LO INDIVIDUAL Y COLECTIVO EN LA EXCLUSIÓN

1
La posibilidad de alteración del equilibrio negocial mediante los actos
pluriindividuales.
Debe descartarse la disponibilidad individual por del propio CCT y de Ley.
Tutela judicial efectiva
Cruz Villalón: el tema de los procesos colectivos del sindicatos conttra la empresa pero
en este caso el gtrabajador indivdi
Sentencia que concenó
Universidad de Castilla La Mancha con la
colaboración del Centro Internacional de la Organización Internacional del
Trabajo de Turín y la Universidad de Bologna.
Curso para Expertos Latinoamericanos en Relaciones Laborales
Toledo, 8 al 17 de septiembre de 2008.
LO INDIVIDUAL Y COLECTIVO
EN LA EXCLUSIÓN CONVENCIONAL1
Por César Arese (Argentina)
Doctor en derecho. Profesor de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina.
[email protected]
SUMARIO. A. Exclusión convencional. B. Dimensiones del espectro no
convencionado. C. Categorías de no convencionados. 1. Desconocimiento del
convenio por voluntad unilateral del empleador o acuerdo de partes. 2. Nuevas
actividades. 3. Exclusión expresa por CCT. 4. Segmentación productiva. 5. Relaciones
1
Este trabajo toma partes de Arese, César, Derecho de la negociación colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2008 y su tesis doctoral Posibilidades y limitaciones de la negociación colectiva regional y
descentralizada, UNC, Córdoba, 2006.
2
“especiales”. 6. Relaciones laborales especiales por el poder de negociación. D.
Extracción individual o pluriindividual, total o parcial de trabajadores respecto
del CCT. (“fuera de convenio”). E. Mejores condiciones en conjunto normativo.
3
A. Exclusión convencional.
Antiguamente, la negociación colectiva quedaba reservada para trabajadores de
overol. Fue común que el convenio no ingresara a las oficinas de fábricas y menos
todavía, como producto de la sindicalización, comprendiera a los sectores reacios a la
integración y disciplina gremial.
El CCT identifica, homogeneiza y crea lazos solidarios entre los sectores incluidos.
Para lograrlo se exigen esfuerzos, inclusive en la situación de conflicto. Aparentemente
sólo los sectores laborales operativos estaban dispuestos afrontarlos. Los trabajadores
de “cuello blanco”, especialmente en el área industrial, quedaron rezagados respecto de
la aplicación de los CCT.
Sin embargo, desde hace tiempo es clara la tendencia inclusiva de todo el personal en
relación de dependencia. Prácticamente no hay actividades ni niveles en donde no
aparezca un convenio aplicable dado la amplitud e intensidad del mapa de negociación
colectiva nacional.
Pero, de otro lado y este es el tema que se propone en el presente capítulo, se
mantienen y en algún caso se han ampliado, exclusiones dentro del mismo ámbito de
negociación generando algunos agujeros o vacíos convencionales. Existen franjas de
actividades, empresas e individuos trabajadores a los que no llegan los CCT o que se
han reconvertido en áreas de negociación individual o pluriindividual empresaria.
B. Dimensiones del espectro no convencionado.
Según el Equipo Encuesta de Indicadores Laborales integrado por David
Trajtemberg, Fabián Berhó, Paula Atoréis y Walter Lauphan2 el 90.9% de
empleadores declaró aplicar al menos un convenio colectivo de trabajo a mayo de 2005,
sin incluir los servicios educativos.
El trabajo no hace un desagregado sobre las categorías del personal no comprendido,
pero establece tres hipótesis sobre esa declaración:
a) Encuadramiento sindical erróneo;
b) Nuevas actividades, principalmente vinculadas con las nuevas tecnologías;
c) Error estadístico en donde empresas del Gran Buenos Aires poseen personal
administrativo no convencionado y declaran que esta situación se extiende a todo
el personal.
Los sectores con menor índice de convencionabilidad son los de servicios
(transporte, almacenaje y comunicaciones con un 83,6 % y servicios financieros con un
83,2) lo que confirma el grado de pertenencia del CCT a los sectores más operativos.
