1 La posibilidad de alteración del equilibrio negocial mediante los actos pluriindividuales. Debe descartarse la disponibilidad individual por del propio CCT y de Ley. Tutela judicial efectiva Cruz Villalón: el tema de los procesos colectivos del sindicatos conttra la empresa pero en este caso el gtrabajador indivdi Sentencia que concenó Universidad de Castilla La Mancha con la colaboración del Centro Internacional de la Organización Internacional del Trabajo de Turín y la Universidad de Bologna. Curso para Expertos Latinoamericanos en Relaciones Laborales Toledo, 8 al 17 de septiembre de 2008. LO INDIVIDUAL Y COLECTIVO EN LA EXCLUSIÓN CONVENCIONAL1 Por César Arese (Argentina) Doctor en derecho. Profesor de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. [email protected] SUMARIO. A. Exclusión convencional. B. Dimensiones del espectro no convencionado. C. Categorías de no convencionados. 1. Desconocimiento del convenio por voluntad unilateral del empleador o acuerdo de partes. 2. Nuevas actividades. 3. Exclusión expresa por CCT. 4. Segmentación productiva. 5. Relaciones 1 Este trabajo toma partes de Arese, César, Derecho de la negociación colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008 y su tesis doctoral Posibilidades y limitaciones de la negociación colectiva regional y descentralizada, UNC, Córdoba, 2006. 2 “especiales”. 6. Relaciones laborales especiales por el poder de negociación. D. Extracción individual o pluriindividual, total o parcial de trabajadores respecto del CCT. (“fuera de convenio”). E. Mejores condiciones en conjunto normativo. 3 A. Exclusión convencional. Antiguamente, la negociación colectiva quedaba reservada para trabajadores de overol. Fue común que el convenio no ingresara a las oficinas de fábricas y menos todavía, como producto de la sindicalización, comprendiera a los sectores reacios a la integración y disciplina gremial. El CCT identifica, homogeneiza y crea lazos solidarios entre los sectores incluidos. Para lograrlo se exigen esfuerzos, inclusive en la situación de conflicto. Aparentemente sólo los sectores laborales operativos estaban dispuestos afrontarlos. Los trabajadores de “cuello blanco”, especialmente en el área industrial, quedaron rezagados respecto de la aplicación de los CCT. Sin embargo, desde hace tiempo es clara la tendencia inclusiva de todo el personal en relación de dependencia. Prácticamente no hay actividades ni niveles en donde no aparezca un convenio aplicable dado la amplitud e intensidad del mapa de negociación colectiva nacional. Pero, de otro lado y este es el tema que se propone en el presente capítulo, se mantienen y en algún caso se han ampliado, exclusiones dentro del mismo ámbito de negociación generando algunos agujeros o vacíos convencionales. Existen franjas de actividades, empresas e individuos trabajadores a los que no llegan los CCT o que se han reconvertido en áreas de negociación individual o pluriindividual empresaria. B. Dimensiones del espectro no convencionado. Según el Equipo Encuesta de Indicadores Laborales integrado por David Trajtemberg, Fabián Berhó, Paula Atoréis y Walter Lauphan2 el 90.9% de empleadores declaró aplicar al menos un convenio colectivo de trabajo a mayo de 2005, sin incluir los servicios educativos. El trabajo no hace un desagregado sobre las categorías del personal no comprendido, pero establece tres hipótesis sobre esa declaración: a) Encuadramiento sindical erróneo; b) Nuevas actividades, principalmente vinculadas con las nuevas tecnologías; c) Error estadístico en donde empresas del Gran Buenos Aires poseen personal administrativo no convencionado y declaran que esta situación se extiende a todo el personal. Los sectores con menor índice de convencionabilidad son los de servicios (transporte, almacenaje y comunicaciones con un 83,6 % y servicios financieros con un 83,2) lo que confirma el grado de pertenencia del CCT a los sectores más operativos. El fenómeno tiene su importancia porque