S-002 - Universidad Nacional del Nordeste

Resumen: S-002
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2005
La renegociación de los contratos públicos.
Situación actual.
Rey Vázquez, Luis Eduardo
Cátedra "A" de Derecho Administrativo Iº Curso, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE.
Salta Nº 459; Campus Facultad de Derecho, Avda. Libertad, C.P. 3400, Corrientes, Argentina.
Teléfono Fax: 03783 - 420714.
E-Mail: [email protected]
I.- ANTECEDENTES:
En la presente comunicación, se expondrá sintéticamente el estado del proceso de renegociación de los contratos y
licencias de servicios públicos de jurisdicción nacional, llevado adelante por la UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y
ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante UNIREN), y su probable futuro de cara
a los conflictos que, paralelamente, plantean los reclamos que diversos accionistas en su condición de inversores
extranjeros de las empresas concesionarias y/o licenciatarias han deducido ante tribunales arbitrales internacionales
según las reglas del Convenio CIADI o del Reglamento UNCITRAL, por supuesta violación de Tratados de Protección
y Promoción Recíproca de Inversiones (en adelante TBI’s).
II.- MATERIALES Y MÉTODOS:
Para su elaboración, se ha obtenido la información desde el sitio web de la UNIREN (www.uniren.gov.ar), así como de
diversos sitios que guardan relación con el tema, como los de los Entes Reguladores de Servicios Públicos
(especialmente el ENRE y el ENARGAS), así como de la Procuración del Tesoro de la Nación y del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante CIADI). También, se han tomado en
cuenta algunos trabajos de doctrina publicados en revistas de la especialidad (LA LEY, EL DERECHO,
JURISPRUDENCIA ARGENTINA, R.A.P., Revista de Derecho Administrativo, Depalma-LexisNexis, REVISTA
ACTUALIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO, entre otras), de autores que han abordado el tema. Los métodos
aplicados, propios al razonamiento jurídico, fueron el racional deductivo y el empírico dialéctico.
III.- DISCUSIÓN DE RESULTADOS:
Los aspectos tenidos en cuenta son los siguientes:
1) EL MARCO LEGAL DEL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN.
Como consecuencia de las más graves crisis registradas en la historia de la República Argentina, con fecha 6 de enero
de 2002 se sancionó la Ley 25.561, dictada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional,
mediante la que se declaró la situación de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y
cambiaria, delegando en el Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la misma con arreglo a las bases
especificadas.
Bajo el rótulo “De las obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de derecho
público” (Título IV, Capítulo II), se establecieran las normas vinculadas a los contratos de obras y servicios públicos.
En particular, en el artículo 8º, el Congreso de la Nación dispuso que a partir de la sanción de la ley, quedaban sin
efecto en estos contratos las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias
basadas en índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes
de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DOLAR
ESTADOUNIDENSE (U$S 1).
En el artículo 9º de dicha ley, se autorizó al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos comprendidos en lo
dispuesto en el artículo 8°. En el caso de los contratos que tuvieran por objeto la prestación de servicios públicos,
deberían tomarse en consideración: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución
de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos
contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas
comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas.
Luego de diversos intentos tendientes a avanzar en la instancia renegociadora planteada por la Ley descripta
anteriormente, finalmente se sancionó el Decreto 311/2003, mediante el cual se creó la Unidad de Renegociación y
Análisis de Contratos de Servicios Públicos (en adelante UNIREN) en el ámbito de los Ministerios de Economía y
Producción y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, con la misión de asesorar y asistir en el proceso
de renegociación de los contratos de obras y servicios públicos dispuesta por la Ley 25.561.
Dicha norma amplió el marco del proceso de renegociación, incluyendo el análisis del grado de cumplimiento de las
empresas para con los contratos y licencias.
