia para ejercer el control difuso del ordenamiento jurídico. 114 f) Garantía por un monto no inferior al solicitado, bajo cualquiera de las modalidades señaladas en el artículo 211° del Reglamento de la Ley General de Aduanas aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2009-EF, que garantice las deudas tributarias aduaneras más recargos exigibles que el solicitante pudiera mantener a la fecha de presentación de la Solicitud de Restitución, cuando requiera que la Nota de Crédito se emita dentro del segundo día hábil siguiente de presentada dicha solicitud. Dicha garantía debe tener una vigencia mínima de dos meses computados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. 13. CALIFICACIÓN DEL DRAWBACK: En el proceso de calificación de la solicitud se pueden dar tres situaciones la primera es que se apruebe la solicitud y se restituya al exportador- productos con el drawback y las otras dos alternativas son que se califique negativamente por errores ya sean subsanables o insubsanables. Los errores subsanables y no subsanables que dan lugar al rechazo temporal o definitivo de la solicitud de acogimiento al drawback. Esta forma de clasificación de los errores se sustenta en el artículo 7° de la Resolución de Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas N°128-2005/SUNAT/A publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de Marzo de 2005. Debemos aclarar que, luego de presentada la solicitud de restitución de derechos, es sometida a una primera revisión documentaria por el funcionario aduanero encargado de su recepción, luego de lo cual, si resulta admisible, entonces se genera el número de la Boleta de Recepción correlativo que sirve como constancia para acreditar la presentación de la misma. Posteriormente dicha solicitud recién es sometida a una evaluación y revisión minuciosa por parte del funcionario aduanero designado para 115 determinar la validez o improcedencia de su acogimiento a este beneficio tributario. Este procedimiento de revisión previa por el funcionario de aduanas, será eliminado en el nuevo procedimiento simplificado de acogimiento al drawback por internet para agilizar los trámites. Dentro de la calificación negativa de dichas solicitudes pueden motivar su desaprobación en dos clases de errores, aquellos que son subsanables y los no subsanables. Se denomina a un error como subsanable a aquel que cuando se produce se procede a notificar al beneficiario otorgándole el plazo de dos días hábiles para que subsane el error detectado. Pueden ser errores materiales tales como errores de transcripción o de cálculo que se verifiquen de los documentos que se adjuntan a la solicitud de restitución, omisión de sello o firma. Por otro lado, son errores no subsanables a aquellos que cuando se producen se registran en la Boleta de Rechazo y se notifica al beneficiario para que tome conocimiento de los motivos que originaron el rechazo y del mismo modo se le devuelven los originales y copias de la solicitud de restitución presentada, sin embargo el usuario puede volver a presentar su solicitud cumpliendo todos los requisitos. Son considerados errores no subsanables aquellos que se encuentran vinculados al cumplimiento de los requisitos señalados en el Decreto Supremo N° 104-95-EF, normas complementarias y modificatorias; tales como no acreditar la calidad de empresas productora exportadora, presentar la solicitud fuera del plazo de 180 días hábiles de producido el embarque, no acreditar el pago de los derechos arancelarios que graven el insumo importado, entre otras. 116 TITULO VI DRAWBACK EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA 1. EL DRAWBACK EN ARGENTINA LEY N° 22415: CÓDIGO ADUANERO ARGENTINO Artículo 820°: Drawback “Drawback es el régimen aduanero en virtud del cual se restituye, total o parcialmente, los importes que hubieran pagado en concepto de tributos que gravaron la importación para consumo, siempre que la mercadería sea exportada para consumo: a) Luego de haber sido sometida en el territorio aduanero a un proceso de transformación, elaboración, combinación, mezcla, reparación o cualquier perfeccionamiento o beneficio. b) Utilizándose para condicionar o envasar otra mercadería que se exportará.” El drawback en la legislación Argentina se encuentra regulado en el Código Aduanero, mediante Ley N° 22415, vigente desde el 02 de Marzo de 1981, específicamente en el artículo 820°, transcrito en el cuadro precedente, de cuyo texto se infiere que el tratamiento legal del drawback es el de restitución de los derechos aduaneros, adicionalmente se restituyen la tasa estadística equivalente al 0.% sobre el valor en aduanas de las mercancías CIF, el impuesto al valor agregado del 21% más el 10% por percepción y el 3 % por anticipo del impuesto a las ganancias. 117 En Argentina, la institución pública encargada de determinar las mercancías que pueden acogerse al drawback, el plazo en el que debe realizarse la reexportación y la base sobre las que se liquidará el beneficio, es el Poder Ejecutivo. Además, el procedimiento para solicitar el beneficio, es calificado en tres etapas: la primera es la tipificación, la segunda es la verificación y la tercera es la liquidación. En la primera etapa de la tipificación, el exportador es el encargado de presentar ante la autoridad de comercio a través de un formulario, los datos de las mercaderías importadas, su valor y los gravámenes que se cancelaron como impuestos al realizarse la importación , con toda esta información se emite una resolución de tipificación, luego en la etapa de verificación se debe comprobar que el exportador realizó directamente la importación de los insumos, sin restricción de los productos y que estos se han consumido en el proceso de producción para lo cual se requiere de una autorización de la Secretaria de Industria y Comercio como un requisito previo y la liquidación se hará en moneda nacional por el equivalente al tipo de cambio vigente en la fecha de la liquidación. Es por ello, que el organismo que interviene en la autorización del régimen es la Secretaria de Industria y Comercio, asimismo el organismo que efectiviza la devolución es la Administración General de Aduana, específicamente la Dirección General de Impositiva (DGI) Finalmente, no está previsto legalmente el drawback de exención y el de suspensión no está reglamentado a pesar que la ley N° 22415 y en el Decreto N° 1001 y decreto N° 2204, hacen referencia a un régimen de admisión temporal de insumos en el territorio aduanero para el perfeccionamiento industrial y recibe el nombre de admisión temporal. 118 2. EL DRAWBACK EN BRASIL DECRETO LEY N° 37 Artículo 78° Inciso II: Drawback “Suspensión del pago de los tributos exigibles en la importación de mercaderías a ser exportada después de ser beneficiada o destinada a la fabricación, complementación o acondicionamiento del producto exportado. Restitución, total o parcial de los tributos que hayan sido pagados en la importación de mercaderías exportadas después de ser beneficiada o utilizada en la fabricación, complementación o acondicionamiento de otra exportada ” La legislación brasileña, reconoce tres sistemas de aplicación para el drawback en su país el primero es la exención, el segundo el de suspensión y el tercero el de restitución. En el primer sistema de exención, los tributos que se devuelven son todos los impuestos que gravan la importación incluyendo también el impuesto a la Circulación de mercaderías y servicios (ICMS) y el organismo encargado del procedimiento es el Departamento de Comercio Exterior (DECEX). Asimismo, los beneficiarios de este sistema pueden ser cualquier empresa industrial o comercial, dentro del cual se clasifican en común en el caso que el único operador que actúa como importador y exportador, el solidario que actúa en forma conjunta entre dos o más empresas comerciales o industriales que operen como importadores de los insumos o exportadores de bienes finales y como intermediario, que realiza la transferencia de los productos intermedios directamente al industrial exportador para formar parte de los productos finales que serán exportados. 119 La aprobación de acogimiento a este sistema se realiza mediante acto concesorio de drawback, el cual es emitido por DECEX, el cual aprueba las operaciones individualmente consideradas, evaluando los valores y cantidades de importación y exportación. Además no existen restricciones de los productos que pueden acogerse a este sistema de restitución, salvo aquellos productos cuya importación está prohibida, las empresas peticionantes o intervinientes en la operación de comercio exterior puede acogerse automáticamente salvo que tengan antecedentes negativos. El plazo para la reexportación es de un año y puede ser prorrogable por un año adicional autorizado por DECEX tomando en consideración el ciclo productivo, como excepción en la fabricación de bienes de capital el plazo es hasta de cinco años. En la modalidad de suspensión, las transferencias en el mismo estado no están previstas, ni se autorizan las garantías en la ley pero, en la práctica no se exige, la comprobación y determinación de los insumos consumidos en el proceso de producción, dicho procedimiento lo realiza el DECEX y mensualmente. también Las es la penalidades entidad se encargada aplican ante del la control falta de reexportación y consiste en el pago de tributos actualizados, más los intereses y la multa ascendente al 30 % del valor actualizado del impuesto de importación, en caso que se compruebe que se ha comercializado en el mercado interno, además de las penalidades aduaneras se aplica una multa equivalente al 100 % del valor actualizado del impuesto de exportación. Si se da el caso que los insumos importados se nacionalicen se puede hacer cancelando los tributos e interese, .más una multa del 30 %. En el sistema de restitución, se devuelven los impuestos de importación ascendente a 17 % aproximadamente. Entonces, el Decreto Ley N° 37 del año 1966, establece que el beneficio consiste en una exención de los tributos exigibles en la 120 importación de la mercadería en cantidad y calidad equivalentes a la utilizada en el perfeccionamiento, fabricación, complementaria o acondicionamiento del producto exportado. 3. EL DRAWBAK EN PARAGUAY LEY N° 1173: CÓDIGO ADUANERO Artículo 129°: Drawback “El Poder Ejecutivo determinará las mercaderías cuyos tributos a la importación podrán ser devueltos al importador siempre que retomen al exterior en los siguientes casos: a) Después de haber sido sometidas a un proceso de industrialización en el país y b) Que hayan sido utilizados para el acontecimiento o envasado de mercaderías que se exporten.” El drawback está regulado en el artículo 129° de la Ley N° 1173, los tributos que se devuelven por este régimen son los gravámenes aduaneros y otros tributos a la importación. El organismo que interviene en la autorización del régimen es la Dirección Nacional de Aduanas, no se especifica sobre el organismo que realiza la restitución, ni sobre la forma de acreditación y de pago. El Poder Ejecutivo determinará las mercaderías cuyos tributos de importación pueden ser devueltos al importador, siempre que su destino final del producto sea el mercado internacional, después de un proceso de industrialización en el país y que los insumos importados hayan sido utilizados en el acondicionamiento o envasado de mercaderías que se exporten. No está previsto el sistema de exención ni de devolución, sólo el drawback de restitución. 121 4. EL DRAWBACK EN URUGUAY LEY N° 4268 Artículo 1°: Drawback “Es la operación por la cual el importador paga derechos de importación sobre determinados artículos y obtiene la devolución de lo pagado una vez que se procede a la reexportación de los mismos, en el estado que lo recibió o después de transformados o elaborados industrialmente en el país.” En Uruguay, la Ley N° 4268 del año 1913, en su artículo 1°, regula la institución jurídica del drawback. Los tributos que se devuelven son la tasa global arancelaria (TGA), que incluye actualmente los gravámenes a la importación de impuestos aduaneros y recargos cambiarios, además del impuesto al valor agregado cuya tasa es del 2%. El organismo encargado de establecer la autorización del sistema es el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Industria, Energía y Minería, pero el organismo que hace efectiva la devolución de los impuestos es la Dirección Nacional de Aduanas y el Banco de la República Oriental de Uruguay y la Dirección General Impositiva, sobre la forma de restitución, el pago del monto restituido, beneficiarios del régimen del drawback y sobre los productos a exportar que se pueden acoger a este régimen, no especifica. Además, referido a la comprobación y verificación del consumo, se exige un control posterior a la autorización realizado por el Laboratorio Tecnológico de Uruguay (LATU). A continuación se presenta un cuadro comparativo sobre las legislaciones de estos cuatro países analizados anteriormente como son Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay que a su vez forman parte de MERCOSUR (Mercado Común del Sur). 