El fenómeno tiene su importancia porque un 36 % de las empresas declararon que
posee al menos un trabajador no amparado por ningún convenio colectivo y un 8 del
total de empresa informaron tener a todo el personal fuera de convenio. Esta
marginación convencional tiene relación con el tamaño de la empresa. En la que poseen
hasta 50 asalariados, un 29,1 % declaró poseer personal fuera de convenio; en empresas
2
Trajtemberg, David; Berhó, Fabián; Atoréis, Paula y Lauphan, Walter, Equipo Encuesta de
Indicadores Laborales, Encuesta de relaciones laborales 2005, Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social, Subsecretaria de Programación Técnica y Estudios Sociolaborales, DGEyEL y CEIS,
2005, p. 9.
4
de 50 a 200 trabajadores, el indice se eleva al 63,2 % y en empresas de más de 200
empleados se informó que un 78,6 ostenta personal fuera de convenio3.
C. Categorías de no convencionados.
El sector segregado de CCT comprende varias categorías:
1. Desconocimiento del convenio por voluntad unilateral del empleador o
acuerdo de partes.
El tema está más ligado a la aplicación efectiva de la normativa laboral y la
irregularidad o las cuestiones de poder en la empresa, más que la propia actividad
convencional. No hay dudas sobre la aplicación del CCT. Simplemente hay
desconocimiento de su vigencia, lo que importa una irregularidad abierta.
2. Nuevas actividades.
Es el caso de los sectores de nuevas tecnologías o actividades en donde puede existir
claramente un vacío convencional o una proximidad diluida con alguno vigente. De
todos modos, estos vacíos convencionales tienden a cubrirse rápidamente porque, al ser
advertidos por el sector sindical, de una u otra forma son absorbidos o comprendidos
por un acuerdo. Igualmente, opera la aplicación analógica de normas para los casos no
previstos en el convenio vigente, en la habitualidad de los casos, por no haberse
renovado.
3. Exclusión expresa por CCT.
Hay convenios que se mantienen dentro de cierta uniformidad segregando a los
sectores jerárquicos4 o bien tratando de mantener determinado nivel de oficio5. Otra
escisión es la de personal de dirección y de confianza de los empleadores o de
determinado carácter técnico6. En definitiva, por más que aparezca criticable esta
3
Ver también sobre el tema Palomino, Héctor, Las relaciones laborales en empresas, sindicalización
e inclusión convencional, Revista de Derecho Laboral, 2006, 2, Derecho Colectivo, p. 19.
4
CCT Metalúrgico 260/75 lo que generó en su momento la constitución de la franja de supervisores
metalúrgico, fenómeno apreciable con respecto a personal técnico. “Art. 5. Queda excluido como
beneficiario del presente convenio el siguiente personal: gerentes; subgerentes; adscriptos a las
gerencias; jefes; segundos jefes (subjefes); habilitados principales; apoderados con poder que
comprometa al empleador; secretarios/as de dirección, vicedirección y gerencia; capataces generales; y
aquel personal que resulta excluido en razón de disposiciones legales obligatorias que así lo dispongan”.
5
CCT de gráficos rama general Nro. 409/2005: “Art. 6. Quedan excluidos como beneficiarios del
presente convenio los gerentes, subgerentes, adscriptos a la gerencia y dirección, supervisores y
capataces, habilitados principales, apoderados, secretarios/as de dirección o gerencia, jefes y subjefes de
taller, encargados y/o jefes de sección, coordinadores, personal de supervisión, que tengan personal a su
cargo y personal de vigilancia que cumpla en forma efectiva funciones de dirección y vigilancia”.