un 36 % de las empresas declararon que posee al menos un trabajador no amparado por ningún convenio colectivo y un 8 del total de empresa informaron tener a todo el personal fuera de convenio. Esta marginación convencional tiene relación con el tamaño de la empresa. En la que poseen hasta 50 asalariados, un 29,1 % declaró poseer personal fuera de convenio; en empresas 2 Trajtemberg, David; Berhó, Fabián; Atoréis, Paula y Lauphan, Walter, Equipo Encuesta de Indicadores Laborales, Encuesta de relaciones laborales 2005, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Subsecretaria de Programación Técnica y Estudios Sociolaborales, DGEyEL y CEIS, 2005, p. 9. 4 de 50 a 200 trabajadores, el indice se eleva al 63,2 % y en empresas de más de 200 empleados se informó que un 78,6 ostenta personal fuera de convenio3. C. Categorías de no convencionados. El sector segregado de CCT comprende varias categorías: 1. Desconocimiento del convenio por voluntad unilateral del empleador o acuerdo de partes. El tema está más ligado a la aplicación efectiva de la normativa laboral y la irregularidad o las cuestiones de poder en la empresa, más que la propia actividad convencional. No hay dudas sobre la aplicación del CCT. Simplemente hay desconocimiento de su vigencia, lo que importa una irregularidad abierta. 2. Nuevas actividades. Es el caso de los sectores de nuevas tecnologías o actividades en donde puede existir claramente un vacío convencional o una proximidad diluida con alguno vigente. De todos modos, estos vacíos convencionales tienden a cubrirse rápidamente porque, al ser advertidos por el sector sindical, de una u otra forma son absorbidos o comprendidos por un acuerdo. Igualmente, opera la aplicación analógica de normas para los casos no previstos en el convenio vigente, en la habitualidad de los casos, por no haberse renovado. 3. Exclusión expresa por CCT. Hay convenios que se mantienen dentro de cierta uniformidad segregando a los sectores jerárquicos4 o bien tratando de mantener determinado nivel de oficio5. Otra escisión es la de personal de dirección y de confianza de los empleadores o de determinado carácter técnico6. En definitiva, por más que aparezca criticable esta 3 Ver también sobre el tema Palomino, Héctor, Las relaciones laborales en empresas, sindicalización e inclusión convencional, Revista de Derecho Laboral, 2006, 2, Derecho Colectivo, p. 19. 4 CCT Metalúrgico 260/75 lo que generó en su momento la constitución de la franja de supervisores metalúrgico, fenómeno apreciable con respecto a personal técnico. “Art. 5. Queda excluido como beneficiario del presente convenio el siguiente personal: gerentes; subgerentes; adscriptos a las gerencias; jefes; segundos jefes (subjefes); habilitados principales; apoderados con poder que comprometa al empleador; secretarios/as de dirección, vicedirección y gerencia; capataces generales; y aquel personal que resulta excluido en razón de disposiciones legales obligatorias que así lo dispongan”. 5 CCT de gráficos rama general Nro. 409/2005: “Art. 6. Quedan excluidos como beneficiarios del presente convenio los gerentes, subgerentes, adscriptos a la gerencia y dirección, supervisores y capataces, habilitados principales, apoderados, secretarios/as de dirección o gerencia, jefes y subjefes de taller, encargados y/o jefes de sección, coordinadores, personal de supervisión, que tengan personal a su cargo y personal de vigilancia que cumpla en forma efectiva funciones de dirección y vigilancia”. 6 CCT 737/05, Químicos de Bahía Blanca y PBB Polisur SA, excluye: “Art. 8° (…) 1. Gerentes, subgerentes, jefes, supervisores, superintendentes, asesores técnicos y profesionales universitarios en cumplimiento de sus funciones profesionales. 2. Panelistas, instrumentistas. 3. Técnicos de laboratorio de control de calidad en etileno. 4. El personal que desarrolle tareas administrativas en las distintas categorías que existen en la empresa conforme su estructura organizativa, con excepción del personal que desarrolle tareas operativas -además de administrativas- en las áreas de producción de la Empresa. 