122 CUADRO N° 01: CUADRO COMPARATIVO DE LA LEGISLACIÓN SOBRE EL DRAWBACK EN EL DERECHO COMPARADO INDICADOR LEGISLACIÓN DENOMINACIÓN ARGENTINA LEY N° 22415: Código Aduanero DRAW BACK Art. 820°: Régimen aduanero en virtud del cual se restituyen total o parcialmente los importes que se hubieren pagado en concepto de tributos de importación para consumo siempre que la mercadería exportada: a) Luego de haber sido sometida en el territorio aduanero a un proceso de transformación, elaboración, combinación, mezcla, reparación o cualquier otro perfeccionamiento o beneficio. b) Utilizándose para a condicionar o envasar otra mercadería que se exportará. BRASIL DECRETO LEY N° 37 PARAGUAY LEY N° 1173 URUGUAY LEY N° 3816 DRAWBACK Restitución Art. 78°: Suspensión DRAW BACK DRAW BACK Art. 129°: “El Poder Ejecutivo determinará las mercaderías cuyos tributos a la importación podrán ser devueltos al importador siempre que retomen al exterior en los siguientes casos: Después de haber sido sometidas a un proceso de industrialización en el país y Que hayan sido utilizados para el acontecimiento o envasado de mercaderías que se exporten.” Art. 1°: Es la operación por la cual el importador paga derechos de importación sobre determinados artículos y obtiene la devolución de lo pagado una vez que se procede a la reexportación de los mismos, en el estado que lo recibió o después de transformados o elaborados industrialmente en el país. del pago de los tributos exigibles en la importación mercaderías a de ser exportada después de ser beneficiada destinada a o la fabricación, complementación o acondicionamiento del producto exportado. Restitución, total o parcial de los tributos que hayan sido pagados en la importación de mercaderías exportadas después de ser beneficiada o utilizada en la fabricación, complementación o acondicionamiento de otra exportada ” 123 CAPÍTULO III: METODOLOGÍA 124 1. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES VARIABLE INDICADORES DOCTRINARIOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIO NES DESDE SU VIGENCIA EN EL SISTEMA LEGAL PERUANO NORMATIVOS ESTADISTICAS ANUARIOS ESTADISTICOS RESOLUCIONES INFORMES ENTREVISTAS SUB INDICADORES AUTORES NACIONALES ENRIQUE CORNEJO RAMÍREZ LUIS ALBERTO SANDOVAL AGUILAR FERNANDO COSIO JARA PINKAS FLINTy otros AUTORES EXTRANJEROS RICARDO XAVIER BASALDUA VICTOR MALPARTIDA CASTILLO JAVIER OYAKAWA y otros SUPRANACIONALES CONVENCIÓN DE KYOKO ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO DECISIÓN N°618 NACIONALES 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 2. LEY GENERAL DE ADUANAS, DECRETO LEGISLATIVO N° 1053 3. REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE ADUANAS, DECRETO SUPREMO N° 010- 2009- EF 4. REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN SIMPLIFICADA DE DERECHOA ARANCELARIOS, DS 104-95- RF 5. LEY DE RESTITUCIÓN INDEBIDA DE DERECHOS ARANCELARIOS, LEY N° 29326 6. DECRETO SUPREMO N° 127- 2002- EF 7. DECRETO SUPREMO N° 135- 2005- EF 8. RESOLUCIÓN DE SUPERINTENDENCIA NACIONAL ADJUNTA DE ADUANAS N° 002232013/SUNAT/30000 AÑOS 1995– 2012 SUNAT, AÑOS 1995 – 2012 SEGUNDA INSTANCIA EMITIDAS POR EL TRIBUNAL FISCAL (1995- 2012) INFORMES EMITIDOS POR SUNAT (1995-2012) EXPERTOS EN TEMAS TRIBUTARIO ADUANERO. 125 2. POBLACIÓN Y MUESTRA 2.1. DISTRIBUCIÓN DE LA MUESTRA TÉCNICAS UNIDADES DE ANÁLISIS S.S S.S. POBLAC IÓN MU EST RA 8 GRANDES (*) EXPORTADO RES ENTREVISTAS EXPERTOS EN DERECHO TRIBUTARIO ADUANERO RECOPILACIÓN DOCUMENTAL RESOLUCIONES 36 MEDIANOS (*) 8 PEQUEÑO S (*) 20 61 ADUANAS 5 ADEX 5 AGENTES DE ADUANAS CÁMARA DE COMERCIO DE LA LIBERTAD DOCENTES ESPECIALI STAS 5 SEGUNDA INSTANCIA 13 25 4 6 34 INFORMES EMITIDOS POR SUNAT TOTAL 51 34 34 21 93 93 (*) Según clasificación de ADEX, Asociación de Exportadores 2.2. FÓRMULA n = Tamaño de la muestra Z = Desviación estándar (para un intervalo de confianza de 95.55% es 1,96) 126 85 p = Proporción de la población que posee las características cuando “n” se desconoce tal proporción se asume que “p” es 50. q = p-1 E = Margen de error es 5. N = Tamaño de la población Para obtener el tamaño de la muestra, reemplazamos los valores: 60 50 x 49 n= 25 + 3.84 2.3. 2450 50 x 49 n = 6.51 n = 75 + 26.34 93 MUESTREO: Es BIETÁPICA, ya que la presente investigación se realiza en dos etapas distintas, en la primera se aplica en la recopilación documental través de la observación y guías de observación y en el caso de las entrevistas se utiliza el rol de preguntas, sin embargo en ambas etapas se aplica el muestreo no probabilístico tanto en la recopilación documental, como en las entrevistas, porque al realizar la selección de los datos el investigador selecciona la muestra, y toda la población tuvo la posibilidad de ser elegida como muestra. 2.4. REQUISITOS DE LA MUESTRA: REPRESENTATIVA: Debido a las unidades de análisis trabajadas, como son las resoluciones administrativas emitidas por SUNAT y el Tribunal Fiscal y las entrevistas realizadas a los grandes, medianos y pequeños exportadores, así como a los funcionarios de SUNAT, ADEX, Cámara de Comercio y Agentes de aduanas; 127 se ha tomado una muestra de 85, la cual es acorde al tamaño de la población que es 93, al aplicar la fórmula se obtiene que la muestra como mínimo debe ser de 75, por este motivo la muestra es representativa de la población, ya que permite generalizar a toda la población los resultados obtenidos de la aplicación de la investigación sobre la muestra seleccionada. VÁLIDA: El tamaño de la muestra seleccionada es de 85, con lo cual se determinan los objetivos de mi investigación, de acuerdo al total de la población. CONFIABLE: La muestra es confiable por ser representativa y válida, debido que las unidades de análisis han sido estudiadas teniendo como muestra 85 y una población de 75. 3. TIPO DE INVESTIGACION: 3.1. POR SU FINALIDAD: La presente investigación es APLICADA, también llamada práctica o empírica, ya que se lleva a cabo con fines prácticos inmediatos, para contrarrestar un problema vigente y que requiere de rápida solución como es el caso de los efectos que la aplicación del drawback, generan sobre las exportaciones peruanas, por ser un tema de gran influencia en la economía de nuestro país. 3.2. POR SU PROFUNDIDAD: La presente investigación es DESCRIPTIVA y EXPLICATIVA, porque se describen y analizan el problema, a través del análisis de las variables de esta investigación para determinar los efectos que se generan al aplicar el drawback en las exportaciones peruanas, es decir existe una relación de causa y efecto, de esta 128 manera se minimiza los errores para brindar mayor confiabilidad a las investigación. 3.3. POR SU DISEÑO: La presente investigación es NO EXPERIMENTAL, ya que no será reproducido en un laboratorio, ni se manipulará la variable independiente para analizar su implicancia sobre las variables dependientes de forma intencional, por tratarse de una investigación. 4. MÉTODOS En la presente investigación se empleó diversos métodos, entre ellos el método científico, los métodos lógicos y jurídicos. 4.1. MÉTODO CIENTÍFICO: Durante la realización de esta investigación se ha utilizado el método científico, definiendo a éste como el proceso destinado a explicar fenómenos, establecer relaciones entre los hechos y enunciar leyes que expliquen los fenómenos físicos del mundo y permitan obtener, con estos conocimientos, aplicaciones útiles al hombre, también se define como un método de investigación usado principalmente en la producción de conocimiento en la ciencia. En la presente investigación se utiliza el método científico, porque se inicia con el planteamiento de un problema obtenido de la realidad a través de una interrogante, y se analizan las variables al plantearse una hipótesis que con la información recopilada en el marco histórico, referencial y teórico y principalmente con las estadísticas, informes, resoluciones y entrevistas recopiladas y analizadas en el Capítulo de resultados y discusión se pretenden corroborar, para poder brindar soluciones legales al problema inicialmente planteado. 129 4.2. MÉTODOS DE RECOLECCIÓN Y ANÁLISIS DE DATOS 4.2.1. MÉTODOS LÓGICOS MÉTODO INDUCTIVO Este método analiza de lo particular a lo general, fue utilizado en la presente investigación al elaborar el marco teórico, debido que del tema planteado en el problema de investigación, se dividió en subtemas y cada uno de ellos fue analizado en la doctrina tanto nacional como internacional, así como en la legislación peruana y extranjera, de esta manera se amplió el sentido de la investigación. MÉTODO DEDUCTIVO El método deductivo se utilizó en la presente investigación, en el proceso de recolección de la información, así como en la elaboración del marco teórico al dividirlo en los conceptos jurídicos desde lo general a lo particular, basándome en la doctrina y legislación aplicable como es el derecho tributario y aplicando los principios jurídicos de la especialidad el derecho aduanero y comercial internacional. Así también se aplicó en el análisis de las resoluciones del Tribunal Fiscal y en las entrevistas aplicadas a los especialistas en derecho tributario aduanero. Al concluir la investigación se empleó este método en la elaboración de las conclusiones, recomendaciones y en la obtención de los resultados ya que de alguna manera condensan todo el trabajo realizado de una manera precisa, concisa y clara; con la finalidad de poder ser aplicada como una alternativa de solución del problema analizado. 130 MÉTODO ANALÍTICO Durante todo el proceso de elaboración de la presente investigación se empleó el método analítico, en la primera etapa para seleccionar la información idónea, también se utilizó este método en el análisis, procesamiento y desarrollo de las normas referidas al tema de investigación básicamente de naturaleza constitucional, tributario, comercial internacional y en el ámbito nacional e internacional, así también se analizan los informes de SUNAT, las resoluciones del Tribunal Fiscal y los Anuarios estadísticos, adicionalmente se analizan las estadísticas elaboradas por distintas instituciones públicas y privadas y finalmente en las entrevistas aplicadas a los especialistas para verificar en la realidad los efectos que genera el drawback sobre las exportaciones peruanas.. MÉTODO SINTÉTICO Se aplicó el método sintético, en la elaboración del resumen y el abstract, así como en el subcapítulo de Marco teórico al condensar la información más relevante en cada uno de los títulos en los que se divide, también se aplicó en el capítulo de resultados, para poder comprobar la validez de la hipótesis planteada, asimismo cuando se analizaron los resultados de la investigación, también al elaborar las conclusiones, recomendaciones con las que concluye la presente investigación. MÉTODO ESTADÍSTICO Método utilizado a lo largo de todo el proceso de investigación, desde la recolección de información ya que se clasificó siguiendo criterios de carácter cuantitativo y cualitativo, así como cuando se trabajó los datos obtenidos 131 de la población y muestra de la investigación. Además incorporé a mi trabajo de investigación estadísticas obtenidas directamente obtenida de trimestrales los sobre o tabulando informes las la anuales, información semestrales, exportaciones y drawback elaboradas por SUNAT, ADEX. Asimismo se empleó este método en la elaboración del Capítulo IV – Resultados y Discusión, para la tabulación y elaboración de cuadros estadísticos, de los datos recogidos como resultados de la presente investigación. MÉTODO MATEMÁTICO Este método se empleó cuando se calculó el tamaño de la muestra idónea para esta investigación aplicando la fórmula, para ello se aplicó operaciones aritméticas. MÉTODO HISTÓRICO Método que se empleó al momento de realizar la búsqueda de antecedentes referidos al tema objeto de investigación, aquellos conformados por las tesis previas, investigaciones a través de revistas especializadas y ensayos o publicaciones en los periódicos, referidos al tema objeto de investigación. También se utilizó al desarrollar el Subcapítulo I, denominado Marco Histórico Contextual, en el cual se establece la evolución del drawback en el contexto internacional y nacional. 4.2.2. MÉTODOS JURÍDICOS Este método fue empleado durante toda la investigación para analizar la aplicación del drawback y su influencia sobre las exportaciones peruanas tomando como base el sistema jurídico peruano y sus regulaciones legales sobre la materia, es por ello que se aplicó este método durante el 132 análisis de las normas de distintos rangos tanto constitucionales, leyes peruanos y del derecho comparado. MÉTODO DOCTRINARIO Método que se utilizó para seleccionar información con bases doctrinarias, extrayendo las distintas opiniones y corrientes sobre el tema que se investigó, para lo cual tomamos como referencia autores nacionales como internacionales, para extraer sus las ideas fuerte para el desarrollo de las variables de la presente de investigación. MÉTODO INTERPRETATIVO Este método se empleó para procesar, analizar y explicar el contenido de las normas constitucionales, tributarias y del procedimiento administrativo relacionadas al tema de la presente investigación en el sistema normativo peruano, así como las normas de derecho comercial internacional y de la legislación comprada con otros países. MÉTODO HERMENÉUTICO Método que fue utilizado en la interpretación de textos legales, y de la legislación en materia de derecho aduanero, derecho comercial internacional, pero no sólo agotado por la totalidad de disposiciones que forman el orden jurídico, sino por las reglas y principios que constituyen la doctrina aplicable al orden jurídico en referencia. MÉTODO EXEGÉTICO Este método es empleado en el Marco teórico, para conocer el origen de las instituciones jurídicas desarrolladas en el Marco teórico de la presente investigación, así como en el marco histórico contextual 133 para describir la evolución del drawback en el ámbito internacional y nacional. MÉTODO DIALÉCTICO En la presente investigación se aplica este método al analizar la normatividad peruana sobre el drawback y determinar los efectos de su aplicación sobre las exportaciones peruanas, haciendo un parangón con la normatividad de otros países que regulan la misma institución jurídica. 