6
CCT 737/05, Químicos de Bahía Blanca y PBB Polisur SA, excluye: “Art. 8° (…) 1. Gerentes,
subgerentes, jefes, supervisores, superintendentes, asesores técnicos y profesionales universitarios en
cumplimiento de sus funciones profesionales. 2. Panelistas, instrumentistas. 3. Técnicos de laboratorio de
control de calidad en etileno. 4. El personal que desarrolle tareas administrativas en las distintas
categorías que existen en la empresa conforme su estructura organizativa, con excepción del personal que
desarrolle tareas operativas -además de administrativas- en las áreas de producción de la Empresa. 5.
5
segmentación7, la autonomía colectiva se desarrolla también en estos ámbitos y son las
organizaciones representativas del sector los que pueden decidirla. Tiene que ver con el
nivel de involucramiento de los sectores afectados, las relaciones de poder negocial, la
tradición de agremiación o la existencia de estatutos profesionales de respaldo.
4. Segmentación productiva.
La partición del convenio se ha extendido a los sectores pasibles de contratación,
subcontratación, cesión o accesorios, que en muchos casos tienen su propia
representación y actividad convencional8. Puede ser expresa o por derivación a otro
convenio9.
5. Relaciones “especiales”.
El apartamiento del amparo convencional abarca a sectores satelitales de actividad o
de sectores sumergidos y temporarios, como en su momento y cuando regía el texto
original de la LNE 24.013, las llamadas “modalidades promovidas”. Estos sectores
naturalmente son sometidos a la fuerza centrípeta de la CCT que los comprenden. Pero
en muchos casos se debate su pertenencia al convenio de la actividad.
Distinto es el caso de las relaciones especiales como los becarios, pasantes,
aprendices o programas especiales de empleo en donde si se verifica una genuina
instalación de instituciones apartadas del contrato individual de trabajo no serán
alcanzadas por la CCT. Por el contrario, el fraude laboral tiene el tratamiento ordinario
correspondiente (art. 21, 23 y conc. LCT). El caso de la mala praxis de las pasantías
instrumentadas en su momento por el Dec. 340/92 implicó corrientes de fuga
convencional que permanecen instaladas y han merecido tratamiento jurisprudencial
disvalioso10.
Empleados administrativos de almacenes. 6. Personal de servicio médico. 7. Personal de vigilancia,
personal de comedor, personal de parquizado y personal de limpieza de oficinas (…)”.
7
Maza, Miguel Ángel, Dos reflexiones acerca de la exclusión del convenio colectivo de trabajo,
DLSS, Lexis Nexis, marzo 2005, p. 341.
8
CCT 379/04, SMATA-ACARA. Por el art. 5 se excluye la personal dirección y vigilancia; “en
general están excluidos los trabajadores no incluidos en el estatuto de SMATA”. En ap. II, se indican:
“Los dependientes de empresas de servicios que no desarrollen tareas directamente relacionadas a la
actividad principal de la empresa, a saber: servicios de mantenimiento de edificio y limpieza en general,
servicios externos de informática, construcción, reparación y modificación de obras civiles, servicios
médicos y enfermería, servicios de preparación y distribución de comidas, servicios de vigilancia y
seguridad patrimonial.”
9
CCT de vendedores de la alimentación 434/2006: “Cap. I, B) Los supervisores de venta y los
promotores de venta; quedan excluidos de la presente Convención Colectiva, pues se trata de personal
incluido en el C.C.T. Nro. 244/94 o el que lo sustituya, siempre y cuando no efectúen operaciones de
ventas en forma habitual. Cuando efectúen eventualmente tareas de venta, con motivo de reemplazos por
vacaciones, licencias, enfermedad, etc., se encontrarán comprendidos en el presente onvenio mientras
dure su actuación. Asimismo quedan excluidos del presente convenio: los gerentes, adscriptos, jefes de
ventas y ejecutivos de cuentas”.
