El Derecho de la Competencia en Argentina

El Derecho de la Competencia en Argentina
1. Una breve reseña del Derecho de la Libre Competencia en Argentina
En Argentina, el Derecho de la Competencia se ha desarrollado desde las primeras décadas del
siglo XX, época en la que se discutieron en la Cámara de Diputados varios proyectos de ley que
buscaban prohibir ciertas conductas restrictivas de la competencia.
El primer antecedente relevante para el Derecho de la Competencia en Argentina tuvo origen en la
Ley 11.210 de 1923. Dicha ley reprimía los monopolios y prohibía una serie de conductas
restrictivas de la competencia. Establecía como delito todo acto o convenio que tuviera como
efecto la unión de dos capitales que formaran un monopolio del cual se lucrara. La ley 11.210 de
1923 tenía un carácter penal.
Posteriormente, la Ley 11.210 de 1923 fue derogada por la Ley 12.906 de 1946. Esta norma
conservó de la anterior regulación el carácter de delito de las conductas que permitieran el
desarrollo de monopolios, además estableció, una cláusula general de prohibición y un listado de
conductas prohibitivas que se consideraban tendientes a la creación de monopolios. Sin embargo,
dicha ley no fue aplicada durante su vigencia.
La Ley 12.906 de 1946 rigió hasta 1980, cuando fue derogada por la Ley 22.262. El Derecho de la
Competencia en Argentina fue regulado desde 1980 hasta 1999 por la Ley 22.262. Durante estos
19 años el Derecho de la Competencia Argentino, estableció sanciones penales por infracción de
las normas de libre competencia.
De acuerdo con los señalado por la Comisión Nacional de Derecho de la Competencia (en adelante
CNDC), a partir de 1990, algunas de las medidas adoptadas por el gobierno, produjeron el cambio
en el modelo económico: “…se desreguló totalmente la inversión extranjera hasta asimilarla a la
inversión nacional, se eliminaron todos los controles de precios, se privatizaron todas las empresas
de servicios públicos, se eliminaron prácticamente todas las restricciones cuantitativas sobre las
importaciones, y se impuso un régimen de convertibilidad de la moneda que logró que la inflación
dejara virtualmente de existir como problema1”
A partir de 1997 las denuncias de prácticas contrarias a la libre competencia se incrementaron
notablemente, haciendo necesario una nueva regulación que se adaptara a las nuevas necesidades
del mercado, por lo que se expidió en 1999 la Ley 25.156, ley que actualmente constituye el
estatuto fundamental de la libre competencia en Argentina.
Así como la ley 25.156 de 1999, La Constitución de Argentina hace alusión expresa al Derecho de
la Competencia Económica y a la Protección al Consumidor. No prohíbe los monopolios pero
1
COMISIÓN NACIONAL DE DERECHO DE LA COMPETENCIA. “Memorias”. Documento Electrónico consultado
en: http://www.mecon.gov.ar/cndc/memoria97/memoria4.htm
1
determina que son regulados por las autoridades. Establece varios derechos que permiten el
desarrollo de la legislación, entre los que podemos encontrar:
a.
b.
Libertad de industria, comercio y propiedad privada (artículo 14)
Derecho de la Competencia y protección al consumidor (artículo 42 y 43)
La Ley 25.156 de 1999 es la Ley de Competencia (en adelante LDC) vigente en Argentina, la cual le
dio un nuevo enfoque al Derecho de la Competencia en Argentina, eliminando las sanciones
penales y estableciendo mecanismos preventivos, como el control previo para algunas
concentraciones, basando su análisis de aprobación o prohibición en el concepto de mercado
relevante.
A partir de dicha ley se creó el Tribunal Nacional de Derecho de la Competencia (TNDC) como el
organismo encargado de velar por el cumplimiento del Derecho de la Competencia, sin embargo,
esta institución no ha sido creada, por lo que mientras no se establezca, sus funciones son
ejercidas por la CNDC, como se explicará más adelante.
En el año 2001 la ley fue modificada por el Decreto 396 de 2001. El Gobierno Nacional consideró,
como lo expresó en dicha norma, que la LDC en algunas materias perjudicaba la competitividad de
la economía argentina, especialmente respecto de la inversión nacional y extranjera, por lo que,
mediante el Decreto 396 de 2001 se modificaron los siguientes aspectos:
1. Se excluyó de la autorización las concentraciones que por su monto de activos no se
justificara evaluar,
2. Se precisaron aspectos del procedimiento de la autorización de concentraciones, y
3. Se estableció la facultad de opinar y cuestionar la pertinencia de la prueba a producir.
El Presidente de Argentina reglamentó varios aspectos de la LDC mediante el Decreto 89 de 2001
(en adelante el reglamento). Las materias objeto de reglamentación fueron: el control de las
concentraciones económicas, la integración del TNDC y el procedimiento de aplicación de la ley.