5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS Las técnicas y los instrumentos que se utilizarán en la presente investigación son: 5.1. RECOPILACIÓN DOCUMENTAL La recopilación documental es una técnica utilizada a lo largo de todo el presente trabajo de investigación, que consiste en la recolección de información obtenida de la doctrina nacional e internacional, de la legislación peruana y extranjera, de los Anuarios estadísticos elaborados por SUNAT, también de los informes emitidos por la misma institución, las resoluciones del Tribunal Fiscal en segunda instancia y de las estadísticas elaboradas por diversas instituciones públicas y privadas. Para la utilización de esta técnica, se emplearon como instrumentos las guías de observación, el escaneo, el fotocopiado, las páginas virtuales, que describiré a continuación: GUÍAS DE OBSERVACIÓN Se utiliza el instrumento de las guías de Observación, para recoger la información plasmada en el marco teórico, en la doctrina nacional e internacional, además de las resoluciones de segunda instancia del Tribunal fiscal desde 134 los años 1995-2012 y los informes de SUNAT, así como los anuarios estadísticos de SUNAT, que han permitido analizarla situación actual generada por la aplicación del drawback sobre los productores – exportadores peruanos. Las guías de observación fueron elaboradas estableciendo los fundamentos que generan una calificación negativa de los informes y resoluciones, así como los plazos y tipo de fallo.. OBSERVACIÓN Se emplea un instrumento de la observación, a través de los sentidos que permite conocer el contenido de los informes y resoluciones del Tribunal fiscal, así como de las páginas virtuales y libros que se analizaron para la presente investigación. También se utiliza en el análisis y discusión de los gráficos estadísticos del Capítulo IV de resultados. ESCANEO: El método que se utilizó fue el escaneo, para la obtención de gráficos estadísticos, así como información contenida en libros para analizar el tema y los subtemas en los que se dividió la presente investigación. FOTOCOPIADO: El instrumento del fotocopiado, permitió aplicar la tecnología para obtener reproducciones de los libros y revistas con los que, el investigador elaboró el marco teórico y demás capítulos de la investigación. PÁGINAS VIRTUALES La investigación realizada, utilizó la información obtenida de las páginas web, utilizando como el instrumento del internet, como una fuente valiosa en la recopilación de información para el marco teórico, sometida a una selección previa para 135 obtener información actualizada sobre el tema materia de investigación. 5.2. ENTREVISTAS DIÁLOGO El diálogo, es la conversación entre emisor y receptor en el cuál se intercambian una serie de ideas, es por ello que en las entrevistas se entabla el dialogo entre el entrevistado y el entrevistador, quien se ayuda con un rol de preguntas. En la presente investigación se realizó las entrevistas y las preguntas fueron formuladas a expertos en derecho tributario aduanero, así como a los grandes, medianos y pequeños exportadores, quienes por la complejidad de sus labores diarias, en algunos casos, primero se tuvo que coordinar una cita para la entrevista y se dejó el cuestionario de preguntas y en una segunda oportunidad regrese a toar nota de las respuestas. A los funcionarios de SUNAT, ADEX, Agentes de Aduanas Y Cámara de Comercio, con quienes en la mayoría de casos se estableció un diálogo directo, no obstante en otros casos se realizó la entrevista utilizando el correo electrónico o el Facebook chat, así como el Skype y también se emplearon equipos para materializar las entrevistas como las cámaras fotográficas, cámaras web y filmadoras. ROL DE PREGUNTAS Con el motivo de realizar las entrevistas, he establecido el rol de preguntas para conocer la opinión de los expertos acerca del drawback en las exportaciones peruanas, estas preguntas fueron formuladas a los entrevistados en forma directa y utilizando medios electrónicos como el Facebook chat, el correo electrónico y el Skype 136 6. PROCEDIMIENTO DE RECOLECIÓN DE LA INFORMACIÓN Para realizar el presente trabajo de investigación y recopilar la información necesaria, se realizaron los siguientes pasos: PRIMER PASO: Búsqueda de información en páginas webs de instituciones públicas y privadas a nivel nacional e internacional, así como buscadores de internet, bibliotecas virtuales del país, y bibliotecas físicas de Trujillo y Lima de las que obtuve tesis, tesinas, libros y revistas jurídicas, en las que aplique la técnica del fotocopiado y el escaneo de ser el caso para ello primero me dirigí a la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada Antenor Orrego, luego a la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo, a la biblioteca de Universidad Ricardo Palma, a la biblioteca de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Además, tuve la oportunidad de participar en calidad de becaria en el V Programa de Formación en Excelencia Gerencial, en la ciudad de Lima que duró aproximadamente diez meses, en el cual me brindaron información sobre temas de gestión empresarial, exportaciones, situación económica del país y me permitió elaborar una red de contactos para desarrollar mi investigación. SEGUNDO PASO: Identifique el problema central de mi investigación, así como la hipótesis, las variables, los objetivos tanto el objetivo general como los objetivos específicos a partir de los que delimite mi investigación. TERCER PASO: Conversé con los especialistas para coordinar las entrevistas y elaborar el rol de preguntas para obtener los datos necesarios para mi trabajo de investigación, primero me contacte en la ciudad de Lima con los agentes de adunas ya que tengo una empresa familiar 137 que se dedica a la importación de repuestos automotrices denominada “Importadora de Repuestos OBAJ S.A.C.” y por ello tengo esos contactos, posteriormente coordine las entrevistas de los docentes universitarios especialistas en derecho Tributario Aduanero y participe en un Curso sobre las últimas modificatorias al Drawback organizado por ADEX y SUNAT, además me dirigí a las empresas exportadoras para separar cita con los encargados del área contable de dichas empresas para poder entrevistarlos, en algunos casos me facilitaron sus correos electrónicos para que mis preguntas sean absueltas o a través de facebook chat en otros casos utilice el Skype. CUARTO PASO: Elaboración de instrumentos, las guías de observación para la recopilación de la información que sea útil para mi investigación, aplicadas en la doctrina nacional y extranjera, así como el análisis de los informes y anuarios estadísticos de SUNAT y del Tribunal fiscal, para el análisis de estadísticas e informes Anuales sobre exportaciones. QUINTO PASO: Calculé la muestra para que mi investigación sea válida, representativa y confiable, para ello busque información sobre la fórmula, métodos científicos, métodos lógicos y técnicas, las que aplique a la población que abarca el problema de mi investigación. SEXTO PASO: Realicé las entrevistas a los pequeños, medianos y grandes exportadores, también a los funcionarios de SUNAT, ADEX, Cámara de Comercio, agentes de aduanas y la clasificaré según las respuestas obtenidas, de esta manera sinteticé la información acerca de los efectos reales que genera la aplicación del drawback sobre las exportaciones peruanas. 138 SÉTIMO PASO: Creé los archivos, en los que se clasificó la información previamente recopilada, y se depuró antes de incluirla en mi investigación, ya que por ser un tema que tiene que ver con la economía del país, la información debe estar actualizada y debe ser presentada de manera clara, concisa, sin redundancias, ni contradicciones, de esta manera se puede obtener un análisis minucioso de las variables de investigación y comprender el problema a desarrollar, así como de los componentes en los que se divide. OCTAVO PASO: Inicié la elaboración de mi tesis, para ello la dividí en cinco capítulos, también se dividió en subcapítulos y títulos necesarios; aplicando el esquema internacional para la presentación de mi trabajo de investigación luego incorporé la información que fue clasificada en mis archivos de acuerdo al tema correspondiente en el subcapítulo IV Marco teórico, asimismo elaboré mi capítulo de resultados, realicé la contrastación de mi hipótesis, elaboré mis conclusiones, mis recomendaciones y una sugerencia legislativa. 7. DISEÑO DE PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN Para el procesamiento de los datos recopilados sobre el tema de investigación, se realizó de la siguiente manera. Toda la información obtenida de las distintas fuentes libros, revistas, ensayos, tesis; se ordenan según el tema, el criterio y se van organizando en temas y subtemas. DEPURAR LA INFORMACIÓN Se depuró la información que no se relaciona directamente con mi investigación, es decir la que no es relevante y sólo me sirvió como una orientación, y únicamente utilicé la información útil y actualizada para conocer el problema de investigación de manera real para 139 establecer los efectos del drawback sobre las exportaciones peruanas. TABULAR LA INFORMACIÓN Luego se tabuló la información cuantitativamente cada una de las respuestas vertidas por los entrevistados y las resoluciones de segunda instancia emitidas por el Tribunal fiscal, así como los informes y anuarios estadísticos de SUNAT respecto a la presente investigación, las cuales fueron analizadas y presentadas en cuadros y gráficos para sustentar la hipótesis de investigación. ORDENAR LA INFORMACIÓN Asimismo, se procedió a ordenar la información seleccionada, es decir, la base doctrinaria, distintos artículos, las estadísticas anuales sobre exportaciones, los informes de SUNAT, y de la Asociación de Exportadores del Perú y revistas respecto al tema y la metodología a utilizar, los aportes jurisprudenciales y las respuestas obtenidas por los encuestados. Por último, pasé a clasificar la información conforme a lo que corresponde al marco teórico, a la metodología, los audios, las entrevistas, así como las recomendaciones que me puedan brindar los especialistas y analizadas por mi persona. 8. DISEÑO DE PRESENTACIÓN La información obtenida en el proceso investigación será presentada en Cinco Capítulos, subcapítulos y títulos, los que citaré a continuación: CAPÍTULO I: Denominado El Problemática, la Problema, el cuál comprende la Realidad Formulación del Problema, los Objetivos, la Hipótesis, las Variables y la Justificación a la investigación. CAPÍTULO II: 140 Denominado Fundamentación teórica, y contiene cuatro subcapítulos marco histórico contextual, marco normativo, marco referencial y marco teórico, el cual a su vez está dividido en cuatro títulos. CAPÍTULO III: Denominado Metodología, dividido en tipo de investigación, operativización de variables, unidad de análisis, distribución de la muestra, métodos, técnicas e instrumentos, procedimiento en la recolección de la información, diseño de procesamiento de la información y diseño de presentación de resultados. CAPÍTULO IV: Se presentan los resultados de mi investigación, empezando por las anuarios estadísticos, informes emitidos por SUNAT, resoluciones de segunda instancia del Tribunal fiscal; desde el año 1995 hasta la actualidad y entrevistas realizadas a los grandes, medianos y pequeños exportadores, así como especialistas en la materia, tal como indica el tamaño de la muestra, que se ha presentado a través de cuadros y gráficos estadísticos. CAPÍTULO V: Comprende las conclusiones y recomendaciones, para con el tema materia de mi investigación. Asimismo se señalan las referencias bibliográficas y se adjuntan los anexos que fueron empleados en el trabajo de investigación. 141 CAPÍTULO IV: RESULTADOS Y DISCUSIÓN 142 SUBCAPÍTULO I: DE LAS ESTADÍSTICA 1. EVOLUCIÓN DE LAS EXPORTACIONES DESDE 1995-2012 CUADRO N° 02: ESTADÍSTICA EVOLUTIVA DE EXPORTACIONES PERUANAS Y MONTOS DE EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL 1995-2012 (EN US$) AÑO EXPORTACIONES (MILL. US$) EXPORT. PROD. NO TRADICIONALES (MILL. US$) 1995 5491 1444 1996 5877 1589 1997 6824 2046 1998 5756 1966 1999 6087 1876 2000 6954 2043 2001 7025 2182 2002 7713 2256 2003 9090 2620 2004 12809 3479 2005 17367 4277 2006 23830 5278 2007 28093 6313 2008 31018 7562 2009 26961 6185 2010 35564 7641 2011 46268 10130 2012 45639 11047 Fuente: Banco Central de Reservas del Perú, obtenido de la página web (http://estadisticas.bcrp.gob.pe/index.asp?sFrecuencia=A). 