Doctrina EL SALARIO Y LAS STOCK OPTIONS

Doc t r i n a
Dr. Ignacio Demarco
EL SALARIO
Y LAS STOCK OPTIONS
Dr. Ignacio Demarco
ESTUDIO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, VIANA + BRAUSE
Ignacio Demarco, Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales - Universidad de Montevideo, Maestría en Relaciones Laborales - Universidad de Castilla, La Mancha,
España. Profesor Aspirante de Derecho del Trabajo en
la Universidad de Montevideo .Asociado del Estudio.
Se especializa en Derecho Laboral y Seguridad Social.
Planteamiento de la cuestión
Las transformaciones que se han venido dado en el
ámbito económico en las últimas décadas, ha determinado que diferentes empresas comiencen a cotizar en
las Bolsas de Valores, tanto locales como internacionales, de forma de buscar una alternativa al tradicional
financiamiento bancario.
Acompañando esta movida expansiva, y al influjo
de las compañías multinacionales que se han venido
instalando en nuestro país, las empresas han comenzado
a transformar las concepciones típicas de retribución,
pasando a diversos sistemas de incentivos que prescindan del factor clásico de unidad de tiempo, pasando a
regímenes más modernos que tengan un reflejo en la
productividad y desempeño de la empresa a nivel global,
de manera de ajustarse en forma dinámica a los cambios
producidos en el mercado de bienes y servicios.1
En esta línea de reformulación en los sistemas retributivos, en Europa, a principios de la década del 90, el
Consejo de las Comunidades Europeas ya recomendaba
a sus estados miembros estudiar la posibilidad de regular
aspectos relativos a la participación de los trabajadores
en los beneficios y los resultados de la empresa, incluida
la participación en el capital de las mismas. 2
1
Cfr: Alonso Oléa, Manuel., “Consideración general sobre
las clasificaciones del salario”, AA.VV.: Dieciséis lecciones
sobre salarios y sus clases, Universidad de Madrid, Madrid
1971, p 34.
2 92/443/CEE: Recomendación del Consejo, de 27 de
Julio de 1992, relativa al fomento de la participación de
La doctrina uruguaya ya había advertido este
proceso de modificaciones a la histórica estructura
salarial, razonando que la variación más sustantiva se
ha producido a través de la incorporación y la revalorización de elementos variables de retribución, ya no tan
directamente vinculados con el tiempo de trabajo- como
los pagos por rendimiento, presentismo, asiduidad, o
producción- sino con otros elementos. A este respecto,
vuelve a cobrar importancia y se promueve la remuneración vinculada a resultados.3
Todo este proceso de cambios, en las modalidades
de retribución de los trabajadores, típico del dinamismo
que caracteriza al Derecho Laboral, sirven como preámbulo a los llamados “Stock Options Plans” o traducidas
al español como planes sobre opciones de acciones.
Con la difusión de los planes sobre opciones de acciones como mecanismo de estímulo e incentivo sobre
ciertos empleados, generalmente los de determinada
jerarquía, se torna necesario analizar su naturaleza jurídica y, consecuentemente, su implicancia a los efectos
laborales.
Por lo que el presente artículo tiene por finalidad
analizar conceptualmente las stock options desde el
punto de vista del Derecho Laboral, a la luz de la doctrina
y jurisprudencia existente en la materia.
Concepto de stock options
Nuestro ordenamiento carece de una regulación
específica sobre las stock options, aún cuando sí es posible señalar algunos pronunciamientos por parte de la
los trabajadores en los beneficios y los resultados de la
empresa (incluida la participación en el capital) Diario
Oficial n° L 245 de 26/08/1992 p. 0053 - 00553 Héctor-Hugo Barbagelata, Jorge Rosenbaum y Mario
Garmendia, El contenido de los convenios colectivos, FCU,
Montevideo, 1998, p 78.
To mo 2 3 - A ñ o 5 - s e tie mb re - Pág in a 6 1
Doctrina
El salario y las Stock Options.
Seguridad Social, como también de la Dirección General
Impositiva mediante consultas vinculantes.4 Este vacío
legislativo se repite en varios países, posiblemente por
la dificultad de una definición única sobre esta forma
de retribución económica-financiera.