10
CNAT, S. II, 22/06/05, “Ciechanowski Gladys Andrea c/Arcos Dorados SA”: “Del relato de los
hechos brindado por los testigos no se advierte que las tareas desarrolladas por la actora se relacionen con
su educación y formación, toda vez, si bien eran variadas, en su mayoría implicaban la limpieza del
lobby, la cocina, los baños, las bandejas, etc. Así como estar en la cocina, haciendo hamburguesas, o en
la caja, atendiendo clientes. De dicha descripción no es posible inferir que la actora obtuviera experiencia
o práctica en el área de un saber específico que impone la consideración de los estudios cursados
(estudiante del último año del secundario), ya que si bien la quejosa sostiene que en la sentencia apelada
6
6. Relaciones laborales especiales por el poder de negociación.
Existen sectores profesionales, gerenciales, trabajadores de alta o estratégica
calificación, artistas, etc. en que la capacidad de negociación individual lleva a que
ambas partes descarten la aplicación del convenio colectivo. En realidad, en algunos
casos, el convenio no es de utilidad inmediata para el trabajador.
En alguna época se consideró que debían ingresar en esta categoría los empleados de
dirección que reunían estas dos condiciones conjuntas: a) tener personal a cargo; b)
percibir salarios superiores a la mayor categoría de convenio. Tal vez esta
categorización tenía cierta virtualidad cuando CCT comprendían únicamente a los
trabajadores operativos. Hoy en día amplias capas laborales reúnen esas condiciones y
están sindicalizadas y bajo CCT.
Por supuesto que, en caso de conflicto o de hechos de fuerza mayor (enfermedad,
accidente de trabajo, etc.) se acudirá a la base normativa de orden público general y
convencional. De todos modos la existencia de esta franja profesional, aunque no
excluida específicamente por el convenio colectivo o el estatuto de la actividad, es una
realidad que no se puede ignorar11.
D. Extracción individual o pluriindividual, total o parcial de trabajadores
respecto del CCT (“fuera de convenio”).
En la Argentina de los años noventa se acentuó la fragmentación laboral. Una forma
de manifestación de estos fenómenos fueron las llamadas reingenierías de personal
tendientes a trazar fronteras horizontales en los planteles laborales apuntando a las
mejores condiciones de trabajo generadas por el transcurso de tiempo o acuerdos
individuales y a la operatividad real del propio convenio colectivo de trabajo mediante
su desplazamiento.
Así apareció en muchas empresas, la llamada categoría de trabajadores “fuera de
convenio”. Consiste en novaciones de las condiciones de trabajo incorporadas a los
contratos individuales de trabajo o de normas previstas en las CCT pactadas mediante
negociaciones individuales o pluriindividuales o directamente impuestas por el
empleador y la extracción de convenio mediante el pacto de una mejor condición global
de remuneraciones.
Estos sistemas incluían, por ejemplo, las “bolsas de horas de trabajo” que evitaban la
generación de horas extraordinarias, lo que no estaba previsto en el convenio. En
se “...debió justipreciar el valor que tiene para un pasante de un colegio secundario incorporarse en una
estructura de primera línea como la de (la demandada) y aprender como se realiza el trabajo en cada
sector en una empresa multinacional cuyo sistema de trabajo es de reconocido éxito en todo el mundo
(…)”. Idem, CNAT, S. VI. "Fernández Ramiro c/Publicom S.A.”, 23/2/04. “En efecto, considero que no
puede referirse seriamente a una pasantía cuando el actor sólo cumplía tareas de venta telefónica, y que
dicha función no se condice con los contenidos curriculares de la carrera de psicología. Ante un fraude
laboral; el Juez debe correr el velo y descubrir la relación laboral oculta, máxime si el trabajador
manifiesta la existencia del primero” (Del voto del Dr. Rodolfo Capón Filas).
11
Un ejemplo es el caso de los llamados “periodistas estrella”. La profesión está regida por el Estatuto
del Periodista Profesional, Ley 12.908 y CCT que cubren todo el país. Empero un segmento menor de
estos periodistas establecen relaciones contractuales especiales fuera de esa legislación o constituyen su
propia agencia de noticias o publicitaria.
7
algunos casos, la autoridad de aplicación receptó los acuerdos, pero frente a la
impugnación de la entidad sindical, se abstuvo de homologarlos12.