143 GRÁFICO N° 01: EVOLUCIÓN DE EXPORTACIONES Y EXPORTACIONES NO TRACIONALES (1999-2012) Fuente: Banco Central de Reservas del Perú, obtenido de la página web (http://estadisticas.bcrp.gob.pe/index.asp?sFrecuencia=A). ANÁLISIS Y DISCUSION: En el cuadro anterior, se puede observar claramente que las exportaciones peruanas que incluyen la exportación de productos tanto tradicionales como no tradicionales y exportación de servicios se han ido incrementando progresivamente desde el año 1995 hasta el año 2012, Salvo los desniveles en los años 1997- 1998 y 20082009 debido a crisis internacionales que repercutieron en la economía del país, los años siguientes el crecimiento de las exportaciones ha sido óptimo estableciendo un equilibrio positivo sostenible hasta la 144 fecha indicada. El Estado peruano, promueve e incentiva las exportaciones, ya que son una gran fuente de divisas para el Perú y además contribuye a la generación de empleo para los peruanos, consiguientemente reduce la pobreza y brinda mayores oportunidades a la población; esto se corrobora con los datos positivos de crecimiento económico de las exportaciones que nos brinda el Banco Central de Reservas del Perú. Además, el cuadro N° 02, también se muestran los datos de las exportaciones de productos no tradicionales como son los textiles, agroindustria, productos manufacturados, etc, la tabla presentada muestra los datos anuales de exportaciones de los productos no tradicionales desde el año 1995, tomamos en consideración esta fecha por ser el año en que entró en vigencia el drawback como un incentivo tributario para las exportaciones, hasta el año 2012 Debemos indicar que en el gráfico anterior, se establecen dos variables las exportaciones de manera general y las exportaciones de productos no tradicionales, ambas líneas indican el progresivo crecimiento de ambas variables a lo largo de los años, y que la tendencia seguir en sentido ascendente; esto es positivo para nuestro país y debemos atribuir los beneficios al Estado que se preocupa hoy más que nunca en mejorar el sector industrial del país, cuyo desarrollo aun es incipiente, es cierto que las importaciones también se han incrementado, pero ello no debe generar un peligro para las empresa nacionales, sino una competencia pura y positiva que motive al empresario o productor peruano a mejorar sus procesos de producción y reducir sus gastos, en este sentido se crea el drawback como un beneficio de restitución arancelaria que ha permitido que las exportaciones de productos industriales se incremente notablemente en los últimos años, ya que tradicionalmente las exportaciones del país tenían su sustento principalmente y casi en su totalidad en la 145 exportación de productos tradicionales que son mera exportación de materias primas y productos sin valor agregado, lo que nos llevó a ser considerados desde hace muchos años un país extractivo, que verdaderamente no aprovecha sus recursos propios ni beneficia directamente a su población sino por el contrario, el beneficio es para los empresarios extranjeros que invierten en obtener nuestra materia prima y darle el valor agregado en sus países de origen. CUADRO N° 03: ESTADÍSTICA EVOLUTIVA DEL DRAWBACK Y MONTOS DE EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL 1995-2012 (EN US$)87 1999 47898570 VARIACIÓN PORCENTUAL ANUAL MONTO RESTITUIDO POR DRAWBACK 0.00% 2000 53624090 11.95% 2024028000 8.06% 2001 59157391 10.32% 2192000000 8.30% 2002 71185178 20.33% 2269743560 3.55% 2003 86172077 21.05% 2625791930 15.69% 2004 102010273 18.38% 3481345110 32.58% 2005 140736965 37.96% 4284408710 23.06% 2006 153576543 9.12% 5276836770 23.16% 2007 177768204 15.75% 6361711340 20.56% 2008 206077249 15.92% 7545706500 18.61% 2009 298788142 44.99% 6155412290 -18.42% 2010 335304597 12.22% 7646076000 24.22% 2011 367695000 10.96% 10195700000 13.33% 2012 418764200 11.38% 11185000000 10.97% AÑOS MONTO RESTITUIDO POR DRAWBACK MONTO DE EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL 1873097000 VARIACIÓN PORCENTUAL ANUAL DE EXPORTACIONES NO TRADICIONAL 0.00% Fuente: DUARTE CUEVA, FRANKLIN, Reflexiones sobre el drawback y su efecto sobre las exportaciones, 2009 y la actualización es de elaboración propia tomando como fuente SUNAT- Aduanas e Inteligencia Comercial de ADEX. 87 No incluye el periodo 1995-1998 por no disponibilidad de datos sobre montos restituidos. 146 GRÁFICO N° 02: ESTADÍSTICA EVOLUTIVA DEL DRAWBACK Y MONTOS DE EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL 1999-2012 (%) EVOLUCIÓN DEL DRAWBACK Y EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL 19952012 (EN US$) 50.00% 40.00% 30.00% 20.00% 10.00% 0.00% -10.00% -20.00% -30.00% 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 VARIACIÓN PORCENTUAL ANUAL DEL MONTO RESTITUIDO POR DRAWBACK VARIACIÓN PORCENTUAL ANUAL DE EXPORTACIONES NO TRADICIONAL Fuente: DUARTE CUEVA, FRANKLIN, Reflexiones sobre el drawback y su efecto sobre las exportaciones, 2009 y la actualización es de elaboración propia tomando como fuente SUNAT- Aduanas e Inteligencia Comercial de ADEX. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN: Podemos observar del cuadro N° 03, se toman en consideración los datos a partir del año 1999 ya que no se tienen registrados datos del rango entre los años 1995- 1999, fecha en que entra en vigencia el drawback. Las variables presentadas en el cuadro y gráfico anterior, muestran que las exportaciones no tradicionales han evolucionado positivamente, lo que se evidencia en los porcentajes de variación porcentual que son positivos salvo en el año 2009 en que se produce la crisis económica mundial, pero debemos resaltar que dichos porcentajes son fluctuantes es decir en algunos años el incremento 147 fue mayor que en otros, pero la tendencia siempre fue en su mayoría positiva, teniendo como fuente la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Además, se han obtenido datos exactos sobre el monto anual restituido por drawback en nuestro país, en dichos datos podemos concluir que el incremento positivo de las exportaciones peruanas no tradicionales se debe a la adopción del drawback por aquellos exportadores de productos con valor agregado ya que el incremento es directamente proporcional, debemos precisar que durante los años 2009, la tasa de restitución fue aumentada a 8%, lo cual estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2010, después del día siguiente hasta el 31 de diciembre de 2010 la tasa fue de 6,5% y a partir del 1 de enero de 2011 la tasa volvió a su nivel normal de 5%, es por ello que en el año 2009 a pesar de la crisis mundial, es el año en que el monto restituido por drawback es mayor en comparación con otros años, con una variación porcentual de (44.99%) y en contraposición a ello las exportaciones de productos no tradicionales tuviese una variación porcentual negativa de (-18.42%), es importante tomar en cuenta que en el resto de años analizados ambas variables van de la mano, y se produce un incremento positivo de ambos; tomando como referencia estos datos, podemos concluir que el drawback constituye un incentivo a los exportadores y productores de productos con valor agregado, ya que ayuda a compensar los aranceles cancelados totalmente al momento de la importación de insumos, piezas, materias primas y ello contribuye a que los costos de producción sean menores y por consiguiente se maximicen los beneficios para el país, promoviendo las exportaciones de productos no tradicionales. La tendencia es positiva ya que cada vez más el gremio exportador y el Estado peruano, están capacitando a los exportadores de productos principalmente no tradicionales para que se beneficien con el 148 drawback y disminuyan los costos de producción de los productos para generar mayor competencia con productos fabricados en el extranjero. GRÁFICO N° 03: ESTADÍSTICA EVOLUTIVA DEL DRAWBACK Y 1995-2012 (EN US$)88 MONTO RESTITUIDO POR DRAWBACK 450000000 400000000 350000000 300000000 250000000 MONTO RESTITUIDO POR DRAWBACK 200000000 150000000 100000000 50000000 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 0 Fuente: DUARTE CUEVA, FRANKLIN, Reflexiones sobre el drawback y su efecto sobre las exportaciones, 2009 y la actualización es de elaboración propia tomando como fuente SUNAT- Aduanas e Inteligencia Comercial de ADEX. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN: En este gráfico N° 03, se presentan cifras anuales del monto restituido por concepto del drawback en el Perú tiene desde la fecha en que se han recopilado los datos una tendencia creciente y positiva, es por ello 88 No incluye el periodo 1995-1998 por no disponibilidad de datos sobre montos restituidos. 149 que en el año 1999 se restituyó por concepto de drawback el monto de US$ 47 898 570 Dólares Américanos llegando en el año 2012 a restituirse el monto de US$ 418 764 200 Dólares Américanos, debo indicar que los datos desde el año 1999 al 2010 fueron presentados por Franklin Duarte Cueva en su artículo denominado “Reflexiones sobre el drawback y su efecto sobre las exportaciones”, los últimos dos años 2011 y 2012 los datos han sido obtenidos de la página de SUNAT, pero como se encontraban en nuevos soles, aplicando el tipo de cambio de esos años respectivamente obtenido de la página del Banco Central de Reservas del Perú, de esta manera dichos datos son presentados en Dólares Américanos. Entonces debemos resaltar que los exportadores peruanos cada vez más se están acogiendo a este beneficio tributario, lo cual se evidencia con los monto restituido por drawback que se incrementan progresivamente y con ello se promueven las exportaciones peruanas lo que constituye un beneficio común para la sociedad. Verificamos que cada vez mayor número de empresas peruanas acceden a acogerse al beneficio tributario del drawback, pero en su mayoría son grandes empresas que exportan montos superiores a 10 millones de dólares al año y no las pequeñas o medianas empresas, que son la base de la pirámide y sobre las cuales gira la economía del país, ya que son el mayor número, se debe promover el acceso a este beneficio tributario para cumplir con el objetivo de la norma que es promover el sector exportador de productos con valor agregado que puedan ser competitivos en el mercado global. 150 CUADRO N° 04: EVOLUCIÓN DE LAS EXPORTACIONES TRADICIONALES Y NO TRADICIONAL 2004-2012 (EN US$) AÑOS 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 TRADICIONALES 9 229 12 988 18 514 21767 23159 10864 28091 35 785 34 863 NO TRADICIONALES 3 488 4 286 5 286 6 318 7 469 6 209 7 725 10 188 11207 TOTAL 12 716 17 273 23 800 28 084 30 628 27 073 35 806 45 973 46 070 Fuente: SUNAT y MINCETUR sobre la evolución de exportaciones tradicionales y no tradicionales (2004-2012). GRÁFICO N° 04: EVOLUCIÓN DE LAS EXPORTACIONES TRADICIONALES Y NO TRADICIONALES EN EL PERÚ (2004-2012) EVOLUCIÓN DE EXPORTACIONES TRADICIONAL Y NO TRADICIONALES (2004-2012) 2012 2011 2010 2009 2008 NO TRADICIONALES 2007 TRADICIONALES 2006 2005 2004 0 10000 20000 30000 40000 Fuente: SUNAT y MINCETUR sobre la evolución de exportaciones tradicionales y no tradicionales (2004-2012 151 ANÁLISIS Y DISCUSIÓN: A través del cuadro presentado se muestran los datos de exportaciones anuales desde el año 2004 al 2012, en el cual se evidencia que ambos conceptos de exportación de productos tanto tradicionales como no tradicionales han ido en aumento. Desde el año 2004 el monto de exportaciones tradicionales fue de US$ 9 229 millones de dólares, frente a las exportaciones no tradicionales fue de US$ 3 488 millones de dólares, ambos montos se han incrementado año a año, por ello el año pasado 2012, los montos fueron por exportaciones tradicionales de US$ 34 863 millones de Dólares americanos y el monto de exportaciones no tradicionales fue de US$ 11 207 millones de Dólares americanos, entonces podemos deducir que las exportaciones tradicionales superan casi en el triple a las exportaciones no tradicionales. En ambos casos, alrededor de los años 2008 y 2009, se produce una disminución notable del monto exportado debido a la crisis internacional, pero el año siguiente el 2010 el progreso es claro, por este motivo mantienen una línea creciente en rubro de exportaciones. Entonces, tomando en cuenta que las exportaciones de productos tradicionales se basa la extracción de recursos naturales como minerales, pesca, etc, en cambio los productos no tradicionales son aquellos productos con valor agregado como los productos manufacturados, agroindustria, etc. Dentro de la política del gobierno se promueve la exportación de productos y servicios, pero principalmente de aquellos que son industrializados en nuestro país porque al atribuirle valor agregado a las materias primas e incluso complementándola con piezas o insumos importados; el valor del producto final a exportar se incrementa, entonces el monto de exportación de estos productos debería es mayor a los productos que únicamente son extraídos de la naturaleza, pero en nuestro país la 152 situación es completamente diferente, como ya hemos indicado anteriormente. GRÁFICO N° 05: SOLICITUDES RECHAZADAS NO SUBSANABLES (AÑO 2013) SOLICITUDES RECHAZADAS NO SUBSANABLES No subsanar errores dentro del plazo de dos días Inconsistencia entre lo declarado y documentación presentada Relacionados a la condición de productor exportador Valor FOB solicitado es mayor a lo deducido en la declaracion de exportación 5% 22% 44% 29% Fuente SUNAT, Utilizado por Dr. Juan Carlos Gonzales en la presentación titulada Procedimiento de Restitución Simplificado de Derechos arancelarios- drawback. INTERPRETACIÓN Y ANALISIS El procedimiento administrativo establecido por la ley, para acceder al drawback establece que se iniciará a pedido de la parte interesada en este caso el beneficiario sería el productor- exportador, quien a través de una solicitud acompañando los documentos que sustentan su petitorio, recurre a la administración aduanera para que le restituya el monto cancelado por los aranceles aplicados a la importación de los insumos que fueron consumidos o incorporados en el bien a exportar, los funcionarios de aduanas tomando 153 en cuenta criterios uniformes establecidos califican las solicitudes, dicha calificación puede ser positiva y brindar el beneficio o puede ser negativa que a la vez puede contener errores subsanables para lo cual se otorgará un plazo de dos días en que se pueda corregir o en último caso puede darse una calificación negativa y contener errores no subsanables. En el gráfico presentado, se establecen las principales causales por las cuales las solicitudes del drawback son calificadas en forma negativa y no son subsanadas, del gráfico se infiere que el 44 % de ellas es atribuible a que no son subsanadas los errores en el plazo perentorio de dos días y por tanto son rechazadas, asimismo el 29% se debe a inconsistencias entre lo declarado y la información presentada por el solicitante, el 22 % está relacionado a que el solicitante no logra acreditar su condición de productorexportador para poder beneficiarse con el drawback y finalmente el valor FOB solicitado es mayor al deducido en la declaración de exportación. Entonces podemos inferir que la mayoría de solicitudes desestimadas por SUNAT, se dan por el breve plazo que otorgan para subsanar omisiones o errores en cuanto a los requisitos legales exigibles para acceder al drawback. 