5. 5 segmentación7, la autonomía colectiva se desarrolla también en estos ámbitos y son las organizaciones representativas del sector los que pueden decidirla. Tiene que ver con el nivel de involucramiento de los sectores afectados, las relaciones de poder negocial, la tradición de agremiación o la existencia de estatutos profesionales de respaldo. 4. Segmentación productiva. La partición del convenio se ha extendido a los sectores pasibles de contratación, subcontratación, cesión o accesorios, que en muchos casos tienen su propia representación y actividad convencional8. Puede ser expresa o por derivación a otro convenio9. 5. Relaciones “especiales”. El apartamiento del amparo convencional abarca a sectores satelitales de actividad o de sectores sumergidos y temporarios, como en su momento y cuando regía el texto original de la LNE 24.013, las llamadas “modalidades promovidas”. Estos sectores naturalmente son sometidos a la fuerza centrípeta de la CCT que los comprenden. Pero en muchos casos se debate su pertenencia al convenio de la actividad. Distinto es el caso de las relaciones especiales como los becarios, pasantes, aprendices o programas especiales de empleo en donde si se verifica una genuina instalación de instituciones apartadas del contrato individual de trabajo no serán alcanzadas por la CCT. Por el contrario, el fraude laboral tiene el tratamiento ordinario correspondiente (art. 21, 23 y conc. LCT). El caso de la mala praxis de las pasantías instrumentadas en su momento por el Dec. 340/92 implicó corrientes de fuga convencional que permanecen instaladas y han merecido tratamiento jurisprudencial disvalioso10. Empleados administrativos de almacenes. 6. Personal de servicio médico. 7. Personal de vigilancia, personal de comedor, personal de parquizado y personal de limpieza de oficinas (…)”. 7 Maza, Miguel Ángel, Dos reflexiones acerca de la exclusión del convenio colectivo de trabajo, DLSS, Lexis Nexis, marzo 2005, p. 341. 8 CCT 379/04, SMATA-ACARA. Por el art. 5 se excluye la personal dirección y vigilancia; “en general están excluidos los trabajadores no incluidos en el estatuto de SMATA”. En ap. II, se indican: “Los dependientes de empresas de servicios que no desarrollen tareas directamente relacionadas a la actividad principal de la empresa, a saber: servicios de mantenimiento de edificio y limpieza en general, servicios externos de informática, construcción, reparación y modificación de obras civiles, servicios médicos y enfermería, servicios de preparación y distribución de comidas, servicios de vigilancia y seguridad patrimonial.” 9 CCT de vendedores de la alimentación 434/2006: “Cap. I, B) Los supervisores de venta y los promotores de venta; quedan excluidos de la presente Convención Colectiva, pues se trata de personal incluido en el C.C.T. Nro. 244/94 o el que lo sustituya, siempre y cuando no efectúen operaciones de ventas en forma habitual. Cuando efectúen eventualmente tareas de venta, con motivo de reemplazos por vacaciones, licencias, enfermedad, etc., se encontrarán comprendidos en el presente onvenio mientras dure su actuación. Asimismo quedan excluidos del presente convenio: los gerentes, adscriptos, jefes de ventas y ejecutivos de cuentas”. 10 CNAT, S. II, 22/06/05, “Ciechanowski Gladys Andrea c/Arcos Dorados SA”: “Del relato de los hechos brindado por los testigos no se advierte que las tareas desarrolladas por la actora se relacionen con su educación y formación, toda vez, si bien eran variadas, en su mayoría implicaban la limpieza del lobby, la cocina, los baños, las bandejas, etc. Así como estar en la cocina, haciendo hamburguesas, o en la caja, atendiendo clientes. De dicha descripción no es posible inferir que la actora obtuviera experiencia o práctica en el área de un saber específico que impone la consideración de los estudios cursados (estudiante