Una vez más, la doctrina y jurisprudencia han sido
los actores encargados de intentar definiciones, más
o menos generales, que faciliten el estudio de este
instrumento.
Las stock options constituyen un contrato que otorga
el derecho, de comprar o vender un activo determinado,
normalmente de acciones de la propia empresa, a un
precio y en una fecha prefijada.5
De la Puebla Pinilla las define como un negocio
financiero en virtud del cual una de las partes (concedentes de la opción) ofrece a la otra (beneficiaria de
la opción), de forma gratuita o a cambio de un precio
(prima o precio de la opción) la posibilidad de decidir
si compra o no, en un momento concreto o durante
un plazo determinado, un cierto número de acciones a
un precio (precio de ejercicio de la opción) fijado en el
momento de celebrar el contrato, de tal manera que,
llegado el momento pactado, el beneficiario de la opción
puede decidir libremente comprar las acciones al precio
fijado ab inicio o, por el contrario, dejar que su derecho
de compra decaiga.6
En similar sentido se ha pronunciado la jurisprudencia española, definiendo a las stock options como
un convenio por virtud del cual una parte concede a la
otra la facultad en exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal (normalmente
una compraventa), que habrá de realizarse en un cierto
plazo y en unas determinadas condiciones, pudiendo
también ir acompañado del pago de una prima por
parte del optante.7
Se trata de un instrumento financiero que ofrecen
algunas empresas a sus ejecutivos, consistente en la
4 Consulta No. 5024 del 27/10/2008; Consulta No. 5023 del
30/4/2009; Consulta No. 5131 del 19/01/2009; Consulta
No. 5646 del 19/3/2013.
5 Pérez de los Cobos Orihuel, F. Implicaciones laborales de
las stock options; Revista Actualidad Laboral 2001 No.1, p
57.
6 De la Puebla Pinilla, Ana. Algunas reflexiones sobre la
naturaleza salarial de las stock-options, Revista Práctica
Social n° 56, Ed. Francis Lefebvre, Octubre 2000, p 12.
7 Sentencia Supremo Tribunal en lo Social de Madrid (STSJ)
del 13 de Noviembre de 1992.
posibilidad de comprar una determinada cantidad de
acciones, derechos accionarios o acciones virtuales, a un
precio por debajo de la cotización del día de la compra,
con derecho a venderlas, o incluso hacerse dueño de
las mismas, después de transcurrido un plazo de espera
obligatorio, haciéndose el empleado de la diferencia
sobre el incremento del valor de las acciones referidas.
En definitiva, estamos ante un sistema de incentivo
complementario, el cual no busca satisfacer inmediatamente al trabajador, como puede verse de los plazos
que por lo general se exigen para hacer efectivo el
ejercicio de las acciones (desde 3 a 5 años en general),
no pudiendo tampoco valorarse económicamente al
momento del otorgamiento de la opción.
Estos planes habilitan a sus destinatarios a participar en el capital de la compañía a la cual pertenecen,
o incluso de la empresa matriz o de la filial, para los
casos en el las opciones suscritas tengan por objeto las
acciones de la sociedad madre (lo cual es posible como
veremos más adelante) en forma ventajosa, mediante
el otorgamiento de una opción de compra a un precio
presuntamente reducido, a ejecutar en años sucesivos
y cumpliendo determinadas condiciones establecidas
previamente en el contrato de opción.
Etapas de los planes sobre
opciones de acciones
Los planes de opción sobre acciones, por lo general
se caracterizan por tener distintas fases de formación.
Estas son:
i) Otorgamiento de la opción;
ii) Posibilidad del ejercicio de la opción;
iii) Compra o concesión de la acción a favor del
empleado;
iv) Momento de venta de las acciones.
Si bien algunos autores identifican alguna etapa
adicional a la reseñada, optamos por este esquema
tradicional en lo que tiene que ver con las distintas fases
de las stock options.
En lo que respecta a la primera etapa, la misma
comprende el período que transcurre desde la concesión
de las opciones, en forma gratuita u onerosa, hasta la
fecha en que se autorice al empleado la posibilidad de
ejercitar las acciones previamente acordadas.