154 CUADRO N° 04: DISTRIBUCIÓN SEGÚN CIIU DE UNA MUESTRA DE EMPRESAS POR NÚMERO DE FIRMAS, MONTOS RESTITUIDOS Y MONTOS EXPORTADOS, AÑO 200989 DESCRIPCIÓN DEL CIIU CIIU NÚMERO DE FIRMAS MONTO RESTITUIDO US$ MONTO EXPORTADO US$ FABRICACIÓN DE PRENDAS DE VESTIR 1810 15 37 244 047 573 772 957 ELABORACIÓN DE FRUTAS, LEGUMBRES Y HORTALIZAS PREPARACIÓN Y TEJIDO DE FIBRAS TEXTILES ELABORACIÓN Y CONSERVAS DE PESCADO PESCA, EXPLOTACIÓN Y CRIADERO DE PECES CULTIVO DE HORTALIZAS Y LEGUMBRES FABRICACIÓN DE 1513 11 20 898 742 273 071 116 1711 8 10 453 558 137 046 726 1512 8 7 055 922 91 247 124 0500 6 8 261 171 112 180 424 0112 4 7 440 447 93 671 952 1730 3 8 198 153 103 650 714 CULTIVO DE FRUTAS 0113 3 4 070 289 52 122 124 VENTA MAYORISTA DE OTROS PRODUCTOS 5190 3 33 463 331 45 766 004 CULTIVO DE CEREALES 0111 3 3 157 446 40 557 777 ASERRADO Y CEPILLADURA DE MADERA FUNDICIÓN DE METALES NO FERROSOS 2010 3 2 178 450 28 509 225 2732 2 7 961 814 101 753 899 TEJIDOS Y ARTÍCULOS DE PUNTO 89 Corresponde a un total de 23 CIIUs que registran datos de sólo una empresa cada uno. 155 FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS Y QUÍMICOS BÁSICOS 2411 2 4 446 163 57 403 789 ACTIVIDADES DE 2221 2 3 067 443 38 738 634 1543 2 2 655 625 34 273 264 2424 2 1 721 976 22 020 010 SUBTOTAL ‘ 77 74 131 788 958 941 666 OTROS (*) VARIOS 23 100 929 161 1 306 891 179 TOTAL ‘ 100 175 060 949 2 265 832 845 IMPRESIÓN ELABORACIÓN DE CACAO, CHOCOLATES FABRICACIÓN DE JABONES Y DETERGENTES Fuente: FRANKLIN DUARTE CUEVA. Revista del Departamento Académico de Ciencias Administrativas. Volumen 6, número 11. Julio 2011 156 GRÁFICO N° 06: DISTRIBUCIÓN SEGÚN CIIU DE UNA MUESTRA DE EMPRESAS POR NÚMERO DE FIRMAS, MONTOS RESTITUIDOS Y MONTOS EXPORTADOS, AÑO 2009 ELABORACIÓN DE CACAO,… DESCRIPCIÓN DEL CIIU FABRICACIÓN DE SUSTANCIAS Y… ASERRADO Y CEPILLADURA DE MADERA VENTA MAYORISTA DE OTROS… FABRICACIÓN DE TEJIDOS Y… PESCA, EXPLOTACIÓN Y CRIADERO DE… PREPARACIÓN Y TEJIDO DE FIBRAS… MONTO RESTITUIDO MONTO EXPORTADO FABRICACIÓN DE PRENDAS DE VESTIR 0 400000000 800000000 EN US$ Fuente: FRANKLIN DUARTE CUEVA. Revista del Departamento Académico de Ciencias Administrativas. Volumen 6, número 11. Julio 2011 ANÁLISIS Y DISCUSIÓN: Tomando como referencia el cuadro y gráfico precedentes se observan que los datos son del año 2009 y han sido extraídos de un cuadro presentado por Franklin Duarte Cueva, de estos datos podemos deducir que el CIIU que mayor exportó nuestro país en ese año dentro del rubro de exportaciones de productos no tradicionales se atribuye a la fabricación de prendas de vestir que pertenece al rubro de la industria a la cual se dedican 15 firmas y cuyo monto total de exportación fue de US$ 573 772 957 Dólares Americanos y el monto restituido por drawback fue de US$ 37 244 047 Dólares Americanos, 157 asimismo, el CIIU que continua en el cuadro es el de elaboración de frutas, hortalizas y legumbres en el cual el monto exportado es de US$ 273 071 116 Dólares Americanos y el monto restituido por drawback fue de US$ 20 898 742 Dólares Americanos, con ello podemos constatar que los montos tanto de exportación y de restitución son los más altos en el mismo sector de fabricación de prendas de vestir, entonces con ello sustentamos que las exportaciones no tradicionales son promovidas con la aplicación del drawback en el Perú. Paralelamente a lo antes indicado, el CIIU menor consignado en el cuadro y gráfico representa como monto de exportación total la suma de US$ 22 020 010 Dólares Americanos y el monto restituido por drawback fue de US$ 1 721 946 Dólares Americanos, de la misma manera la exportación no tradicional de este tipo de productos se ha visto incentivada por el drawback, pero sólo se han consignado dos empresas en este rubro, por ello el gobierno debe promover la exportación de este tipo de productos a nivel nacional, que corresponde a la fabricación de jabones y detergentes. 158 SUBCAPÍTULO II: ANUARIOS ESTADISTICOS SUNAT Para la presente investigación se utilizaron los anuarios estadísticos elaborados por SUNAT de los años 1995, 1006, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, de acuerdo a la evolución de las exportaciones y del drawback en nuestro país. CUADRO N° 06: CANTIDAD DE EMPRESAS BENEFICIADAS CON EL DRAWBACK ( 1995-2007)90 AÑO 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 CANTIDAD 17 156 447 588 677 830 1,000 1,013 1,081 1,144 1,264 N.D 1,356 VARIACIÓN 9,18 % 2,87 % 1,32 % 1,15 % 1,23 % 1,20 % 1,01 % 1,07 % 1,06 % 1, 10 % Fuente: FLORES KONJA, ADRIÁN ALEJANDRO y HIDALGO TUPIA, MANUEL ALBERTO, El drawback como mecanismo de promoción de exportaciones ¿cómo mejorar su impacto en las MYPES?, publicado en la Revista de la Facultad de Ciencias Contables Vol. 16 N° 32, pág. 37-45 de la UNMSM, Lima- Perú 2009 90 Citado por Adrian A. Flores Konja y Manuel Hidalgo Tupia, fuente Orrego, Pablo. DRAWBACK, Fomento de las exportaciones, cambios normativos y procedimientos. 159 GRÁFICO N° 07: CANTIDAD DE EMPRESAS BENEFICIADAS CON EL DRAWBACK ( 1995-2007) 2007 2006 2005 2004 2003 2002 2001 2000 1999 1998 1997 1996 1995 0 200 400 600 800 1000 1200 1400 Fuente: FLORES KONJA, ADRIÁN ALEJANDRO y HIDALGO TUPIA, MANUEL ALBERTO, El drawback como mecanismo de promoción de exportaciones ¿cómo mejorar su impacto en las MYPES?, publicado en la Revista de la Facultad de Ciencias Contables Vol. 16 N° 32, pág. 37-45 de la UNMSM, Lima- Perú 2009 ANALISIS Y DISCUCIÓN Las empresas beneficiadas con el drawback desde que la ley entró en vigencia alrededor del año 1995 hasta el año 2007 en que se establecen los datos recopilados en este cuadro y gráfico, han aumentado significativamente, ya que como se extrae de los anuarios elaborados por SUNAT en el año 1995, únicamente quince empresas se beneficiaron con este incentivo tributario a las exportaciones y en el año 2007 fueron mil trescientas cincuenta y seis, esto nos hace inferir que año a año se incrementa el número de empresas de rubros distintos que solicitan el drawback y cuya solicitud es calificada de manera positiva, pero en contraste 160 1600 a ello el número de empresas es muy reducido en comparación con el número de empresas exportadoras que existen en el país en el rubro de productos no tradicionales. La tendencia es ascendente, cada vez mayor cantidad de empresas se benefician con el drawback en el país, pero dicho incremento debería ser mayor y más acelerado, para un país que vive inmerso en el proceso de globalización, por ello el gobierno debe analizar esta situación y promover campañas de capacitación a través de los gobiernos locales y regionales para que cualquier interesado pueda fácilmente solicitar y acceder a este beneficio, de esta manera se cumpliría el real sentido de la norma que es promover las exportaciones de productos no tradicionales. Existen en el Perú aproximadamente tres millones de pequeñas y medianas empresas y un 60 % de ellas son informales, de ese porcentaje que resta la mayoría no cuenta con la capacidad de gestión para comercializar sus productos a nivel internacional y su mercado se reduce al nacional, por estas razones la tendencia es que se mantengan unos años y luego desaparezcan, con ello se desaprovechan los tratados y convenios que el Estado ha firmado con diversos países. 161 GRÁFICO N° 08: PRINCIPALES REGIONES EXPORTADORAS DEL SECTOR NO TRADICIONAL (ENE – DIC 2012) Fuente: SUNAT. Elaboración: Inteligencia Comercial ADEX. Boletín de Exportaciones regionales 2012 ANÁLISIS Y DISCUSIÓN: En el gráfico N° 08, se presentan datos estadísticos por regiones de exportaciones no tradicionales en el país en el año 2012, con mucha sorpresa observamos que el 54% del total de las exportaciones no tradicionales en el Perú, se realizan en la capital la región de Lima, abarcando más de la mitad del total, seguido de la región Piura, Callao, Ica y La Libertad con 13%, 9%, 7% y 5% respectivamente; con lo que podemos inferir que a pesar que el Estado peruano promueve las exportaciones no tradicionales con beneficios a nivel nacional, seguimos viviendo en el centralismo por ello en su mayoría las exportaciones de estos productos se encuentra en Lima y las demás regiones que le siguen cuentan con una diferencia sustancial en comparación con lo exportado en la capital, y peor aún de las 162 veinticinco regiones que tiene nuestro país, sólo cinco se encuentran representadas en dicho gráfico, las otras veinte regiones están incluidas en otros. También debemos resaltar que la totalidad de las regiones que tiene una representación mayor al 5 % de exportaciones de productos no tradicionales están ubicadas en la región Costa, lo cual significa que en el resto del país las personas en su mayoría se dedican a actividades como la agricultura, ganadería, minería, pesca y comercio. Dejando de lado el sector industrial y el trabajo en fábricas para elaborar productos con valor agregado a pesar de contar con los beneficios estatales como es el drawback, muchas veces por desconocimiento o falta de asesoría no obtienen dichos beneficios, generando una situación de desventaja a sus productos cuando intentan competir con el mercado extranjero en costo y calidad, lo que produce la quiebra de dichas manufacturas peruanas. Se infiere del gráfico que siendo el año 2012 el que tomamos como referencia, en el cual las exportaciones de productos no tradicionales ha aumentado con relación a los años precedentes, sin embargo la mayor cantidad de empresas exportadoras de este tipo de productos industrializados se concentra en Lima, dejando rezagados a las demás regiones ubicadas en la costa, sierra y selva; ello implica que nuestra industria sea precaria y no alcanza a suplir las necesidades y estándares internacionales para exportar productos competitivos. 163 SUBCAPÍTULO III: INFORMES DE SUNAT Para la presente investigación hemos utilizado veintiún informes de SUNAT relacionados con el drawback que han sido elegidos como muestra, conformados por los siguientes: INFORMES ANALIZADOS CANTIDAD 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 N° DE INFORME 023- 2007.SUNAT/2B4000 048- 2008.SUNAT/2B4000 051- 2008.SUNAT/2B4000 076- 2008.SUNAT/2B4000 080- 2008.SUNAT/2B4000 015- 2009.SUNAT/2B4000 092- 2009.SUNAT/2B4000 100- 2009.SUNAT/2B4000 106- 2009.SUNAT/2B4000 108- 2009.SUNAT/2B4000 021- 2010.SUNAT/2B4000 029- 2010.SUNAT/2B4000 099- 2010.SUNAT/2B4000 100- 2010.SUNAT/2B4000 102- 2010.SUNAT/2B4000 112- 2010.SUNAT/2B4000 113- 2010.SUNAT/2B4000 116- 2010.SUNAT/2B4000 117- 2010.SUNAT/2B4000 002- 2011.SUNAT/2B4000 028- 2011.SUNAT/2B4000 AÑO DEL INFORME 2007 2008 2008 2008 2008 2009 2009 2009 2009 2009 2010 2010 2010 2010 2010 2010 2010 2010 2010 2011 2011 164 CUADRO N° 07: FUNDAMENTOS DE CALIFICACIÓN NEGATIVA DE LOS INFORMES DE SUNAT SOBRE EL DRAWBACK FUNDAMENTO DE INFORMES FUNDAMENTO DE LA CASLIFICACIÓN NEGATIVA NO CUMPLE CON NÚMERO DE PORCENTAJE INFORMES LOS REQUISITOS FORMALES DE LA SOLICITUD 7 47 % LOS INSUMOS IMPORTADOS NO PAGARON ARANCELES 4 27 % 2 13 % 2 13 % NATURALEZA TRIBUTARIA DEL MONTO A RESTITUIR EMPRESAS EXPORTADORAS DEBEN ACREDITAR LA PRODUCCION DEL BIEN TOTAL 15 100% Fuente: Elaboración propia teniendo como base los Informes de SUNAT (19952012) GRÁFICO N° 09: FUNDAMENTO DE LOS INFORMES DE SUNAT SOBRE EL DRAWBACK 50% 45% 40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% PORCENTAJE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS FORMALES DE LA SOLICITUD LOS INSUMOS IMPORTADOS NO PAGARON ARANCELES NATURALEZA TRIBUTARIA DEL MONTO A RESTITUIR EMPRESAS EXPORTADORAS DEBEN ACREDITAR LA PRODUCCION DEL BIEN 47% 27% 13% 13% Fuente: Elaboración propia teniendo como base los Informes de SUNAT (19952012) 165 INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS: En el cuadro anterior se puede observar claramente que la totalidad de informes estudiados, el 47 % de los criterios utilizados por los especialistas aduaneros para calificar negativamente la solicitud de restitución ha sido la que no cumplen con los requisitos formales de la solicitud, establecidos en la ley. En este sentido se infiere que las empresas exportadoras desconocen los documentos que deben anexar a la solicitud, es por ello que incumplen con los requisitos y sus solicitudes son desestimadas perdiendo el beneficio que el Estado les brinda. Así también, el 27% de los informes de SUNAT indican que no corresponde acogerse al régimen de restitución arancelaria porque los insumos importados previamente ya han sido exonerados del pago de derechos arancelarios por beneficios que el Estado otorga o porque son materia de tratados y convenios internacionales como los tratados de libre comercio, en ese caso como no se canceló derechos arancelarios lo que implica que el producto final a exportar no ha encarecido su costo de producción con el arancel, por lo tanto la naturaleza de la norma no se cumple ya que el producto deberá tener el precio justo y sin cargas adicionales que le impidan ser competitivo, es por ello que no se puede beneficiar con el drawback. El 13% de los fundamentos de los informes analizados establece que el monto a restituir por concepto de drawback tiene naturaleza tributaria, por esta ficción legal se le atribuye la misma naturaleza que los tributos y existe la exigencia de la restitución del monto indebidamente otorgado. Además el 13% establecen que las empresas exportadoras son las responsables de acreditar que la producción del bien se haya realizado en el país y utilizando los insumos importados legalmente ya sea por el mismo o por terceros en ese caso deberá presentar la factura que acredita dicha adquisición en el mercado local o la producción por encargo, pero en caso no se logre acreditar la producción la solicitud de restitución será rechazada. 