del último año del secundario), ya que si bien la quejosa sostiene que en la sentencia apelada 6 6. Relaciones laborales especiales por el poder de negociación. Existen sectores profesionales, gerenciales, trabajadores de alta o estratégica calificación, artistas, etc. en que la capacidad de negociación individual lleva a que ambas partes descarten la aplicación del convenio colectivo. En realidad, en algunos casos, el convenio no es de utilidad inmediata para el trabajador. En alguna época se consideró que debían ingresar en esta categoría los empleados de dirección que reunían estas dos condiciones conjuntas: a) tener personal a cargo; b) percibir salarios superiores a la mayor categoría de convenio. Tal vez esta categorización tenía cierta virtualidad cuando CCT comprendían únicamente a los trabajadores operativos. Hoy en día amplias capas laborales reúnen esas condiciones y están sindicalizadas y bajo CCT. Por supuesto que, en caso de conflicto o de hechos de fuerza mayor (enfermedad, accidente de trabajo, etc.) se acudirá a la base normativa de orden público general y convencional. De todos modos la existencia de esta franja profesional, aunque no excluida específicamente por el convenio colectivo o el estatuto de la actividad, es una realidad que no se puede ignorar11. D. Extracción individual o pluriindividual, total o parcial de trabajadores respecto del CCT (“fuera de convenio”). En la Argentina de los años noventa se acentuó la fragmentación laboral. Una forma de manifestación de estos fenómenos fueron las llamadas reingenierías de personal tendientes a trazar fronteras horizontales en los planteles laborales apuntando a las mejores condiciones de trabajo generadas por el transcurso de tiempo o acuerdos individuales y a la operatividad real del propio convenio colectivo de trabajo mediante su desplazamiento. Así apareció en muchas empresas, la llamada categoría de trabajadores “fuera de convenio”. Consiste en novaciones de las condiciones de trabajo incorporadas a los contratos individuales de trabajo o de normas previstas en las CCT pactadas mediante negociaciones individuales o pluriindividuales o directamente impuestas por el empleador y la extracción de convenio mediante el pacto de una mejor condición global de remuneraciones. Estos sistemas incluían, por ejemplo, las “bolsas de horas de trabajo” que evitaban la generación de horas extraordinarias, lo que no estaba previsto en el convenio. En se “...debió justipreciar el valor que tiene para un pasante de un colegio secundario incorporarse en una estructura de primera línea como la de (la demandada) y aprender como se realiza el trabajo en cada sector en una empresa multinacional cuyo sistema de trabajo es de reconocido éxito en todo el mundo (…)”. Idem, CNAT, S. VI. "Fernández Ramiro c/Publicom S.A.”, 23/2/04. “En efecto, considero que no puede referirse seriamente a una pasantía cuando el actor sólo cumplía tareas de venta telefónica, y que dicha función no se condice con los contenidos curriculares de la carrera de psicología. Ante un fraude laboral; el Juez debe correr el velo y descubrir la relación laboral oculta, máxime si el trabajador manifiesta la existencia del primero” (Del voto del Dr. Rodolfo Capón Filas). 11 Un ejemplo es el caso de los llamados “periodistas estrella”. La profesión está regida por el Estatuto del Periodista Profesional, Ley 12.908 y CCT que cubren todo el país. Empero un segmento menor de estos periodistas establecen relaciones contractuales especiales fuera de esa legislación o constituyen su propia agencia de noticias o publicitaria. 