P ágin a 62 - To mo 2 3 - A ñ o 5 - s et i e mb re d e 2 0 1 3
Doc t r i n a
Dr. Ignacio Demarco
A este período, la doctrina española lo denomina: de
carencia, exclusión o fidelización, mientras la doctrina
estadounidense lo llama: “golden handcuffs”- o esposas
de oro- y tiene como finalidad evitar que el trabajador
ejercite inmediatamente su derecho de opción y abandone la empresa.8
La segunda fase comprende, por lo general, el
período de tiempo en que el trabajador puede ejercer
la opción. Los sistemas utilizados pueden ser el americano, que implicará un período de tiempo en el cual el
empleado tiene la posibilidad de ejercer la opción, o el
sistema europeo, en el que la opción deba ser ejercida
en una fecha fija. 9
Esta etapa es denominada usualmente como período de maduración o de vesteo, la que se caracteriza
porque en la misma el empleado solamente tiene la
mera expectativa de llegar a tener el derecho de optar
a comprar acciones a determinado precio.
La siguiente fase que se analiza comprende, siempre
y cuando se hubiere cumplido con la condición prevista
en el plan, el ejercicio de la opción a favor del empleado.
Esta adquisición por parte del empleado, generalmente a cambio del pago del precio de la acción según el
respectivo plan.
Por lo general, las stock options prevén que si el valor
de la acción en esta etapa resulta inferior al precio de
la fecha en el momento del otorgamiento de la misma,
el empleado pueda renunciar a ejercitar el derecho
previamente acordado si así lo desea por no encontrar
el negocio como conveniente.
Por último, la cuarta y definitiva etapa tiene que
ver con el momento de la venta de la acción por parte
del empleado, obteniendo una ganancia entre el valor
del precio de la acción al momento del ejercicio con
respecto a cuando se suscribió el contrato de opción.
El Salario y las Stock Options.
Nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de
otras legislaciones, carece de una definición general de
salario a los efectos del Derecho del Trabajo. De todas
8
Alzaga Ruiz, Icíar. Las Stock Options, Ed. Civitas, Madrid,
2003, p 50.
9 González Rossi, Alejandro. La Finalización del Contrato de
Trabajo y las Stock Options, Revista Argentina de Derecho
Empresario No. 8, 2007. p 16.
maneras, sí existen leyes específicas que brindan un
concepto de salario pero únicamente a los efectos de
la norma que lo trata.10
Por lo que ante la ausencia de una definición a nivel
normativo, el concepto que ha sido tomado en cuenta ha
sido elaborado por la doctrina, el cual también ha sido
recogido por la jurisprudencia sin mayores reticencias.
En este sentido, en nuestra doctrina ha definido al
salario como “el conjunto de ventajas económicas que
obtiene el trabajador como consecuencia de su labor
prestada en virtud de una relación de trabajo”.11
Si bien el concepto que originariamente había
dado el citado autor incluía el requisito que la ventaja
económica fuere normal y permanente, el propio Pla
Ródríguez luego modificó su postura inicial,12 optando
por la definición citada en el inciso anterior. De todas
maneras, volveremos sobre este punto más adelante.
Del propio concepto mencionado, se puede concluir
fácilmente que se optó por una definición amplia de salario, entendido éste como una contrapartida que recibe
el trabajador dependiente por parte de su empleador,
como consecuencia de la labor prestada. Esta amplitud
de criterio también puede verse en los fallos de la Justicia
especializada del Trabajo.
Pero pese a la amplitud del concepto de salario,
como bien señala Vázquez Vialard: “no todo beneficio
con un claro contenido económico que percibe el trabajador en virtud de su relación laboral, siempre tiene
carácter salarial. 13
Así, el citado autor expresa que: “toda relación contractual le brinda al trabajador una serie de ventajas en
la mayor parte de los casos con claro contenido económico, en otras sólo indirectamente que le significan una
10 Así por ejemplo, a los efectos de la materia gravada para las
Contribuciones Especiales de Seguridad Social se encuentra
Artículo 153 Ley No. 16.713; en materia de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales: Artículo 22 Ley No.
16.074 y Convenio Internacional de Trabajo n° 95 sobre
protección del salario.
