Garantías procesales en la adopción

Autor: Jorge KIELMANOVICH.
Tema central: Garantías procesales en la adopción.
1.Citación de los padres biológicos
Establece el art. 317, inc. a), CCiv., que el juez debe citar a los progenitores del menor
para que presten su consentimiento con la guarda con fines de adopción, dentro de
los sesenta días del nacimiento del menor, o, agregamos, dentro del plazo que en
definitiva corresponda, teniendo en cuenta los antecedentes de la causa y, por
supuesto, la edad del adoptando al momento en que se solicita el discernimiento de la
guarda. No será necesario el consentimiento, dice el citado dispositivo legal, ni por
ende, la citación, cuando el menor estuviese internado en un establecimiento
asistencial y los padres se hubiesen desatendido totalmente del mismo durante
un año; cuando el desamparo moral o material resultase evidente, manifiesto y
continuo y ello hubiese sido comprobado judicialmente; cuando los padres
hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción (art. 317,
inc. a, CCiv.).
Si bien es cierto que la ley 24.779 reemplazó acertadamente la más que cuestionable
y crítica facultad que acordaba el art. 11, ley 19.134, por un deber de citación a los
padres del menor en resguardo de su derecho de defensa en juicio, estimo,
privilegiando derechos y garantías constitucionales, que el juez deberá disponer,
como regla, su citación al proceso de guarda aun en las condiciones previstas
en el art. 317, inc. a), segunda parte, CCiv., para acordarles así la posibilidad de
demostrar, por ejemplo que no medió desatención de su hijo o que ello obedeció a
causas ajenas a su voluntad, debiendo, no obstante.
Por otra parte, también pienso que debe admitirse la intervención de los padres en el
procedimiento de adopción cuando éstos no pudieron comparecer en la guarda por
razones no imputables a aquéllos o cuando fueron citados por edictos y dicha
circunstancia no obedeció a su propia culpa o imprevisión, en miras al resguardo
del debido proceso legal de dichas personas y las consecuencias que de ello se
derivan .
Considero además, que la citación deberá efectuarse por cédula o, en su caso,
mediante la publicación de edictos en dos diarios y durante cinco días en caso de
ignorarse su paradero, y que deberán observarse respecto de ella los mismos
recaudos que atañen a la notificación de la demanda, particularmente, en lo que
respecta a la obligación de dejar el aviso del art. 339, Código Procesal, frente a las
gravísimas consecuencias que se derivan de la incomparecencia de los padres, por
más que ella no importa en sentido estricto un traslado de demanda.
Si bien la citación tradicionalmente se ha entendido, antes que para que los padres
expresen o den su "consentimiento", para que puedan formular su oposición a la
guarda y adopción propuesta -pues, en definitiva, la procedencia de ella habrá de
ser juzgada teniendo en cuenta los intereses del menor, más allá de que el mismo se
hubiese prestado o rehusado- la misma, en ausencia de todo procedimiento
específico, tramitará por las normas de los incidentes, por lo que entiendo que sería
conveniente, teniendo en cuenta la exigüidad de los plazos y las sensibles
restricciones probatorias que este procedimiento apareja, que dicha "oposición" fuese
objeto de una regulación concreta dentro de un marco de una mayor amplitud de
debate y prueba.
2.El derecho del niño a ser oído
La ley 26.061 establece en su artículo 27, inciso a) el derecho de la niña, niño o
adolescente a "ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite"
sin que el mismo, a diferencia de lo que acontece con la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño (aprobada por la Ley 23.849) (art. 12, inc. 2), pueda
efectivizarse "por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional", desde que la
inteligencia de la ley (arts. 2, 19, 24 y ss., Ley 26.061) parece inclinarse por una
verdadera inmediación en este contexto, superando así las múltiples alternativas que
la Convención establece, más cuando ese derecho debe conjugarse con el de
participar "activamente" en todo procedimiento que lo afecte -como lo dispone el inciso
e) del artículo 27 de la ley- participación que en tal orden de ideas, supone o autoriza
ese contacto directo e inmediato.