Se suele acompañar esta modificación con cambios de la obra social sindical hacia
una de elección del empleador, aún cuando signifique para este una mayor erogación y
la renuncia a la afiliación sindical.
Los sujetos pasivos de estas alteraciones son generalmente trabajadores de cierto
nivel de especialización, estamentos jerárquicos, de supervisión o dirección;
dependientes que desarrollan tareas que requieren confidencialidad. Sin embargo, ello
no es necesariamente así porque también se ha verificado casos de trabajadores de
rangos inferiores, es decir trabajadores en tareas meramente operativas, que han sido
colocados bajo esta denominación13.
Así se ha podido apreciar:
a) Disminución salarial de mejoras acordadas con el sindicato o comisión interna
que, sin haber constado en un instrumento escrito, eran uso y costumbre de la empresa.
b) Renuncia a mejoras salariales por encima de escalas convencionales del CCT
vigente.
c) Renuncia a percibir horas extraordinarias o descansos hebdomadarios trabajados.
El mencionado estudio Encuesta de relaciones laborales 2005 (MTESS), indicó lo
siguiente: “Respecto al personal no comprendido en convenio colectivo, las empresas,
principalmente, declaran que determinan sus condiciones de trabajo y salariales en
forma unilateral o se negocian individualmente con cada uno de los trabajadores,
asimilando esta última situación a un modelo económicamente más competitivo o con
una débil intervención de las instituciones laborales”14.
El estudio cuantifica el fenómeno indicando que las condiciones son fijadas por la
empresa en un 24,7 % de los casos; negocian con cada empleado en un 65,9 %, con un
grupo de empleados, su representación sindical o alguna otra forma apenas 1,7% , un
0,4 % y 7 % respectivamente.
Más allá de la posibilidad del planteamiento de la práctica desleal o de la conducta
antisindical, lo que no suele encontrar medios procesales eficaces de corrección, debe
alertarse sobre la negociación pluriindividual de imposición destinada al debilitamiento
de la negociación colectiva y que en apariencia suele presentarse como una condición
más beneficiosa sin intervención de la entidad sindical15.
En el último punto se cuentan los casos de concesión de una ventaja económica de
carácter generalmente permanente (plus salarial, compensación, “full” o “part time”,
mayor dedicación, etc.) para evitar al pago de horas extraordinarias, el otorgamiento de
descansos o determinados complementos remuneratorios. No puede desconocerse que
muchos trabajadores prefieren la estabilidad del ingreso suplementario respecto de los
básicos de CCT, que la generación de ingresos eventuales mayores mediante las horas
extraordinarias.
12
Unión Obrera Gráfica Cordobesa en representación de los operarios gráficos del mayor diario del
interior del país.
13
Caso de personal operativo de empresas concesionarias de la distribución de domiciliario y de
transporte de gas.
14
Trajtemberg-Berhó-Atoréis-Lauphan, Encuesta… op. cit. p. 11.
15
CT Bariloche, 3° Circunscripción, 7/8/85, TSS, 1986-83: “Los convenios de empresa son
considerados pluriconvenios individuales y no convenios colectivos, ya que en éstos debe intervenir la
asociación profesional de trabajadores y homologarlos la autoridad administrativa de aplicación”.
8
Pero a la vez, es inadmisible que se evada la vigencia de convenios y la propia LCT.
En definitiva deberá realizarse la comparación que puede generar diferencias por
aplicación del principio de irrenunciabilidad, el carácter de orden público de los
derechos imperativos convencionales (art. 12 LCT) y la nulidad de acuerdos en fraude
laboral (art. 14 LCT).16 De otra forma se admitiría una negociación individual
peyorativa que, es sabido, concluye con el aniquilamiento convencional.
Oportunamente, ante un planteo sindical, el MTESS se pronunció mediante la Res.