11 Pla Rodríguez, Américo., Curso de Derecho Laboral, t.III
Volumen II, p 10.
12 Revista Derecho Laboral No. 96, “El Concepto de Salario”,
p 609 y ss.
13 Vázquez Vialard, Antonio., El Salario, en estudios en
homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Tomo II pág
559.
To mo 2 3 - A ñ o 5 - s e tie mb re - Pág in a 6 3
Doctrina
El salario y las Stock Options.
ventaja a veces en cuanto se refiere al incremento de
sus conocimiento de su “cartera de relaciones”, acceso a
determinada información, facilidades de carácter turístico etcétera, que normalmente son tenidas en cuenta
por las partes al concertar el negocio jurídico-laboral y
que, sin embargo, no pueden considerarse salariales. 14
Ahora bien, a los efectos del presente trabajo, lo
medular estriba en determinar si el beneficio que el
trabajador obtiene con el ejercicio de las opciones sobre
acciones constituye una retribución de carácter salarial,
y por tanto inciden en los restantes rubros laborales
como licencia, salario vacacional y despido por ejemplo,
o si por el contrario se trata de una ventaja extrasalarial.
Naturaleza jurídica de las stock
options.
En primer lugar, es dable compartir en parte lo expresado por la jurisprudencia española en cuanto a que
estamos en presencia de un concepto retributivo nuevo,
no previsto por el legislador laboral, cuya naturaleza es
compleja, pues confluyen en él un conjunto de factores,
no todos ellos de fácil alineamiento con el concepto
tradicional de salario15.
Por lo que a los efectos de desentrañar la naturaleza
jurídica de las stock options, siguiendo el razonamiento
expuesto en el capítulo anterior, es necesario determinar
si en la especie existe un vínculo entre la ventaja que
recibe el trabajador por la percepción de las acciones
con respecto a los servicios prestados por el empleado.
Así, los que se encuentran a favor de la naturaleza
salarial de las stock options, sostienen que las opciones
sobre acciones entregadas y recibidas por empleado
tiene su causa en el contrato de trabajo, es decir, retribuyen la mejor gestión de los trabajadores que integran
la plantilla de la sociedad, provocando, asimismo, un
aumento de la productividad de los trabajadores y una
revalorización de la cotización en bolsa de las acciones
de la sociedad. 16
Asimismo, el Tribunal de Justicia de Madrid ha en14 Vázquez Vialard, Antonio op. cit, pág 560).
15 STSJ de Madrid de 22 de febrero de 2001, entre otras
16 Alzaga Ruiz, Icíar, op. cit pag 110; Del Rey Guanter, Salvador,
Bonilla Blasco, Juan. ”La Naturaleza Jurídica de las Stock
options: A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia
de Madrid de 22 de Febrero de 2001” Actualidad Laboral
No. 31, 2001.
tendido que las stock options no tienen la finalidad de
beneficiar altruistamente a los trabajadores, sino la de
retenerles e incentivarles por medio de las expectativas
de derecho que supone la opción, existiendo un evidente
vinculo entre la actividad laboral del empleado, su esfuerzo y dedicación y la obtención de un beneficio económico valorable derivado del ejercicio de la opción. 17
Por otro lado, la posición que contraría la naturaleza
salarial de las stock options aduce que éstas no constituyen una contraprestación directa ni indirecta de los
servicios prestados por el trabajador, en la medida que
no existe una relación de causalidad o sinalagmaticidad
genérica ni específica con el trabajo prestado. 18
En efecto, las stock options nacen en el seno de
la relación laboral, y, en este sentido, son condiciones
de trabajo, pero es claro que no retribuyen el trabajo
realizado, ni priman el mayor esfuerzo y dedicación
del trabajador, sino la fidelidad y permanencia en la
empresa. 19
Nuestra posición
A nuestro modo de ver, en principio, nos inclinamos
por la naturaleza no salarial de las stock options, puesto
que las mismas no retribuyen un trabajo efectivo, no
existiendo una real conexión entre el beneficio que
recibe el empleado y la labor prestada.