De ello se sigue, que cuando el niño lo requiera, el juez deberá escucharlo sin poder
reemplazar este contacto, "escuchando" en su lugar a su representante o a un órgano
apropiado, así, al Defensor de Menores o a informes de auxiliares del tribunal,
mientras que cuando se trate del deber del juez que contempla el artículo 12 de la
Convención en cuanto a "dar" al niño "oportunidad de ser escuchado", el juez podría
hacerlo directamente pero también por medio de un representante o de un órgano
apropiado en atención a la naturaleza de aquél tratado y de lo que dispone la
Convención de Viena del Derecho de los Tratados (aprobada por la Ley 18.865) en
cuanto a que las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo
establecido en los tratados (art. 27) -sin perder de vista además su jerarquía
supralegal (art. 75, inc. 22, Const. Nacional)- si bien debería prohijarse, cuando fuese
conveniente y útil, el contacto directo con el niño, solo o en presencia de los
auxiliares que disponga el juez (v.gr. un perito psicólogo), de acuerdo con las
circunstancias de la causa, su edad, madurez y desarrollo.
Por otra parte, si bien el artículo 321 inciso c) del Código Civil dispone que en la etapa
del procedimiento de adopción
el juez o tribunal podrá oír al menor en forma
personal si lo juzga conveniente, de acuerdo con su edad y situación personal, y a
cualquier otra persona, v.gr., los padres biológicos, maestros, médicos, familiares y
demás que estime conveniente en beneficio de aquél (art. 321, inc. c], CCiv.) -sólo es
un deber en la etapa de guarda (art. 317, inc. b], CCiv.), CCiv.)-, de tratarse de un
menor de 18 años de edad estimo que el mismo debería ser oído también en la etapa
de la adopción, a la luz de lo que dispone la Convención sobre los Derechos del Niño y
el artículo 27 de la Ley 26.061.
3.El Registro de Aspirantes a Adopción
Establecen los artículos 316 y 318 del Código Civil que la guarda deberá ser otorgada
en forma judicial, con lo que se deja de lado imperativamente la entrega de menores
mediante escritura pública o acto administrativo, y se priva de toda eficacia a las
guardas de hecho, fuera del caso de la adopción del hijo o hijos del cónyuge.
No obstante, pienso que a la luz del interés superior del niño, no correspondería
privar de eficacia a las guardas de hecho o por entrega directa -máxime cuando
se repara que justamente el fin de los guardadores de hecho es que el magistrado,
previa sustanciación del proceso pertinente, les otorgue la guarda judicial que la ley
determina y que los padres tienen el derecho a elegir el guardador de sus hijosprivilegiando su interés, conforme lo autoriza el artículo 3.1. de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño y lo reafirman los artículos 1 y concordantes
de la Ley 26.061, máxime que, a tenor de lo que dispone el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la Ley 19.865),
ningún país signatario puede oponer su derecho nacional en contra de los Tratados,
sin perder de vista la jerarquía constitucional de la primera.
4.El derecho a la identidad del adoptando
Si bien el artículo 321, inc. h) del Código Civil señala que en la sentencia deberá
constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad
biológica, tanto sea en la adopción simple como en la plena, este compromiso se ha
dejado librado, en definitiva, al buen sentido y honorabilidad del adoptante, ya que
nada asegura que se habrá de cumplir ni ninguna sanción se ha establecido para ello.
Entiendo que debería regularse la obligación de información por los adoptantes en
este sentido, y que ello debería concretarse a partir de cierta edad o de acuerdo a
la madurez e interés del adoptando, debiendo ponerse este hecho en conocimiento del
juez que otorgó la adopción.
A mi criterio, la adopción plena no violenta el derecho a la identidad del niño, a poco
que se repare que el propio artículo 11 de la ley 26.061 dispone que si bien las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho al conocimiento de quiénes son sus padres y a la
preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley y a preservar su
identidad e idiosincrasia, dejan a salvo la excepción prevista en los artículos 327 y 328
del Código Civil.