166 SUBCAPITULO IV: RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE EL DRAWBACK Para la presente investigación se utilizaron trece resoluciones del Tribunal Fiscal relacionadas al drawback que han sido elegidos como muestra y son presentados en este cuadro. RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL ANALIZADOS CANTIDAD N° DE RTF AÑO 1 4694-A-2005 2005 2 10704-A-2007 2007 3 10795-A-2007 2007 4 5 10320-A-2007 1107-A-2007 2007 2007 6 1543-A-2007 2007 7 6330-A-2008 2008 8 1616-A-2008 2008 9 9965-A-2009 2009 10 1807-A-2009 2009 11 1816-A-2009 2009 12 2593-A-2010 2010 13 5432-A-2010 2010 CUADRO N° 08: FUNDAMENTOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE EL DRAWBACK FUNDAMENTO DE RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL FUNDAMENTO DE CALIFICACIÓN NÚMERO DE NEGATIVA PORCENTAJE RESOLUCIONES NO CUMPLE CON REQUISITOS FORMALES 4 31 % 4 31 % 3 23 % DE LA SOLICITUD NO ACREDITA EL PROCESO DE PRODUCCIÓN DEL BIEN NO ADJUNTA DOCUMENTOS SUSTENTATORIOS REGULACIÓN DE INFRACCIONES 2 TOTAL 13 15 % 100% Fuente: Elaboración propia teniendo como base las resoluciones del Tribunal Fiscal (1995-2012) 167 GRÁFICO N° 10: FUNDAMENTOS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE EL DRAWBACK 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% NO CUMPLE CON NO ACREDITA EL REQUISITOS PROCESO DE FORMALES DE LA PRODUCCIÓN SOLICITUD DEL BIEN Columna1 31% 31% NO ADJUNTA DOCUMENTOS SUSTENTATORIO S REGULACIÓN DE INFRACCIONES 23% 15% Fuente: Elaboración propia teniendo como base las resoluciones del Tribunal fiscal de SUNAT (1995-2012) INTERPRETACIÓN, ANÁLISIS y DISCUCIÓN: En el cuadro N° 08, se aprecia que tomando en cuenta las resoluciones del tribunal fiscal sobre el drawback para ser analizadas en el presente trabajo de investigación, se establece que el 31 % de los criterios utilizados por los especialistas miembros del Tribunal fiscal, a través del cual declaran infundada la apelación de las resoluciones emitidas en primer instancia no cumplen con los requisitos formales en la solicitud escrita de la restitución de derechos arancelarias, tales como omitir consignar datos necesarios y establecidos en la ley como requisitos indispensables. También se establece que el 31% de dichas resoluciones han sido declaradas infundadas al no acreditar por parte del exportador beneficiario que el producto ha sido elaborado en el país y que en dicho proceso productivo se hayan consumido o utilizados insumos previamente importados cancelando los derechos arancelarios a las importaciones correspondientes y que encarezcan el valor del producto final. 168 Siguiendo con el análisis el 23 % de las resoluciones estudiadas son declaradas infundadas por no adjuntar los documentos necesarios para acreditar sustentar lo plasmado en la solicitud del drawback, sin dichos documentos que pueden ser facturas, declaración única de Aduanas, entre otros, por tanto no procede acogerse al beneficio. El 13% de los fundamentos de los informes analizados establece que el monto a restituir por concepto de drawback tiene naturaleza tributaria, por esta ficción legal se le atribuye la misma naturaleza que los tributos Finalmente, el 15 % de las resoluciones establece la sanción pecuniaria consistente en una multa a quienes falseen información establecida como declaración jurada en la solicitud del drawback. 169 SUBCAPÍTULO V: ENTREVISTAS PREGUNTA Nº 01: ¿Considera usted que el beneficio del drawback incentiva las exportaciones de productos no tradicionales? PRESENTACIÓN CUADRO Nº 09 EL DRAWBACK INCENTIVA LAS EXPORTACIONES DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES RESPUESTA SUMATORIA PORCENTAJE SI 50 100% NO 0 0% TOTAL 50 100% CUADRO Nº 10 RAZONES POR LAS QUE EL DRAWBACK INCENTIVA LAS EXPORTACIONES RAZONES Disminuye los costos SUMATORIA PORCENTAJE 50 100% 25 50% 15 30% de producción de los productos a exportar de productos en el país No se aplica la imposición tributaria. TOTAL doble 100% Fomenta la industrialización 50 170 GRAFICO Nº 11: EL DRAWBACK INCENTIVA LAS EXPORTACIONES DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES PREGUNTA Nº 01: ¿Considera usted que el beneficio del drawback incentiva las exportaciones de productos no… SI 100% Fuente: Elaboración propia teniendo como base las entrevistas realizados a los especialistas en Derecho tributario aduanero. GRAFICO Nº 12: RAZONES POR LAS QUE EL DRAWBACK INCENTIVA LAS EXPORTACIONES DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES RAZONES POR LAS QUE EL DRAWBACK INCENTIVA LAS EXPORTACIONES DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES 60 50 40 30 20 10 0 Disminuye los costos de producción de los productos a exportar Fomenta la industrialización de productos en el país No se aplica la doble imposición tributaria. PORCENTAJE 100% 50% 30% SUMATORIA 50 25 15 Fuente: Elaboración propia teniendo como base las entrevistas realizados a los especialistas en Derecho tributario aduanero. 171 INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS De la entrevista realizada, se conoció la opinión de exportadores de grandes, medianas y pequeñas empresas, así como de funcionarios especialistas en temas aduaneros de SUNAT, ADEX, AGENTES DE ADUANAS y CÁMARA DE COMERCIO, respecto a la repercusión que tiene el drawback en incentivar las exportaciones de productos no tradicionales, el 100% de los entrevistados manifiestan que es están directamente relacionados y que no hubiese sido posible el desarrollo de dichas exportaciones de productos con valor agregado si no existiera el beneficio del drawback. De todos ellos, que afirman que el drawback incide en el incremento de las exportaciones de productos no tradicionales, el 100 % de los cuales fundamenta su razón en que se disminuye los costos de producción de los productos a exportar y por ello los empresarios exportan un producto de menor precio y buena calidad que logra ser competitivo en el mercado global y de esta manera posicionar su marca, y ser una empresa sostenible que brinde seguridad jurídica a sus trabajadores y que beneficia a la comunidad en la que se desarrolla. El 50 % sostiene que el drawback, fomenta la industrialización de productos en el país, y que dicho proceso de fabricación es positivo porque genera puestos de trabajo y seguridad jurídica a los trabajadores, así como el mejoramiento de las vías de transporte y comunicaciones. Así también el 30 % establece que al aplicar en nuestro país el drawback no se aplica la doble imposición tributaria, ya que se libera del pago del arancel que ya se canceló y que será devuelto, para que luego al ser importado como producto final en un país extranjero no se cargue nuevamente un tributo más, con los que genera que el precio sea más competitivo y accesible para ser adquirido por un consumidor final. 172 PREGUNTA Nº 02: ¿Considera usted que el drawback se aplica en igualdad de oportunidades a las grandes, medianas y pequeñas empresas exportadoras? PRESENTACIÓN CUADRO Nº 11 APLICACIÓN DEL DRAWBACK A LOS GRANDES, MEDIANOS Y PEQUEÑAS EMPRESAS EXPORTADORAS RESPUESTA SUMATORIA PORCENTAJE SI 0 0% NO 50 100% TOTAL 50 100% CUADRO Nº 12 RAZONES POR LAS QUE EL DRAWBACK NO SE APLICA EN IGUALDAD DE CONDICIONES RAZONES Desconocimiento medianas y de SUMATORIA PORCENTAJE 30 60% 30 60% 10 20% las pequeñas empresas de los requisitos que exige la ley 100% Incumplimiento Temor a la imposición de multas por indebido acogimiento al régimen TOTAL 50 173 GRAFICO Nº 13: EL DRAWBACK NO SE APLICA EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LAS GRANDES, MEDIANAS Y PEQUEÑAS EMPRESA EXPORTADORAS PREGUNTA Nº 02: ¿Considera usted que el drawback se aplica en igualdad de oportunidades a las grandes, medianas y… no Fuente: Elaboración propia teniendo como base las entrevistas realizados a los especialistas en Derecho tributario aduanero. GRAFICO Nº 14 RAZONES DE APLICACIÓN DESIGUAL DEL DRAWBACK A LOS GRANDES, MEDIANOS Y PEQUEÑAS EMPRESAS EXPORTADORAS 35 30 25 20 15 10 5 0 Desconocimiento de las medianas y pequeñas empresas Incumplimiento de los requisitos que exige la ley Temor a la imposición de multas por indebido acogimiento al régimen SUMATORIA 30 30 10 PORCENTAJE 60% 60% 20% Fuente: Elaboración propia teniendo como base las entrevistas realizados a los especialistas en Derecho tributario aduanero. 174 INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS Teniendo en cuenta el universo de entrevistas realizadas a los exportadores y funcionarios especializados en estos temas aduaneros, se infiere que el 100 % considera que el drawback no se aplica en igualdad de oportunidades a las diferentes clases de empresas grandes, medianas y pequeñas, esto se sustenta en muchas razones hemos tomado en cuenta tres de ellas, y se establece que el 60 % manifiesta que las medianas y pequeñas empresas ven limitado su acceso a este beneficio tributario porque desconocen de la existencia de este incentivo tributario o que sabiendo de su existencia no conocer el significado ni la importancia del mismo. Adicionalmente, el 60% de los entrevistados, establece que las pequeñas y medianas empresas no cuentan con la capacidad de gestión para poder cumplir los requisitos que la ley exige como formalidades para la calificación positiva de la solicitud del beneficio que se presentara ante la SUNAT, manifestando también que se trata de un tema que requiere de una especialización para poder entenderlo y aprovecharlo, en el caso de empresarios sin una formación profesional no se encuentran en la capacidad de solicitarlo. Y finalmente, EL 20 % de pequeñas y medianas empresas no solicita el drawback por temor a incurrir en errores u omisiones que impliquen la imposición de una multa por parte de la Administración tributaria, y en vez de beneficiarse incurran en gastos mayores, por estos motivos son las grandes empresas quienes cuentan con el personal capacitado para solicitar el drawback y por lo tanto son quienes en su mayoría acceden y se benefician con este régimen tributario, desnaturalizando el real sentido de la norma que es promover las exportaciones en todo el territorio nacional y desarrollo económico de las empresas. 175 PREGUNTA Nº 03: ¿Considera usted que se cumplen los plazos del procedimiento administrativo de restitución de derechos arancelarios? PRESENTACIÓN CUADRO Nº 13 PLAZO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN DE DERECHOS ARANCELARIOS RESPUESTA SUMATORIA PORCENTAJE SI 0 0% NO 50 100% TOTAL 50 100% CUADRO Nº 14 RAZONES POR LAS QUE NO SE CUMPLE EL PLAZO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL DRAWBACK RAZONES SUMATORIA PORCENTAJE 40 80% 20 40% 30 60% Se exige la presentación física de la solicitud y documentos sustentatorios No se ha aprovechan los TIC91para realizar el trámite 100% Burocratización del trámite. vía internet TOTAL 91 50 TIC siglas que corresponden a la Tecnologia de información y comunicación. 176 GRAFICO Nº 15: PLAZO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL DRAWBACK PREGUNTA Nº 03: ¿Considera usted que se cumplen los plazos del procedimiento administrativo de restitución de derechos… NO Fuente: Elaboración propia teniendo como base las entrevistas realizados a los especialistas en Derecho tributario aduanero. GRAFICO Nº 16: RAZONES POR LAS QUE NO SE CUMPLE EL PLAZO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL DRAWBACK RAZONES POR LAS QUE NO SE CUMPLE EL PLAZO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCIÓN DE DERECHOS ARANCELARIOS 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0 Se exige la presentación física de la solicitud y documentos sustentatorios Burocratización del trámite No se ha implementado los TIC para el trámite del procedimiento vía internet SUMATORIA 40 20 30 PORCENTAJE 80% 40% 60% Fuente: Elaboración propia teniendo como base las entrevistas realizados a los especialistas en Derecho tributario aduanero. 