La sombra de la doctrina Botín no es tan alargada

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EL MUNDO. MARTES 15 DE JULIO DE 2014
OTRAS VOCES
TRIBUNA JUSTICIA
OPINIÓN
ENRIQUE GIMBERNAT
El autor rebate los argumentos jurídicos a favor de que Doña Cristina no sea juzgada por el ‘caso Nóos’
Ve legitimada la acusación popular por cuanto, entre otras razones, un delito a Hacienda lo es contra todos
La sombra de la doctrina Botín no es tan alargada
EN LA SENTENCIA (S) 1045/2007, de 17 de
diciembre, resolviendo el recurso de casación
interpuesto por la acusación popular contra el
auto de sobreseimiento dictado por la Audiencia Nacional contra Emilio Botín, y otros, por
presuntos delitos de falsedad y contra la Hacienda Pública (caso de las cesiones de crédito), el Tribunal Supremo (TS) interpretó el art.
728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECrim): «Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de
la causa… lo acordará el juez», en el sentido
de que en el procedimiento abreviado, esto es:
en aquellos en los que se enjuician hechos
castigados con pena privativa de libertad de
hasta nueve años, cuando es la acusación popular la única que solicita la apertura de juicio
oral, y la otras partes acusadoras el sobreseimiento, el juez, preceptivamente, debía decretar dicho sobreseimiento (doctrina Botín).
Junto al Ministerio Fiscal (MF) y el acusador particular en sentido estricto (en la STS
1045/2007 la acusación particular era defendida por el abogado del Estado, que ejercía la
acción en nombre del Erario Público), nuestro
Derecho faculta a cualquier
ciudadano español, haya sido o no ofendido por el delito, a mostrarse parte en el
procedimiento penal (acusación popular).
Contra esta sentencia
emitieron votos particulares varios magistrados del
TS que argumentaron,
convincente y contundentemente, que esa ausencia
de legitimación de la acción popular para instar la
apertura del juicio oral (en
el caso de que soliciten el
sobreseimiento el MF y la
acusación particular),
rompe con una tradición
centenaria, es indefendible lógica, sistemática y teleológicamente, y no tiene
apoyo tampoco en la interpretación gramatical del
término acusación particular del art. 728.1 LECrim,
ya que esta Ley sólo menciona nominalmente en
una ocasión a la acción
popular (en el art. 270), y
ya que en todos los restantes preceptos de ese texto
legal en los que se alude a las acusaciones
distintas de las del MF se engloba siempre,
por encima de cualquier discusión posible,
tanto al acusador popular (al que incluso el
art. 280 LECrim denomina «particular querellante») como al particular (votos particulares a la STS 1045/2007 de los magistrados
Sánchez Melgar, Delgado, Perfecto Andrés,
Colmenero, Varela; en el mismo sentido, el
voto particular del magistrado Alberto Jorge
a la STS 8/2010). Y el autor de esta Tribuna,
por su parte, y en este mismo periódico
(Cerco a la acción popular, EL MUNDO,
8-1-2008), trató de demostrar también, sobre
la base de los debates parlamentarios de la
Constitución Española (CE), que la doctrina
Botín estaba en contradicción con el sentido
que nuestros constituyentes quisieron dar a
la consagración de la acción popular en el
art. 125 CE.
Con motivo del caso Nóos la doctrina Botín ha vuelto a cobrar actualidad, ya que en
el auto de transformación de las diligencias
previas en procedimiento abreviado, dictado
por el juez Castro, se inculpa a Iñaki Urdangarin de, entre otros, dos delitos contra la
Hacienda Pública y a Cristina de Borbón de
cooperadora necesaria de estos dos delitos
fiscales supuestamente cometidos por su esposo, así como de otro de blanqueo de capitales, en concepto de autora.
Con referencia tácita a la doctrina Botín, el
fiscal del TS Manuel Dolz acaba de declarar
que la Infanta Cristina no se sentará en el
banquillo «porque no es posible abrir juicio
oral cuando la pide la acusación popular [la
acusación popular personada en el caso
Nóos ha manifestado su propósito de acusar
a la Infanta] y no la pide el MF o la acusación
particular», mientras que, en su recurso de
«La recopilación de
indicios llevada a cabo
por el juez Castro no ha
sido ‘gratuita’, en contra
de lo dicho por el fiscal»
apelación contra el auto de transformación,
el fiscal Pedro Horrach poco menos que se
mofa de la investigación judicial llevada a cabo por el juez Castro en relación con la participación de la Infanta en los dos delitos fiscales de su marido –investigación a la que califica de «expedición de pesca gratuita e
inútil»–, ya que en ningún caso se abriría juicio oral contra esta inculpada, puesto que el
criterio del MF y del abogado del Estado
–que ya han anunciado que solicitarán el sobreseimiento de aquélla– «es el único que determinará quién ostentará la condición de
acusado en el juicio oral».