7 algunos casos, la autoridad de aplicación receptó los acuerdos, pero frente a la impugnación de la entidad sindical, se abstuvo de homologarlos12. Se suele acompañar esta modificación con cambios de la obra social sindical hacia una de elección del empleador, aún cuando signifique para este una mayor erogación y la renuncia a la afiliación sindical. Los sujetos pasivos de estas alteraciones son generalmente trabajadores de cierto nivel de especialización, estamentos jerárquicos, de supervisión o dirección; dependientes que desarrollan tareas que requieren confidencialidad. Sin embargo, ello no es necesariamente así porque también se ha verificado casos de trabajadores de rangos inferiores, es decir trabajadores en tareas meramente operativas, que han sido colocados bajo esta denominación13. Así se ha podido apreciar: a) Disminución salarial de mejoras acordadas con el sindicato o comisión interna que, sin haber constado en un instrumento escrito, eran uso y costumbre de la empresa. b) Renuncia a mejoras salariales por encima de escalas convencionales del CCT vigente. c) Renuncia a percibir horas extraordinarias o descansos hebdomadarios trabajados. El mencionado estudio Encuesta de relaciones laborales 2005 (MTESS), indicó lo siguiente: “Respecto al personal no comprendido en convenio colectivo, las empresas, principalmente, declaran que determinan sus condiciones de trabajo y salariales en forma unilateral o se negocian individualmente con cada uno de los trabajadores, asimilando esta última situación a un modelo económicamente más competitivo o con una débil intervención de las instituciones laborales”14. El estudio cuantifica el fenómeno indicando que las condiciones son fijadas por la empresa en un 24,7 % de los casos; negocian con cada empleado en un 65,9 %, con un grupo de empleados, su representación sindical o alguna otra forma apenas 1,7% , un 0,4 % y 7 % respectivamente. Más allá de la posibilidad del planteamiento de la práctica desleal o de la conducta antisindical, lo que no suele encontrar medios procesales eficaces de corrección, debe alertarse sobre la negociación pluriindividual de imposición destinada al debilitamiento de la negociación colectiva y que en apariencia suele presentarse como una condición más beneficiosa sin intervención de la entidad sindical15. En el último punto se cuentan los casos de concesión de una ventaja económica de carácter generalmente permanente (plus salarial, compensación, “full” o “part time”, mayor dedicación, etc.) para evitar al pago de horas extraordinarias, el otorgamiento de descansos o determinados complementos remuneratorios. No puede desconocerse que muchos trabajadores prefieren la estabilidad del ingreso suplementario respecto de los básicos de CCT, que la generación de ingresos eventuales mayores mediante las horas extraordinarias. 12 Unión Obrera Gráfica Cordobesa en representación de los operarios gráficos del mayor diario del interior del país. 13 Caso de personal operativo de empresas concesionarias de la distribución de domiciliario y de transporte de gas. 14 Trajtemberg-Berhó-Atoréis-Lauphan, Encuesta… op. cit. p. 11. 15 CT Bariloche, 3° Circunscripción, 7/8/85, TSS, 1986-83: “Los convenios de empresa son considerados pluriconvenios individuales y no convenios colectivos, ya que en éstos debe intervenir la asociación profesional de trabajadores y homologarlos la autoridad administrativa de aplicación”. 8 Pero a la vez, es inadmisible que se evada la vigencia de convenios y la propia LCT. En definitiva deberá realizarse la comparación que puede generar diferencias por aplicación del principio de irrenunciabilidad, el carácter de orden público de los derechos imperativos convencionales (art. 12 LCT) y la nulidad de acuerdos en fraude laboral (art. 14 LCT).16 De otra forma se admitiría una negociación individual peyorativa que, es sabido, concluye con el aniquilamiento convencional. Oportunamente, ante un planteo sindical, el MTESS se pronunció mediante la Res. 247/03 declarando la aplicación del CCT de empresa a los trabajadores jerarquizados que suscribieron acuerdos de exclusión convencional a cambio de mejoras salariales y planes de salud17. En sus fundamentos se descartó la disponibilidad individual o pluriindividual del convenio colectivo “lo cual es inadmisible toda vez que la eficacia erga omnes de las