Para que la ventaja económica que reciba el trabajador tenga naturaleza salarial, es necesario que exista
un correlato entre el trabajo prestado y la remuneración
que se abona por él. 20
La ventaja del trabajador, la retribución final que
éste obtiene, se cuantifica en la diferenta de valor de las
acciones en el mercado bursátil, tomando como referencia el precio de la acción al momento de la concesión
comparándolo con el del ejercicio, lo que comúnmente
se entiende como la plusvalía.
Dicho esto, queda claro que la cotización bursátil de
17 STSJ de Madrid de 24 de Octubre de 2001.
18 Alzaga Ruiz, Icíar, op. cit., pag 93 y ss.
19 Pérez de los Cobos Orihuel, Francisco. y Thibault Aranda,
Javier.”Sobre la naturaleza de las opciones sobre compra de
acciones. Comentario a la STSJ de Madrid de 22 de Febrero
de 2001, Aranzadi social, , Nº 5, 2001, págs. 41 y ss.
20 Cfr. Plá Rodríguez (Curso de Derecho Laboral T. III, Vol. II ,
Pág. 10.
P ágin a 64 - To mo 2 3 - A ñ o 5 - s et i e mb re d e 2 0 1 3
Doc t r i n a
Dr. Ignacio Demarco
las acciones de la empresa que otorga la opción juega un
papel determinante en la eventual ventaja que pudiera
obtener el trabajador y, evidentemente, la relación entre
las alzas y las bajas de en la cotización de las acciones de
una sociedad y la gestión de sus directivos, o la marcha
de la sociedad, es francamente remota.
Existen una pluralidad de factores que hacen subir
y bajar las cotizaciones de las empresas que cotizan en
bolsa, lo cual se traduce en un mercado esencialmente
volátil; lo cual demuestra la verdadera desconexión entre la labor prestada por el empleado y el rendimiento
final de la acción de la sociedad.
El beneficiario tiene derecho al cobro de la opción
como cualquier otro titular de un derecho de opción, en
función del plazo contenido en el documento de opción
y en base al precio de las acciones fijado en bolsa.
Como bien expresa el Magistrado español Antonio
Martín Valverde, en su voto particular en la Sentencia
del STS de Madrid citada supra: “Ciertamente, un factor como la cotización en bolsa en el futuro ( a 3 años
vista) de un grupo de sociedades mantiene una relación
excesivamente remota y mediatizada con el trabajo
desarrollado en las distintas unidades de producción
de las empresas del grupo como para considerar que
pueda constituir, si no va acompañado de referencias
más concretas, una modalidad de retribución o contraprestación del trabajo.
Nótese, asimismo, que es común que las empresas
otorguen opciones de compra de acciones de otras
empresas del grupo, lo que demuestra como termina
diluyéndose la relación entre la cotización de la acción
de la empresa matriz con respecto a la gestión del trabajador en cuestión.21
Aún cuando se trate de ventajas patrimoniales, no
pueden tener naturaleza remunerativa las asignaciones
que se abonen con motivo de determinadas festividades, cualquier forma de participación en las utilidades
de empresa o los bienes que la empresa otorgue a sus
trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y el de su familia. El hilo
conductor común es su naturaleza a contraprestativa.22
21 Partiendo del ejemplo uruguayo, cabría imaginarse el peso
que podría tener el resultado de una empresa uruguaya en
la cotización de la compañía matriz para advertir la notoria
desvinculación entre el rendimiento bursátil de la acción y
los servicios del empleado.
22 Cfr; Elmer Arce Ortíz, El Salario en Derecho del Trabajo
Ahora bien, aunque es cierto que los resultados
positivos de las empresas se alcanzan con el trabajo de
cada trabajador, tampoco hay que perder de vista que
en la participación de los trabajadores en los resultados económicos de las empresas, se atiende al factor
trabajo desde el punto de vista colectivo. Muchas veces
el trabajador individualizado laborará más que otros
trabajadores, pero recibirá el mismo nivel de participación, por cuanto no se valora el trabajo individual (rendimiento individual), sino que la situación productiva de
la empresa o unidad autónoma de la misma. De ahí que,
califiquemos a esos ingresos como no remunerativos.23
Por su parte, la jurisprudencia laboral, en los escasos
fallos que se han venido dando en la práctica, se ha inclinado por la naturaleza no laboral de las stock options.