Sin embargo, en el presente caso ni siquiera concurren los pseudoargumentos
con los que la STS 1045/2007 trata de fundamentar la falta de legitimación de la acusación popular para instar por sí sola la
apertura de juicio oral. La mencionada sentencia del TS argumenta a favor de la doctrina Botín que, teniendo en cuenta que el
procedimiento abreviado tiene como finalidad –frente al procedimiento ordinario, cuyas reglas se aplican a los delitos sancionados con pena superiores
a los nueve años de prisión– imprimir al proceso la mayor rapidez posible, «estando satisfecho
el interés social [representado por el MF] y el
interés del perjudicado
por el delito, está también justificado que se
adopten medidas de celeridad». Pero si este argumento tiene algún
sentido, sólo es aplicable
al supuesto de hecho de
la STS 1045/2007, en el
que el MF y el abogado
del Estado solicitaron –y
obtuvieron– el sobreseimiento de la causa y, con
ello, la no celebración
del juicio oral, pero pierde toda su fuerza de convicción –si es que alguna
vez la tuvo– en el asunto
Nóos, donde en cualquier caso se van a juzgar los dos delitos fiscales supuestamente cometidos por Urdangarin, ya
JAVIER OLIVARES
que tanto la abogacía del
Estado como el MF (en
su recurso de apelación Horrach no duda
de que Urdangarin «pud[o] defraudar impunemente a la Hacienda Pública en el
IRPF») van a solicitar la apertura de juicio
oral, con lo que, a diferencia del caso de las
cesiones de crédito, el juicio oral por ambos
delitos se va a celebrar sí o sí, independientemente de si Cristina de Borbón –como
personaje marginal (cooperadora necesaria) de esos dos presuntos delitos fiscales–
se sienta o no en el banquillo.
Y esta actitud ambivalente de la Fiscalía y
de la abogacía del Estado –van a acusar por
dos delitos fiscales a su autor principal, Urdangarin, pero no a su presunta cooperado-
ra necesaria, Cristina de Borbón– es la que
me sirve también para fundamentar por qué,
ni siquiera aceptando la pseudointepretación
literal («¡la letra mata, el espíritu vivifica!»)
que de una norma procesal llevó a cabo la
STS 1045/2007, sería aplicable al caso Nóos
la doctrina Botín: porque lo que el art. 728.1
LECrim dice es que «si el MF y la acusación
particular solicitaren el sobreseimiento de la
causa, lo acordará el juez», y como el MF y el
abogado del Estado no van a solicitar el sobreseimiento de la causa por los dos supuestos delitos fiscales, de ahí que no sea aplicable el art. 728.1 y que baste con que la acusación popular acuse a Cristina de Borbón,
dentro del marco de esa causa no sobreseída,
para que aquélla tenga que sentarse en el
banquillo de los acusados.
TODO ESTO, por una parte.
Pero es que, por otra, la tesis que aquí se
defiende también encuentra su apoyo en las
sentencias del TS que, con posterioridad a
la 1045/2007, han modificado el postulado
indiscriminado de la doctrina Botín, en su
primera versión, de que, en ningún caso, podía accederse a la petición de la acusación
popular de instar la apertura de juicio oral
si el MF y el acusador particular solicitaban
el sobreseimiento.
Y así, frente a la formulación inicial de la
doctrina Botín en la STS 1045/2007, la STS
59/2008 (caso Atutxa) mantiene que la regla
general de la doctrina Botín deja de regir, y
que, por consiguiente, y aunque el MF pida
el sobreseimiento, la acusación popular está legitimada para instar la apertura del juicio oral, en aquellos delitos –como el de desobediencia que se le imputaba a Juan María Atutxa– «que afectan a bienes de
titularidad colectiva, de naturaleza difusa o
de carácter metaindividual». Que es precisamente lo que sucede con los delitos fiscales con los que, además del patrimonio de la
Hacienda Publica –que es un mero depositario de los tributos que se le ingresan–, se
vulnera también el interés colectivo y metaindividual de los ciudadanos en que se
combata el fraude y se recauden los tributos
debidos para que sean empleados en beneficio de todos. Independientemente de que
así lo entiende la jurisprudencia del TS (v.,
por todas, la STS 643/2005: el «fraude tributario supone un grave atentado contra los
principios constitucionales que imponen la
real y leal contribución al sostenimiento de
los servicios sociales y las cargas públicas»),
lo cierto es que ni siquiera hace falta ser jurista para comprender que los delitos contra la Hacienda Pública protegen el interés
colectivo de los españoles en tener una buena asistencia sanitaria o en que se paguen
puntualmente los subsidios de desempleo o
las pensiones de jubilación, porque bien que
se encarga de hacérnoslo presente la Agencia Tributaria, al recordarnos todos los
años, en sus campañas de la renta, que «Hacienda somos todos» y que «lo que defraudas tú, lo pagamos todos».