convenciones colectivas homologadas, en cuanto hayan sido celebradas en representación de los trabajadores por asociaciones sindicales con personería gremial, no proviene de la voluntad de las partes, ni de la homologación, sino directamente de la ley”. La resolución marca el fin de cierto abstencionismo de la autoridad de administración en materia de aplicación general de las convenciones colectiva y refuerza el rol del convenio colectivo como instrumento normativo imposible de ser perforado mediante los acuerdos personales de los trabajadores. En todo caso, los pactos de extracción de convenio quedan orbitando el CCT de aplicación. Este queda como una red de contención sobre la cual, naturalmente, los trabajadores pueden negociar individual o colectivamente todo tipo de mejoras. Así está previsto en el art. 8 de la Ley 14.250 en cuanto le otorga inderogabilidad e imperatividad preservando las mejores condiciones establecidas en los planos personales. Finalmente, las sala III y VII se han pronunciado por la contención convencional de quienes han pactado o se le ha impuesto la condición de fuera de convenio, en lo relativo a la aplicación de decretos oficiales referidos a asignciones no remunerativas de emergencia reservados para los trabjadores regisdos por CCT (conf. C.N.A.T. Sala III 27-09-05 in re "Basso, Paula M. c/ Sena y Bretón Moreno Soc. Civil y otros" y CNAT S. VII 29/11/07 “Castro, Mariano Germán y Otro c. Coto C.I.C. S.A.” IMP 2008-3, 285, ED, La Ley). E. Mejores condiciones en conjunto normativo. En principio, queda fuera de mira la generación de acuerdos individuales o pluriindividuales de materias no contempladas, suplementarias o complementarias del CCT y que no impliquen alteración de la estructura del pacto del conjunto. El Tribunal 16 Danidel Germán Giuliano, La Ley Online, señala: “1) La categorización del "trabajador fuera de convenio" con las notas típicas en el presente tratadas constituye una modalidad de fraude a la ley, un acto jurídico prohibido por la ley y por ello absolutamente nulo; 2) El eventual consentimiento prestado por el obrero categorizado como "fuera de convenio" de ninguna manera puede afectar su derecho a reclamar cualquier diferencia salarial que, en su perjuicio, la deficiente registración generó, amén de las indemnizaciones legales o convencionales que correspondan; 3) Aquel empleador que alegue la inaplicabilidad de un determinado convenio colectivo invocando como defensa que el trabajador se encontraba excluido por su carácter de "fuera de convenio" deberá cargar con la prueba de que tal categorización no importó un menoscabo a los derechos del obrero. 17 Res. MTESS 247/03 planteada por la Asociación el Personal Superior de Empresas de Energía contra la empresa Edelap. 9 Constitucional de España, S. 208/93 ha indicado al respecto: “La mera circunstancia de que una materia pudiera en su momento ser objeto de negociación colectiva no supone un impedimento para acuerdos contractuales individuales o para decisiones de la empresa en ejercicio de sus poderes de gestión” 18. Es cierto que potencian la “salida” o autonomía personal frente a la de grupo o sindical y que el sector empresario puede utilizarlas como eficaces armas de discriminación o de desconfianza hacia el sindicato. Pero nada se puede objetar si en definitiva se trata de concesiones negociadas que la empresa utiliza como incentivo de productividad, dedicación, esmero o confianza como son los sistema de presentimos, puntualidad, premios de calidad o a la inventiva, otorgamiento de tickets o beneficios sociales (art. 103 bis y 105 LCT), etc. sin provocar trato discriminatorio o persecutorio (arts. 14 y 16 CN; Ley 23.592; arts. 17 y 81 LCT y art. 47 y conc. Ley 23.551). De mediar buena fe y perseguirse fines comunes, esas mejores condiciones pueden generalizarse en un convenio colectivo mejorativo de empresa, formal o de derecho común. En el caso de que el acuerdo represente una mejor condición y un derecho