247/03 declarando la aplicación del CCT de empresa a los trabajadores jerarquizados
que suscribieron acuerdos de exclusión convencional a cambio de mejoras salariales y
planes de salud17. En sus fundamentos se descartó la disponibilidad individual o
pluriindividual del convenio colectivo “lo cual es inadmisible toda vez que la eficacia
erga omnes de las convenciones colectivas homologadas, en cuanto hayan sido
celebradas en representación de los trabajadores por asociaciones sindicales con
personería gremial, no proviene de la voluntad de las partes, ni de la homologación,
sino directamente de la ley”.
La resolución marca el fin de cierto abstencionismo de la autoridad de
administración en materia de aplicación general de las convenciones colectiva y
refuerza el rol del convenio colectivo como instrumento normativo imposible de ser
perforado mediante los acuerdos personales de los trabajadores. En todo caso, los pactos
de extracción de convenio quedan orbitando el CCT de aplicación. Este queda como
una red de contención sobre la cual, naturalmente, los trabajadores pueden negociar
individual o colectivamente todo tipo de mejoras. Así está previsto en el art. 8 de la Ley
14.250 en cuanto le otorga inderogabilidad e imperatividad preservando las mejores
condiciones establecidas en los planos personales.
Finalmente, las sala III y VII se han pronunciado por la contención convencional de
quienes han pactado o se le ha impuesto la condición de fuera de convenio, en lo
relativo a la aplicación de decretos oficiales referidos a asignciones no remunerativas de
emergencia reservados para los trabjadores regisdos por CCT (conf. C.N.A.T. Sala III
27-09-05 in re "Basso, Paula M. c/ Sena y Bretón Moreno Soc. Civil y otros" y CNAT
S. VII 29/11/07 “Castro, Mariano Germán y Otro c. Coto C.I.C. S.A.” IMP 2008-3,
285, ED, La Ley).
E. Mejores condiciones en conjunto normativo.
En principio, queda fuera de mira la generación de acuerdos individuales o
pluriindividuales de materias no contempladas, suplementarias o complementarias del
CCT y que no impliquen alteración de la estructura del pacto del conjunto. El Tribunal
16
Danidel Germán Giuliano, La Ley Online, señala: “1) La categorización del "trabajador fuera de
convenio" con las notas típicas en el presente tratadas constituye una modalidad de fraude a la ley, un
acto jurídico prohibido por la ley y por ello absolutamente nulo; 2) El eventual consentimiento prestado
por el obrero categorizado como "fuera de convenio" de ninguna manera puede afectar su derecho a
reclamar cualquier diferencia salarial que, en su perjuicio, la deficiente registración generó, amén de las
indemnizaciones legales o convencionales que correspondan; 3) Aquel empleador que alegue la
inaplicabilidad de un determinado convenio colectivo invocando como defensa que el trabajador se
encontraba excluido por su carácter de "fuera de convenio" deberá cargar con la prueba de que tal
categorización no importó un menoscabo a los derechos del obrero.
17
Res. MTESS 247/03 planteada por la Asociación el Personal Superior de Empresas de Energía
contra la empresa Edelap.
9
Constitucional de España, S. 208/93 ha indicado al respecto: “La mera circunstancia de
que una materia pudiera en su momento ser objeto de negociación colectiva no supone
un impedimento para acuerdos contractuales individuales o para decisiones de la
empresa en ejercicio de sus poderes de gestión” 18.
Es cierto que potencian la “salida” o autonomía personal frente a la de grupo o
sindical y que el sector empresario puede utilizarlas como eficaces armas de
discriminación o de desconfianza hacia el sindicato. Pero nada se puede objetar si en
definitiva se trata de concesiones negociadas que la empresa utiliza como incentivo de
productividad, dedicación, esmero o confianza como son los sistema de presentimos,
puntualidad, premios de calidad o a la inventiva, otorgamiento de tickets o beneficios
sociales (art. 103 bis y 105 LCT), etc. sin provocar trato discriminatorio o persecutorio
(arts. 14 y 16 CN; Ley 23.592; arts. 17 y 81 LCT y art. 47 y conc. Ley 23.551). De
mediar buena fe y perseguirse fines comunes, esas mejores condiciones pueden
generalizarse en un convenio colectivo mejorativo de empresa, formal o de derecho
común.