177 INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS Con relación a la interrogante planteada a los funcionarios sobre temas aduaneros y a los exportadores sobre los plazos del procedimiento administrativo por el cual se solicita el drawback, en su totalidad manifestaron que no se cumplen dichos plazos a pesar de estar establecidos en una norma, sino que en todos los casos se dilatan los plazos, debido a múltiples razones hemos analizados tres de ellas, que corresponde el 80% del incumplimiento de plazos es atribuido a la exigencia legal de la presentación física de los documentos sustentatorios y de la solicitud de restitución, ya sea en el procedimiento tradicional o en el teledespacho, debido a que en el primer caso el interesado debe presentar físicamente la solicitud ante las oficinas de SUNAT especializada en temas aduaneros y en el segundo caso el trámite se inicia por internet pero debe completarse presentado la solicitud en físico. El 40% sostiene que no se ha implementado el trámite del procedimiento vía internet, aprovechando los TICs, que permita disminuir la dilación de los plazos de este procedimiento, en Agosto de este último año se emitió una ley que modifica los antiguos procedimientos de restitución arancelario y permite el acogimiento inmediato y en cualquier lugar del país, así como la calificación vía internet y el deposito en cuenta y ya no la emisión del cheque o nota de crédito. Por último, el 30% indica que los plazos no se cumplen por la burocratización de la calificación de sistema administrativo peruano, existen gran cantidad de personas trabajando en Aduanas muchas de las cuales se pierde tiempo y no se agiliza el trámite para obtener el monto restituido por drawback. 178 PREGUNTA Nº 04: ¿Cuáles son los efectos que genera el drawback en las exportaciones peruanas desde su vigencia en el sistema legal peruano? PRESENTACIÓN CUADRO Nº 15: EFECTOS DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES PERUANAS EFECTOS DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES PERUANAS Incremento EFECTOS de exportaciones peruanas de productos SUMATORIA no 25 PORCENTAJE 50 % tradicionales Mayoritariamente la exportación de productos no tradicionales se 20 40 % realiza en Lima. Beneficia casi totalmente a los grandes exportadores La mayoría de pequeñas 26 52 % y medianas empresas exportadoras 13 26 % no se benefician con el drawback Reduce los costos de producción de los productos no tradicionales TOTAL 15 50 30% ----- Fuente: Elaboración propia teniendo como base las entrevistas realizados a los especialistas en Derecho tributario aduanero. 179 GRAFICO Nº 17: EFECTOS DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES PERUANAS EFECTOS DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES PERUANAS PORCENTAJE SUMATORIA Reduce los costos de producción de los… 30% La mayoría de pequeñas y medianas… 26% Beneficia casi totalmente a los grandes… 52% Mayoritariamente la exportación de… 40% Incremento de exportaciones peruanas… 50% 15 13 26 20 25 Fuente: Elaboración propia teniendo como base las entrevistas realizados a los especialistas en Derecho tributario aduanero. INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS En la pregunta realizada a los entrevistados acerca de los efectos de la aplicación del drawback sobre las exportaciones peruanas, el 50 % de ellos, manifiesta como primer efecto el incremento de las exportaciones de productos no tradicionales en el país, teniendo en cuenta su experiencia personal y los datos estadísticos que año a año elaboran las instituciones relacionadas a temas de comercio exterior. Asimismo, el 26 % señala que casi en su totalidad el drawback beneficia a los grandes exportadores que exportan en dólares americanos al año montos superiores a los diez millones, que se complementa con el 13 % que señala que la mayoría de las pequeñas y medianas empresas no reciben la restitución de los derechos arancelarios por no solicitarlo o porque iniciando el procedimiento se les rechaza por falta de requisitos. Como último efecto, el 20 % de entrevistados manifiestan que las exportaciones beneficiadas con el drawback se realizan en Lima, y en el resto del país el desarrollo de la actividad industrial es casi nulo. 180 SUBCAPÍTULO VI: EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACIONES DESDE SU VIGENCIA EN EL SISTEMA LEGAL PERUANO PRIMER: INCREMENTO DE EXPORTACIONES PERUANAS DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES Nuestro país ha mantenido una tendencia creciente en las exportaciones de productos no tradicionales, debido a que año a año el monto exportado se ha incrementado teniendo como referencia el rango entre 1995- 2012, presentados en el Cuadro estadístico N° 01, en el cuál en el año 1995 el monto de exportaciones peruanas fue de 5 mil cuatrocientos noventa y un millón de dólares americanos y en el año 2012 fue de 45 mil seiscientos treinta y nueve millones de dólares americanos. En el mismo cuadro podemos observar que paralelamente el monto de exportaciones no tradicionales han ido en aumento en el mismo periodo estudiado, ya que las cifras del monto anual exportado en productos no tradicionales asciende a un mil cuatrocientos cuarenta y cuatro millones de dólares americanos mientras que en el año 2012 el monto ascendió a once mil cuarenta y siete millones de dólares americanos. Dicho incremento corresponde a que el Estado peruano ha creado incentivos y beneficios de distinta índole tributaria, financiera y que los empresarios nacionales se han beneficiado con ello, de esta manera se promueve la competitividad del producto peruano en el exterior y por lo tanto la continuidad y desarrollo de la industria nacional. En este sentido podemos corroborar que desde la entrada en vigencia del drawback en el año 1995, paulatinamente el progresos ha sido uniforme salvo los años de crisis externa que nos afecta por vivir en un mercado global como sucedió en los años 1998 y 2009, pero que fue superado al año siguiente, gracias a que en aquella época el gobierno tomo medidas para 181 evitar un retroceso como el aumento de la tasa del drawback de 5 % del valor FOB del producto final a exportar al 8 % del mismo y su progresiva disminución para evitar crisis interna. Consiguientemente, esta restitución de derechos arancelarios ha incentivado a las empresas nacionales a implementar mayor cantidad de fábricas y de esta manera no exportar las materias primas al exterior, sino transformarlas añadiéndoles valor agregado en el territorio nacional e incrementar sus utilidades como empresa, así como mayor cantidad de trabajadores con empleo y salario justo, mayor flujo de divisas en el Perú y por lo tanto mejoras en la económica del país. Es de principal interés del gobierno peruano promover el desarrollo de la industria del país, por ello brinda las herramientas, como son la firma de los diversos tratados de libre comercio con países alrededor del mundo para eliminar las barreras arancelarias y poder exportar productos nacionales que logren ser competitivos frente a productos extranjeros, por esta razón el drawback es un concepto polémico y actualmente se está modificando el procedimiento para solicitar este beneficio tributario, de manera que sea conocido por los exportadores y cuyo trámite sea más rápido y eficiente. Esto evidencia en el Gráfico N° 03 en el que se verifica que el monto restituido por drawback se incrementa con el pasar de los años, esto se debe a que el gobierno difunde más este beneficio y los procedimientos se vuelven cada vez más accesibles a los empresarios exportadores peruanos. Además, en las cifras presentadas en las estadísticas podemos inferir que el rubro de exportaciones ha crecido, tanto en productos como en servicios, pero para determinar los efectos del drawback únicamente nos referimos a la exportación de productos no tradicionales porque son ellos quienes configuran la utilización de materias primas o insumos para su trasformación en productos finales, en el caso de los productos no tradicionales no se aplica el régimen de restitución arancelaria. 182 SEGUNDA: CONCENTRACIÓN DE LAS EXPORTACIONES PERUANAS DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES EN LIMA. Siendo la región Lima, nuestra capital política del Perú y pese a los reiterados esfuerzos del gobierno en descentralizar no solo la administración política sino también el desarrollo económico de todas las regiones que abarcan el territorio nacional, hasta el año en curso no se ha cumplido con este objetivo. Tradicionalmente se han creado incentivos para promover la creación de empresas en provincias y consiguientemente el desarrollo de la exportación, lamentablemente de las estadísticas presentadas se evidencia que las exportaciones peruanas tanto tradicionales como no tradicionales se realizan por empresas localizadas en la capital, adicionalmente a ello en el rubro de exportación de productos no tradicionales los porcentajes de exportación por regiones difieren notablemente, abarcando Lima casi la totalidad, centralizando de esta manera los beneficios que repercuten en el entorno inmediato, es por este motivo que se debe promover en igualdad de condiciones o brindando incentivos mayores a la industria que se desarrolla en provincias, como se viene haciendo con los programa sierra exportadora y otros beneficios en la selva, pero no se deben enfocar únicamente a los productos agroindustriales sino también a los industriales, que generan trabajo para la población aledaña, mayor cantidad de obras para mejorar las vías de transporte y comunicación, en otras palabras el progreso uniforme de la sociedad peruana sería posible con el desarrollo industrial a nivel nacional. Consiguientemente las regiones ubicadas en la región costa tienen un mayor desarrollo de este tipo de exportación y es casi nula la exportación de productos no tradicionales en la sierra y en la selva salvo agroindustria. Por ello, es menester del gobierno promover e incentivar en el resto del país la industria dentro de estas políticas de gobierno se establece la creación del drawback que reemplazo al CERTEX, pero en el caso de su antecesor el 183 beneficio era mayor para las empresas de provincias y de productos nuevos, en el caso actual el drawback posee una tasa única. Entonces debe capacitarse a la población ya que el desconocimiento impide a las empresas localizadas en provincias solicitar este beneficio, esto encarece el producto añadiéndole al costo de producción, el costo de transporte interno hasta la ciudad de Lima, en la cual se encuentra el único aeropuerto y puerto internacional del Perú, y de esta manera limita su capacidad en el mercado. TERCERA: MAYOR ACCESO A LOS BENEFICIOS DEL DRAWBACK POR LOS GRANDES EXPORTADORES La base comercial en nuestro país se divide en grandes, medianas y pequeñas empresas, en su mayoría predominan las ultimas en número. A pesar que en las primeras se concentra el mayor flujo de dinero, en el sector exportador dichas empresas medianas y pequeñas son en su mayoría empresas familiares y con un número reducido de trabajadores, cuya producción es menor y consiguientemente sus costos de producción son más elevados frente a las grandes empresas que exportan en masa y sus productos son más competitivos en cuanto a precio y posicionamiento de su marca. El drawback sustentado en una ley brinda igualdad de beneficios a todas las empresas con los requisitos establecidos previamente, pero todos tienen el derecho a solicitarlos y acceder a este beneficio que incentiva a las exportaciones. Paradójicamente en nuestro país los grandes exportadores acceden con mayor facilidad al drawback, porque cumplen con los requisitos y conocen los trámites al tener mayor capacidad de gestión y contar con personal especializados en dichos temas. Teniendo en cuenta el cuadro presentado de los montos restituidos por drawback y del monto anual exportado por cien empresas, podemos inferir que todas ellas sus montos anuales de exportación superan los diez millones de dólares, por lo tanto son 184 consideradas grandes empresas exportadoras de los distintos sectores económicos. Además, subsisten la desigualdades entre las regiones del país, a pesar que las leyes son generales y deben beneficiar a todos, por ello Lima concentra la tercera parte de la población del país, con un hacinamiento poblacional y además alberga gran cantidad de empresas del Perú, el gobierno en el año 2008 inicio el proceso de descentralización y con ello se busca equiparar las condiciones de vida de la población. CUARTA: LIMITACIÓN EN EL ACCESO DE LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS EXPORTADORAS AL RÉGIMEN DEL DRAWBACK Las pequeñas y medianas empresas concentran el producto nacional y de absorción de empleo, sin embargo aquellas que exportan son un número muy reducido. Esto se debe al desconocimiento de los beneficios y de los requisitos del drawback, por este motivo se la califica como información especializada y de difícil aplicación para personal no capacitado en dichos temas contables. Es por ello que los gerentes o el personal que administra dichas empresas no cuenta con la capacidad de gestión para acogerse al drawback, o el monto exportado no llegan al mínimo que exige la ley de diez mil dólares a pesar de la facilidad de poder acumular con las exportaciones totales que realice la empresa al año, no poseen una contabilidad que permita planificar sus operaciones de exportación, sus proveedores no cuentan con la información necesaria ni documentación ordenada de la importación de los insumos o dicha información es falsa, las multas por una indebida aplicación del drawback son muy altas, o el caso en el cual los insumos importados ya han sido exonerados del pago de impuestos por tratados y convenios internacionales. Las pequeñas y medianas empresas se han visto perjudicabas en primer lugar porque el trámite de solicitud del drawback se debe presentar ante las 185 intendencias de SUNAT ubicadas en la ciudad de Lima, segundo los requisitos que se solicitan y que deben acompañar la solicitud no son simples y muchas veces no cuentan