adquirido individual para el trabajador con respecto al CCT de aplicación, naturalmente la solución no es pacífica porque la relación operativa entre el convenio individual y el CCT puede realizarse según un procedimiento acumulativo o por instituciones. Horacio De la Fuente19 sostuvo que es plenamente válido el acuerdo individual que establezca condiciones de trabajo globalmente más beneficiosas para el trabajador, por encima de los mínimos imperativos adscribiendo al criterio del conglobamiento por instituciones (art. 9 de la LCT y art. 7 Ley 14.250), por lo que corresponde valorar las cláusulas en conjunto y no en forma acumulativa o atomizada. Por el contrario, Rodolfo Capón Filas y Juan Carlos Fernández Madrid admiten la posibilidad de acumular la mejor condición salarial pactada sin absorber los beneficios del CCT: “La conceptualización unilateral de la actora como ‘fuera de convenio’ fue una mera actitud ‘nominalista’ que no afecta ningún elemento de la relación laboral. Se mantuvieron los roles, se cambió el estatus. Nada más. Por consiguiente, el mero cambio de nominación no es una novación. Frente a ella, ningún deber de resistencia obraba en la esfera de la trabajadora, por lo que su silencio en nada favorece al demandado”. En el caso “la realidad laboral de la actora fue la misma antes y después del nombre de ‘fuera de convenio’ no ha existido novación sino, simplemente, deuda por los elementos salariales y las horas suplementarias de trabajo"20. En la doctrina comparada, García-Perrote Escartín21 ha tratado de encontrar el punto de inflexión entre los casos patológicos y la zona de reserva de la autonomía de la voluntad para tratar de suavizar la fricción entre lo colectivo y lo individual, en los parámetros de voluntariedad del acuerdo y suficiente capacidad de negociación del 18 El mismo tribunal declaró que debe existir un espacio para las decisiones unilaterales empresarias (34/84; 2/1998) y que la autonomía colectiva no puede anular la autonomía individual (58/85). 19 CNAT, S. VI, “Mataloni Laura María c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires Hospital Italiano s/cobro de salarios”, 5/09/03. (elDial.com-editorial, 15/9/03, Año VI-Nº 1373). Se trataba de una empleada de una oficina “extra convenio” resuelta de manera unilateral por la empleadora que trabajaba horas extraordinarias, bonificación por antigüedad convencional ni tickets canasta dejados de pagar. Asimismo, la actora se consideró despedida por esta situación salarial. 20 Del voto en mayoría del Dr. Capón Filas en “Mataloni…” cit. en nota anterior. 21 García-Perrote Escartín, Ignacio, Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador, Derecho Social, Albacete, Nro. 4, 1998. 10 trabajador. Si faltan esos dos elementos, el acuerdo de exclusión convencional no será válido. La valoración de esas exclusiones convencionales de todos modos no puede realizarse de manera idéntica en todos los casos porque habrá que tener en cuenta sus circunstancias concretas. Es de hacer notar que en muchas situaciones se trata de un mero recurso para atemperar los rigores (costos en realidad) salariales frente a la extensión de la jornada de manera abusiva. Es el caso de la exclusión convencional impuesta de manera peyorativa en términos generales, aunque algún punto sea más favorable o temporariamente aparezca como más favorable. Pero en otros contextos, pueden ser verdaderos ascensos o mejores condiciones de trabajadores con capacidad de negociación individual (común en algunas especialidades) que toman el CCT de aplicación sólo como base, referencia o red normativa a partir del cual se construye su propio estatuto laboral mejorativo. En todo caso, el concurso de la entidad sindical o el acuerdo homologado ante autoridad de aplicación y siempre que se haga una seria comparación, puede tornar procedente la colocación de un trabajador en situación supra convenio pero nunca contra o al costado del convenio colectivo imperativo.