Las principales materias que cubre la actual normativa de libre competencia argentina son:
a. La creación del Tribunal Nacional de Derecho de la Competencia (TNDC), encargado de
adelantar los procesos para determinar la existencia de acuerdos y prácticas que restrinjan la
competencia, así como las conductas que constituyan abuso de la posición dominante y la
imposición de las respectivas sanciones. Ejerce el control de las concentraciones que realicen
los agentes del mercado.
b. Determina qué prácticas son consideradas restrictivas y qué prácticas son consideradas
abusos de posición dominante.
c. Establece la regulación aplicable a las concentraciones.
2. Las autoridades de libre competencia en Argentina y sus principales facultades
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2.1. Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC)
La Ley de Competencia Argentina creó el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, el cual
no se ha conformado hasta el día de hoy. Esta autoridad tiene una naturaleza administrativa y sus
decisiones son de igual forma administrativas. Por su misma naturaleza, el Tribunal no conoce del
resarcimiento de daños y perjuicios, los que deben ser solicitados al juez competente de la
materia.
En la actualidad, de acuerdo con el art. 58 de la LDC, mientras el TNDC no sea creado, sus
funciones serán ejercidas por la Comisión Nacional de Competencia. Las decisiones que emita la
Comisión son apelables ante el Secretario de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y
Producción, mientras que las resoluciones del Tribunal serán conocidas en segunda instancia por
la Cámara Nacional de Apelaciones en materia Comercial o la Cámara Federal que corresponda en
el interior del país.
El Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia es un organismo autárquico del Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, creado para aplicar y vigilar el cumplimiento
de la LDC. Está integrado por siete miembros, de los cuales dos deben ser abogados y otros dos
profesionales en ciencias económicas. Deben tener más de cinco (5) años en el ejercicio de la
profesión.
La Ley de Competencia establece un mecanismo de designación de los miembros del Tribunal
diferente del sistema utilizado para la elección de los miembros de la Comisión Nacional de
Competencia. Estos últimos son nombrados por el Ministro de Economía. Mientras que, los
miembros del Tribunal serán elegidos por concurso público de oposición y antecedentes.
El art. 24 de la LDC, establece las funciones del Tribunal Nacional de Competencia que consisten,
principalmente, en:
a. Realizar los estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes;
b. Celebrar audiencias con los presuntos responsables, denunciantes, damnificados, testigos
y peritos,
c. Recibir declaración y ordenar careos, para lo cual podrá solicitar el auxilio de la fuerza
pública;
d. Realizar las pericias necesarias sobre libros, documentos y demás elementos conducentes
la investigación, controlar existencias, comprobar orígenes y costos de materias primas u
otros bienes;
e. Imponer las sanciones establecidas por la ley;
2.2. Subsecretaria de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor
La Subsecretaria de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor tiene la función de
efectuar la propuesta, ejecución y control de la política comercial interna relacionada con la
defensa del consumidor y de la competencia. Ejerce la supervisión de las actividades de
abastecimiento, realiza el seguimiento y verificación de los asuntos de metrología legal.
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La Subsecretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor está encargada, a su vez, de
inspeccionar las acciones de la Comisión Nacional de Competencia o del organismo que en el
futuro lo sustituya (Tribunal de Defensa de la Competencia) y las actuaciones de los tribunales
arbitrales de defensa del consumidor.
3. Sanciones que se pueden imponer por atentados a la Libre Competencia
La CNDC (Tribunal Nacional de la Competencia) está facultada para imponer sanciones de tipo civil
a las personas naturales o jurídicas que incurran en conductas anticompetitivas sancionables y
descritas por la ley.