De acuerdo, por consiguiente, con esta limitación de la doctrina Botín establecida por la
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OBITUARIOS
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STS 1268/2010, si el MF y/o la acusación particular solicitan el sobreseimiento, la acusación
popular no podrá instar la apertura de juicio
oral sólo en aquellos casos en los que el delito
cometido hubiera vulnerado únicamente bienes estrictamente individuales, como en el robo, donde lo que se lesiona es la propiedad del
despojado de ella, o en la detención ilegal, en
la que lo que se ataca es la libertad deambulatoria del secuestrado, mientras que estará legitimada para instarlo, independientemente de si
lo hacían o no las restantes acusaciones personadas, cuando el delito –tal como sucede con
el de contra la Hacienda Pública– estuviera
destinado a proteger, además, intereses supraindividuales.
Pero no es ésta la única enseñanza que se
puede extraer de la STS 59/2008 para el caso
Nóos, porque en ella también se interpreta el
art. 728.1 LECrim en el sentido de que no se
puede transformar la acción popular en una
parte tan subordinada como para negarle legitimidad en los «casos en los que la acusación
particular solicitara un sobreseimiento parcial,
en discrepancia con el criterio del acusador popular que podría estar interesado en acusar a
todos los imputados», doctrina jurisprudencial
que coincide con la tesis que he mantenido en
esta Tribuna de que, si el MF y/o la acusación
particular piden la apertura de juicio oral –y no
el sobreseimiento– por un determinado delito
–en este caso: por los delitos fiscales supuestamente cometidos por Urdangarin–, entonces la
acusación popular puede solicitarla también
respecto de «otros imputados» que, como Cristina de Borbón, presuntamente ha cooperado
en su ejecución.
Por lo demás, y por lo que se refiere al blanqueo de capitales del que también se inculpa a
la Infanta, y dado que se trata de un delito contra intereses metaindividuales, la acusación popular está legitimada para acusar a aquélla por
ese delito, tanto si las otras acusaciones piden
o no el sobreseimiento.
Por todo ello hay que concluir que, si la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca confirma el auto de transformación del juez Castro en lo que se refiere a los delitos por los que
inculpa a la Infanta Cristina, la acusación popular tendrá las manos libres para formular escrito de acusación contra aquélla. Y hay que
decir también, contra el fiscal Horrach, que la
recopilación de indicios llevada a cabo por el
juez Castro para inculpar a Cristina de Borbón
por una supuesta cooperación necesaria en los
delitos fiscales presuntamente cometidos por
su marido, ni ha sido «gratuita», ni «inútil», ni
mucho menos aún ha constituido una «expedición de pesca».
Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho
Penal de la Universidad Complutense y miembro
del Consejo Editorial de EL MUNDO.
NADINE GORDIMER
Letras con
Autora de ‘La hija de Burger’,
novela que fue acogida casi
como un manifiesto político,
recibió el Nobel en 1991
JOSÉ ANTONIO GURPEGUI
Nadine Gordimer recibió el Premio Nobel
en 1991. Entre los méritos destacados por
el comité del premio se destacaba que sus
escritos habían sido «de gran beneficio para la humanidad». Lo que se pretendía poner de manifiesto, más allá de los méritos
académicos, era la implicación política de
la autora en su oposición a la aberración
humana que suponía el racial sistema del
apartheid. Cierto es que resulta complejo,
tal vez imposible, hablar de Gordimer sin
hacer referencia a sus implicaciones políticas, e incluso es posible que tal etiqueta
sirva para describir su corpus literario, algo que ella asumía; pero no es menos cierto que su narrativa trasciende el ámbito político e interesa aspectos de índole eminentemente social.
A lo largo de sus más de 40 títulos entre
novelas y volúmenes de relatos, Nadine
Gordimer va conformando lo que sería la
historia social de una Sudáfrica desangrándose por las continuas luchas entre las comunidades blanca y negra en lo que ha venido en denominarse como «artística historia social sudafricana». Lo que interesa a
Gordimer es reflejar la perversión humana,
las bajezas y degeneración social entendiendo la moral como el bien supremo, el
más preciado del individuo. Tal vez por ello
algunos de sus personajes nunca fueron
evaluados en su justa medida.
La Premio Nobel entiende que es la moralidad lo que hace diferentes a hombres y
animales, así se refleja ya en su primera
novela, The Lying Days (1953) donde resulta patente que la protagonista, Helen, es un
genuinio alter ego de la propia autora. Pero fue durante la década de los 70 y 80
cuando ofreció sus títulos más representativos. La hija de Burger (Burger’s Daughter, 1979), probablemente su título más popular, llegó a ser entendido como una suerte de manifiesto político. Publicada
originalmente en el Reino Unido –todo hacía presagiar que sería censurada en Sudáfrica– la temática escoció el imaginario de
los blancos sudafricanos, pues los protagonistas y perspectiva no era la de los humillados y esclavizados negros, sino la de los