con toda la información requerida y por este motivo el tramite resulta un gasto innecesario en vez de un beneficio, además los términos utilizados para solicitar el drawback requieren de cierta especialización es decir cualquier persona tiene dificultad para comprender y por tanto realizar una solicitud correcta ante SUNAT, y tercero que existe una sanción pecuniaria para el caso de errores o información no fidedigna que sea presentada a pesar de no ser responsable directo de dicho datos el exportador solicitante, es quien asume la infracción y debe cancelar dicha multa. QUINTO: DILACIÓN DE PLAZOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINSTRATIVO PARA LA RESTITUCIÓN DEL DRAWBACK. Todo procedimiento administrativo establece plazos máximos en los cuales puede la Administración pública resolver las solicitudes que se presentan, lamentablemente en nuesro país es constante y cotidiano que dichos plazos no se cumplan y sean dilatados por razones diversas, en cambio en el plazo que se le asigna a los administrados para presentar escritos o subsanar omisiones si son estrictos. En el caso del drawback la norma establece que la SUNAT , entidad encargada de calificar este procedimiento cuenta con el plazo máximo de diez días para emitir un fallo y notificar al interesado que presento la solicitud, este plazo no se cumple es por ello que en el Agosto del 2013 se elaboró una nueva forma de calificación y presentación de la solicitud y de los documentos que se anexan en los que se sustenta lo manifestado en dicha solicitud, este nuevo mecanismo se realizará por internet en cualquier computadora a nivel nacional lo que implica reducción de los costos de transporte y del papel que antes se utilizaba, asimismo la reducción de los tiempos de calificación y por consiguiente de la restitución de los derechos 186 arancelarios ya que no se utilizara la nota de crédito o el cheque sino el deposito en la cuenta consignada en los datos que se solicitan vía internet. SEXTO: GENERACIÓN TRANSACCIÓN DE ELEVADOS COSTOS DE La tramitación del drawback de acuerdo al procedimiento tradicional utilizado en el Perú, ya sea a través de la presentación física de la solicitud o de teledespacho, genera elevados costos de transacción para las empresas productoras- exportadoras que buscan obtener la restitución de los derechos arancelarios, esto se genera porque al dilatarse los plazos, los recursos de la empresa se ven perjudicados por no tener capital para seguir invirtiendo en la elaboración de los productos a exportar ya que en la gran mayoría de pequeñas y medianas empresas los márgenes de utilidad no son muy altos, y por consiguiente requieren de este monto restituido por el Estado para que la empresa tenga rentabilidad, es por ello que de las entrevistas realizadas, la totalidad de entrevistados manifiestan que existe dificultades para este tipo de pequeñas y medianas empresas para acceder al drawback porque es un tema desconocido por muchos y quienes han oído de el no pueden acogerse correctamente por ser un tema de carácter técnico que requiere especialización. Además, los informes de SUNAT demuestran que la mayoría de fundamentos por lo que se califica negativamente la solicitud de restitución de derechos arancelarios es porque las empresas solicitantes, no cumplen con los requisitos legales establecidos o no anexan los documentos sustentatorios. Esto produce que, dentro del costo del producto se incluyen los gastos realizados para obtener la restitución de los aranceles. Adicionalmente, estos costos de transacción son elevados para las pequeñas empresas exportadoras y no para las grandes empresas que sin problemas afrontan estos gastos administrativos, porque su margen de utilidad y rentabilidad son mayores. 187 CONTRASTACIÓN DE HIPOTESIS H: “La falta de acceso a los beneficios por los pequeños – productores exportadores, la dilación en plazos del procedimiento administrativo y el beneficio a los grandes exportadores, son los efectos de la aplicación del drawback en las exportaciones desde su vigencia en el sistema legal peruano”. DISEÑO: Ex - post - facto prospectivo ESQUEMA: C X C: Causas XE X: Efectos que se obtuvo de los resultados H: Efectos de la hipótesis CONTRASTACIÓN: X H INCREMENTO DE EXPORTACIONES PERUANAS FALTA DE ACCESO A LOS BENEFICIOS DE PRODUCTOS NO TRADICIONALES. POR LOS PEQUEÑOS PRODUCTORES – C EXPORTADORES. APLICACIÓ N DEL DRAWBACK EN LAS EXPORTACI ONES. CONCENTRACIÓN DE LAS EXPORTACIONES DILACIÓN PERUANAS PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. DE PRODUCTOS NO EN PLAZOS DEL TRADICIONALES EN LIMA. MAYOR ACCESO A LOS BENEFICIOS DEL BENEFICIOS DRAWBACK EXPORTADORES. POR LOS GRANDES A LOS GRANDES EXPORTADORES. LIMITACIÓN EN EL ACCESO AL DRAWBACK POR LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS. DILACIÓN DE PLAZOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. DEL DRAWBACK. GENERACIÓN TRANSACCIÓN DE ELEVADOS PARA LAS COSTOS DE PEQUEÑAS EMPRESAS. 188 En consecuencia, luego de contrastar la hipótesis con los resultados de la presente investigación, y al comprobar que los efectos planteados en la hipótesis, coinciden con los efectos jurídicos obtenidos en los resultados, entonces se ha llegado a determinar que esta hipótesis se ACEPTA. Con la salvedad que los efectos encontrados como resultados de la investigación superan en número a los planteados en la hipótesis. 189 CONCLUSIONES PRIMERA: El drawback es útil para la economía del país ya que ha generado el incremento de las exportaciones de productos no tradicionales, lo cual representa mayor captación de divisas y la estabilización de la balanza comercial. SEGUNDA: Existe desconocimiento de parte de la población peruana sobre el régimen de restitución arancelaria y específicamente de los pequeños exportadores, ya que requiere cierta especialización por ese motivo es considerado un tema técnico de difícil comprensión. TERCERA: No se cumple el verdadero sentido de la norma, que pretende beneficiar a todas las empresas exportadoras de productos no tradicionales a lo largo del territorio nacional, en igualdad de condiciones. CUARTA: El drawback constituye un subsidio encubierto, a pesar que nuestro país y el ordenamiento jurídico internacional del cual formamos parte, protegen la libre competencia y reprimen las distorsiones de la misma, este subsidio se encuentra justificado en el interés superior de parte del Estado de mejorar y mantener el desarrollo sostenible de la economía peruana. QUINTA: Se evidencia la falta de gestión que existe dentro de las medianas y pequeñas empresas exportadoras de nuestro país, para gozar de los beneficios tributarios que el Estado otorga, siendo estas empresas las que mueven la economía de nuestro país por constituir la gran mayoría. SEXTA: El ordenamiento jurídico de nuestro país establece los plazos del procedimiento administrativo del drawback dependiendo de los tres sistemas vigentes, en los procedimientos tradicionales, los plazos eran dilatados y ello generaba la burocratización de trámite y consiguientemente perjudicaba al productor- exportador solicitante, el nuevo procedimiento recién está vigente 190 desde este año y no poseemos datos sobre el cumplimiento de los plazos establecidos, aunque se estima que la situación se mejore a la brevedad posible. SÉTIMA: En las provincias de nuestro país, el número de empresas que se dedican a la industrialización y posterior exportación de productos con valor agregado, es mínimo, consiguientemente el número de empresas que solicitan el drawback es casi nulo. OCTAVA: En nuestro país, el drawback consiste en la restitución de una tasa fija del 5 % del valor FOB del producto a exportar, en cambio en la legislación comparada el monto restituido constituye únicamente los aranceles efectivamente cancelados para la importación de los insumos utilizados para la fabricación del producto a exportar. NOVENA: El drawback en el Perú, a pesar de ser una institución netamente jurídica, es desconocida por la gran mayoría de abogados y sin embargo es aplicada y tramitada por los contadores públicos. DÉCIMA: El régimen del drawback vigente, posee una tasa de restitución fija aplicable en igualdad de condiciones a todos los sectores empresariales y a todos los tipos de empresas, lo cual es positivo si tomamos como referencia el fracaso del régimen del CERTEX que viene a ser su antecesor, en el cuál existían tasas diferenciadas aplicadas a provincias. 191 RECOMENDACIONES PRIMERA: Mayor difusión del drawback en las instituciones tanto públicas y privadas a nivel nacional, enfocando principal importancia en los sílabos de las facultades de Derecho de las Universidades del país, para que sea conocida y aplicada por la mayoría de peruanos. SEGUNDA: Se debe aplicar un lenguaje más básico, para que el drawback sea fácilmente entendido por los representantes de las pequeñas y medianas empresas exportadoras para que puedan conocer y solicitar exitosamente la restitución de estos derechos arancelarios. TERCERA: La institución pública encargada del cobro de los aranceles y de la restitución de los mismos es la SUNAT, quien posee la documentación que se requiere para solicitar el drawback, por ello se debe manejar los datos y documentos internamente y ya no requerir su presentación física por parte del solicitante, de esta manera se facilitará el trámite de las solicitudes. CUARTA: Las pequeñas y medianas empresas exportadoras deben mejorar su gestión y trabajar a nivel corporativo, asociándose con otras empresas del mismo rubro para poder exportar los productos no tradicionales que producen y tener un margen de utilidad cada vez mayor, beneficiándose con el drawback. QUINTA: Se debe aplicar la tecnología de la información y comunicación para acelerar los plazos de duración del procedieminto administrativo del drawback. SEXTA: Implementar en la Cámaras de Comercio de cada región conjuntamente con los gobiernos locales una oficina que asesore al pequeño exportador sobre los beneficios, trámites y requisitos para acceder al régimen del drawback, de esta manera se incentivarán las exportaciones de productos no tradicionales. 192 SÉTIMA: Las oficinas de SUNAT localizadas en provincias deberían asesorar sobre la institución jurídica del drawback y no únicamente en aquellas oficinas especializadas en Aduanas localizadas en Lima, esto se genera por la poca afluencia de exportaciones en el interior del país ya que únicamente contamos con un aeropuerto y puerto internacionales, por ello el Estado debe invertir en descentralización, mayores vías de transporte y comunicación para fomentar las exportaciones a nivel de todo el país. OCTAVA: En nuestro país, debería restituirse el monto efectivamente pagado por los aranceles de importación de los insumos, como se aplica en el derecho comparado y no aplicar una tasa de restitución fija que esconde un subsidio que atenta contra la libre competencia. 193 SUGERENCIA LEGISLATIVA En el Perú, el drawback ha sido adoptado mediante la Ley General de Aduanas, es decir el Decreto Legislativo N° 1053, en el artículo 82°, por ese motivo el texto actual debe ser modificado de la siguiente manera: LEY GENERAL DE ADUANAS Decreto Legislativo N° 1053 Artículo 82°: Drawback “Régimen TEXTO ACTUAL aduanero que permite como consecuencia de la exportación de mercancías, obtener la restitución total o parcial de los derechos arancelarios que hayan gravado la importación para el consumo de las mercancías contenidas en los bienes exportados o consumidos durante la producción”. “Régimen TEXTO MODIFICADO aduanero que permite como consecuencia de la exportación de mercancías, obtener la restitución total o parcial de los derechos arancelarios efectivamente pagados, que gravaron la importación de los insumos consumidos o utilizados dentro del proceso de producción de bienes que serán reexportados”. 194 Además, el Reglamento del procedimiento de restitución simplificada de derechos arancelarios, el DS. 104- 95- RF, en su artículo 3°, establece que la tasa de restitución arancelaria será de 5 % del valor FOB del producto a exportar, el cuál debería ser modificado acorde con lo expresado en la Ley general de Aduanas, de la siguiente manera: REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN SIMPLIFICADA DE DERECHOS ARANCELARIOS (DS 104-95-RF) Artículo 3° “La tasa de restitución aplicable a los bienes TEXTO ACTUAL definidos en los artículos precedentes será equivalente al cinco por ciento (5%) del valor FOB de exportación hasta los primeros US$ 20 000 000 (veinte millones de dólares americanos) anuales de subpartida exportación de productos arancelaria y por por empresa exportadora no vinculada, este monto podrá ser reajustado de acuerdo a las evaluaciones que realice el Ministerio de Economía y Finanzas...” “El monto de restitución aplicable a los bienes TEXTO MODIFICADO definidos en los artículos precedentes será el monto efectivamente cancelado por los derechos arancelarios que gravaron la importación de esos insumos en cada caso en concreto”. 195 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 5. 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PREGUNTA Nº 02: ¿Considera usted que el drawback se aplica en igualdad de oportunidades para los grandes, medianos y pequeños exportadores? ¿Por qué? PREGUNTA Nº 03: ¿Considera usted que se cumplen los plazos del procedimiento administrativo de restitución de derechos arancelarios? ¿Por qué? PREGUNTA Nº 04: ¿Cuáles son los efectos que genera el drawback en las exportaciones peruanas desde su vigencia en el sistema legal peruano? 204