Las sanciones aplicables por el Tribunal se describen en el art. 46 de la LDC N° 25.156 de 1999 en
los siguientes términos:
a. Cese de los actos o conductas.
b. Multas de diez mil pesos ($ 10.000) hasta ciento cincuenta millones de pesos ($
150.000.000).
c. Cuando se verifiquen actos que constituyan abusos de posición dominante o cuando se
constate que se ha adquirido o consolidado una posición monopólica u oligopólica en
violación de las disposiciones de la Ley de Competencia, la Comisión Nacional de
Competencia puede imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar
los aspectos distorsivos sobre la competencia o solicitar al juez competente que las
empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas.
d. Los que no cumplan con las siguientes obligaciones: notificar las concentraciones, realizar
el cese o la abstención de la conducta lesiva que ordene la Comisión Nacional de
Competencia, en cualquier estado del proceso y el compromiso del investigado de cesar la
conducta o variarla se les impondrá una multa de hasta un millón de pesos ($ 1.000.000)
diarios, contados desde el vencimiento de la obligación de notificar los proyectos de
concentración económica o desde el momento en que se incumple el compromiso o la
orden de cese o abstención.
La aplicación de las multas mencionadas con anterioridad es susceptible de graduación en virtud
de los siguientes criterios:
-
La pérdida, en la que incurrieron todas las personas afectadas por la actividad prohibida.
El beneficio obtenido, por cada una de las personas involucradas en la actividad prohibida.
El valor de los activos, involucrados de las personas participantes de la actividad prohibida,
al momento en que se cometió la ilegalidad. En caso de reincidencia, los montos de la
multa se duplican.
En virtud del art. 58 de la LDC, cuando una persona jurídica es sancionada “la multa también se
aplica solidariamente a los directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo
de Vigilancia, mandatarios o representantes legales que por su acción o por la omisión de sus
deberes de control, supervisión o vigilancia hayan contribuido, alentado o permitido la infracción”.
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Además, el artículo citado también dispone que la Comisión Nacional de Competencia pueda
imponer “una sanción complementaria de inhabilidad para ejercer el comercio de uno (1) a diez
(10) años”.
4. Algunos aspectos del procedimiento
El procedimiento para investigar a los infractores de la Ley de Competencia se inicia de oficio o por
denuncia interpuesta por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada. La Comisión
Nacional de Competencia estimará la pertinencia de la denuncia para dar traslado por diez (10)
días al investigado. Durante éste término, el denunciado puede dar las explicaciones que estime
conducentes. En caso de que el procedimiento se inicie de oficio, se corre traslado al sospechoso
de los hechos y los fundamentos que dieron lugar a la apertura del proceso.
Si la explicación dada por el presunto responsable es consistente y convincente, la Comisión
Nacional de Competencia puede archivar en esta instancia la investigación.
Posteriormente, la Comisión procede a “(…) notificar a los presuntos responsables para que en un
plazo de quince (15) días efectúen su descargo y presenten las pruebas que consideren
pertinentes”. El periodo probatorio tiene una duración de 90 días. Durante cualquier etapa del
proceso la Comisión puede imponer al presunto responsable el cumplimiento de ciertas conductas
o el cese de otras para evitar un mayor perjuicio al mercado. La medida es tomada mediante una
resolución que puede ser apelada en el efecto devolutivo. De igual forma, a petición de parte o de
oficio puede ser modificada o suspendida la medida gracias al cambio de las circunstancias que
dieron su origen o por situaciones no conocidas en el momento de la adopción de la medida.
Las actuaciones de la Comisión Nacional de Competencia son administrativas. Con la expedición de
la resolución que se pronuncia sobre los antecedentes del caso, la ilicitud de la conducta y la
sanción aplicable, se agota la vía administrativa.
Por otra parte, “El Tribunal Nacional de Competencia podrá de oficio o a instancia de parte dentro
de los tres (3) días de la notificación y sin substanciación, aclarar conceptos oscuros o suplir
cualquier omisión que contengan sus resoluciones”
Las resoluciones dictadas por la Comisión Nacional de Competencia pueden ser objeto de
apelación.
El art. 53 de la LDC establece que “El recurso de apelación debe interponerse y fundarse ante el
Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (La CNDC mientras no se cree el Tribunal) para
ante la Cámara Nacional de Apelaciones dentro del plazo de quince (15) días de notificada la
resolución”, siempre y cuando la decisión ordene alguno de los siguientes aspectos:
a)
b)
c)
d)
El pago de una multa;
El cese o la abstención de una conducta;
La oposición o condicionamiento de una concentración;
La desestimación de la denuncia. La CNDC es la encargada de recibir el recurso y debe
enviar el expediente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la interposición del mismo, a
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la Cámara Nacional de Apelaciones en Comercial o la Cámara Federal que corresponda en
el interior del país
El art. 56 de la LDC permite la remisión interpretativa a otras normas en caso de vacíos en la
regulación. Para los casos no previstos se deberá aplicar el Código Penal, el Código Procesal Penal
y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, siempre y cuando sean compatibles con las
disposiciones de la LDC.
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