En el caso de que el acuerdo represente una mejor condición y un derecho adquirido
individual para el trabajador con respecto al CCT de aplicación, naturalmente la
solución no es pacífica porque la relación operativa entre el convenio individual y el
CCT puede realizarse según un procedimiento acumulativo o por instituciones. Horacio
De la Fuente19 sostuvo que es plenamente válido el acuerdo individual que establezca
condiciones de trabajo globalmente más beneficiosas para el trabajador, por encima de
los mínimos imperativos adscribiendo al criterio del conglobamiento por instituciones
(art. 9 de la LCT y art. 7 Ley 14.250), por lo que corresponde valorar las cláusulas en
conjunto y no en forma acumulativa o atomizada.
Por el contrario, Rodolfo Capón Filas y Juan Carlos Fernández Madrid admiten la
posibilidad de acumular la mejor condición salarial pactada sin absorber los beneficios
del CCT: “La conceptualización unilateral de la actora como ‘fuera de convenio’ fue
una mera actitud ‘nominalista’ que no afecta ningún elemento de la relación laboral. Se
mantuvieron los roles, se cambió el estatus. Nada más. Por consiguiente, el mero
cambio de nominación no es una novación. Frente a ella, ningún deber de resistencia
obraba en la esfera de la trabajadora, por lo que su silencio en nada favorece al
demandado”. En el caso “la realidad laboral de la actora fue la misma antes y después
del nombre de ‘fuera de convenio’ no ha existido novación sino, simplemente, deuda
por los elementos salariales y las horas suplementarias de trabajo"20.
En la doctrina comparada, García-Perrote Escartín21 ha tratado de encontrar el
punto de inflexión entre los casos patológicos y la zona de reserva de la autonomía de la
voluntad para tratar de suavizar la fricción entre lo colectivo y lo individual, en los
parámetros de voluntariedad del acuerdo y suficiente capacidad de negociación del
18
El mismo tribunal declaró que debe existir un espacio para las decisiones unilaterales empresarias
(34/84; 2/1998) y que la autonomía colectiva no puede anular la autonomía individual (58/85).
19
CNAT, S. VI, “Mataloni Laura María c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires
Hospital Italiano s/cobro de salarios”, 5/09/03. (elDial.com-editorial, 15/9/03, Año VI-Nº 1373). Se
trataba de una empleada de una oficina “extra convenio” resuelta de manera unilateral por la empleadora
que trabajaba horas extraordinarias, bonificación por antigüedad convencional ni tickets canasta dejados
de pagar. Asimismo, la actora se consideró despedida por esta situación salarial.
20
Del voto en mayoría del Dr. Capón Filas en “Mataloni…” cit. en nota anterior.
21
García-Perrote Escartín, Ignacio, Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos
fundamentales del trabajador, Derecho Social, Albacete, Nro. 4, 1998.
10
trabajador. Si faltan esos dos elementos, el acuerdo de exclusión convencional no será
válido.
La valoración de esas exclusiones convencionales de todos modos no puede
realizarse de manera idéntica en todos los casos porque habrá que tener en cuenta sus
circunstancias concretas. Es de hacer notar que en muchas situaciones se trata de un
mero recurso para atemperar los rigores (costos en realidad) salariales frente a la
extensión de la jornada de manera abusiva. Es el caso de la exclusión convencional
impuesta de manera peyorativa en términos generales, aunque algún punto sea más
favorable o temporariamente aparezca como más favorable.
Pero en otros contextos, pueden ser verdaderos ascensos o mejores condiciones de
trabajadores con capacidad de negociación individual (común en algunas
especialidades) que toman el CCT de aplicación sólo como base, referencia o red
normativa a partir del cual se construye su propio estatuto laboral mejorativo.
En todo caso, el concurso de la entidad sindical o el acuerdo homologado ante
autoridad de aplicación y siempre que se haga una seria comparación, puede tornar
procedente la colocación de un trabajador en situación supra convenio pero nunca
contra o al costado del convenio colectivo imperativo.