En tal sentido, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo
de 1° turno, en posición que compartimos, sostiene:
“En cuanto a las diferencias del valor de las acciones, si
bien el actor podía acceder a ese mejor precio en comparación a terceros no empleados, dependientes de la
demandada, a criterio del Tribunal, ello no significa que
ello tenga carácter salarial.
En efecto, la compra de las acciones no era algo que
se le imponía, el trabajador las compraba si así lo quería,
siendo así, no puede tener naturaleza salarial, porque el
beneficio de la adquisición a un precio reducido no se
relacionaba con su actividad. Sin dudas, constituía un
beneficio, pero no era salarial pues no tenía relación
directa con el trabajo desempeñado, no era la contrapartida por las tareas que desarrollara. (…)es claro que esa
diferencia en el precio, si bien constituye un beneficio
que se obtiene por ser trabajador de ese comercio,
no tiene naturaleza salarial por cuanto ello no es una
contraprestación, una retribución por la actividad, el
trabajo realizado, no está directamente relacionado
con ello, sino que simplemente es un beneficio que se
obtiene por su vínculo con la empresa. 24
Otro argumento que demuestra, a nuestro modo
de ver, la imposibilidad de asignarle naturaleza salarial
a las stock options, puede encontrarse en la ausencia
de las notas de normalidad, habitualidad y permanencia
que en ocasiones caracterizan a las partidas salariales.
Cuando se hacía mención en este trabajo a la definiTomo II, FCU, p 127 y ss.
23 Elmer Arce Ortíz, op cit p 127.
24 Sentencia T.A.T. No. 187/010-1
To mo 2 3 - A ñ o 5 - s e tie mb re - Pág in a 6 5
Doctrina
El salario y las Stock Options.
ción de salario brindada por Plá Rodríguez, advertíamos
que el citado autor en un principio había incorporado
los caracteres de habitualidad y permanencia a la definición de salario, caracteres de los que luego prescindió
al reformular su definición.
No obstante ello, debe verse que el citado Maestro
señala la exigencia de normalidad y permanencia del
beneficio para distinguirlos como salariales cuando la
naturaleza es dudosa25, de lo que se desprende que
el hecho que este beneficio se presente excepcional y
esporádicamente, coadyuva para reafirmar el carácter
no retributivo de esta partida.
La jurisprudencia laboral también ha sostenido que
para que un elemento integre el salario debe tener la
característica de normalidad, habitualidad y permanencia.26
Asimismo, tampoco compartimos la posición que
entiende que el hecho que el empresario actúe como
25 Cfr: Plá Rodríguez, Américo, op. cit p 11 y ss.
26 AJL 96-97, caso 1127, AJL 2003, Caso 1061.
medio para la obtención de ganancias, lo que la doctrina laboral denomina como “ocasión de ganancia”,
determine que una partida tenga naturaleza salarial.27
Por último, no puede dejar de verse que, por lo
general, el ofrecimiento de la opción sobre acciones
implica una erogación dineraria, por parte del trabajador, lo que aleja esta figura del ámbito del Derecho del
Trabajo, otorgándole una naturaleza verdaderamente
mercantil.28
Sin perjuicio de todo lo expuesto, no puede soslayarse el hecho que, tal como lo señala la casi totalidad
de la doctrina y jurisprudencia a nivel de derecho comparado, dada las gran diversidad de planes de opción
sobre acciones y sus diferentes características, no es
posible hacer un tratamiento único e indiferenciado para
la totalidad de los mismos, debiendo determinarse en
cada caso, si el beneficio que se obtiene tiene naturaleza
salarial o extrasalarial.
27 Moradillo Larios, Carlos.:”La naturaleza jurídica de las stock
options desde la perspectiva laboral y de la Seguridad Social,
RMTAS, número 29, página 150.
28 Sentencia del Juzgado Social n° 30 de Madrid, de 5 de junio
de 2000, Sentencia del Tribunal de Justicia de Galicia del 24
de setiembre de 1999, entre otras.
P ágin a 66 - To mo 2 3 - A ñ o 5 - s et i e mb re d e 2 0 1 3