Se estableció como misión de la UNIREN la de: (a) llevar a cabo el proceso de renegociación de los contratos de obras
y servicios públicos dispuesta por la Ley de Emergencia, efectuando los correspondientes análisis de situación y grado
de cumplimiento alcanzado por los respectivos contratos de concesión y licencia; (b) suscribir los acuerdos integrales o
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parciales de renegociación contractual con las empresas concesionarias y licenciatarias de servicios públicos, ad
referéndum del Poder Ejecutivo Nacional; (c) elevar los proyectos normativos concernientes a posibles adecuaciones
transitorias de precios, tarifas y/o segmentación de las mismas, o cláusulas contractuales relativas a los servicios
públicos bajo concesión o licencias; (d) elaborar un Proyecto de Marco Regulatorio General para los Servicios Públicos
correspondientes a la jurisdicción nacional, que contemple las condiciones básicas genéricas para todos los sectores; y
(e) efectuar todas aquellas recomendaciones vinculadas a los contratos de obras y servicios públicos y al
funcionamiento de los respectivos servicios
Como derivación de la norma referida, se dictó la Resolución Conjunta 188/2003 MEP y 44/2003 MPFIPS (Ministerio
de Economía y Producción y Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios), mediante la cual se
ratifica la vigencia y continuidad de las normas de procedimiento para la renegociación de los mencionados contratos,
aprobadas por la Resolución N° 20/2002 del ex Ministerio de Economía, y de todas aquellas medidas complementarias
y reglamentarias de los Decretos 293/2002 y 370/2002, cuyas disposiciones no resulten incompatibles con lo dispuesto
en el Decreto 311/2003. Se establece la Integración, funciones y facultades de la Unidad de Análisis y Renegociación.
En relación al plazo para llevar a cabo los procesos de renegociación, el Congreso Nacional sancionó primero la Ley Nº
25.790 que amplió el plazo hasta el 31 de diciembre de 2004. En su artículo 3 dispuso que “Los acuerdos de
renegociación podrán abarcar aspectos parciales de los contratos de concesión o licencia, contemplar fórmulas de
adecuación contractual o enmiendas transitorias del contrato, incluir la posibilidad de revisiones periódicas pautadas
así como establecer la adecuación de los parámetros de calidad de los servicios. En caso de enmiendas transitorias, las
mismas deberán ser tenidas en consideración dentro de los términos de los acuerdos definitivos a que se arribe con las
empresas concesionarias o licenciatarias”.
Ante las dificultades derivadas de la complejidad del proceso de renegociación, dada la gran cantidad de contratos
comprendidos y los aspectos involucrados en cada uno de ellos, se sancionó la Ley 25.972, mediante la cual se prorroga
hasta el 31 de diciembre de 2005 – entre otros - el plazo al que refiere el artículo 1° de la Ley 25.561 y sus
modificatorias, así como por igual plazo las disposiciones de la Ley Complementaria 25.790 (artículo 1º).
En su artículo 2º, facultó al Poder Ejecutivo nacional para declarar la cesación, en forma total o parcial, del estado de
emergencia pública en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el primer párrafo del artículo 1° de la Ley
25.561 y sus modificatorias; así como en una, algunas y/o todas las bases enumeradas en los incisos 1) a 4) del artículo
mencionado, cuando la evolución favorable de la materia respectiva así lo aconseje.
2) DE LAS PAUTAS PARA LA RENEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS.
La estrategia de negociación que la UNIREN se propuso fue la de avanzar simultáneamente en acuerdos parciales y en
la renegociación integral de los contratos, hasta lograr un acuerdo global, conforme a un cronograma de renegociación
que incluye diversas etapas tales como el análisis previo a la propuesta del Estado, la propuesta en sí, su discusión con
el cocontratante, teniendo en miras la readaptación del equilibrio contractual, la continuidad del servicio esencial, el
bienestar general y los derechos de los usuarios establecidos en el artículo 42 de la Constitución Nacional.
Logrados los acuerdos necesarios, que se instrumentarían en las denominadas Cartas de Entendimiento, la Unidad
previó que ellas serían formalmente aprobadas a través de Resoluciones Conjuntas de los Presidentes de la Unidad de
Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos, esto es, el Ministro de Economía y el de Planificación.
Ello iría precedido de los procedimientos constitucionales de consulta pública (Audiencias Públicas y/o Documentos de
Consulta), intervención de la SIGEN y la Procuración del Tesoro de la Nación. Luego de ello, tomaría intervención el
Congreso Nacional, conforme a las normas vigentes.
Por su parte, la renegociación integral del contrato comprendería las modificaciones contractuales que se establezcan, y
la determinación de un sendero de adecuación del equilibrio de los contratos en orden a la redeterminación que resulte
de las obligaciones y derechos de las partes.
La UNIREN señaló además que mientras la situación externa e interna de la economía no hubiese superado los efectos
de la crisis que vive la sociedad argentina, y las principales variables macro-económicas no se encuentren dentro de
parámetros de normalidad y con un razonable horizonte de estabilidad, la readecuación de los contratos debería prever
el carácter dinámico que este proceso implica.
3) SOBRE LOS ACUERDOS YA CELEBRADOS POR LA UNIREN CON DIVERSAS EMPRESAS.
El proceso de renegociación es sumamente complejo y ha transitado por diferentes etapas. Al comienzo, la economía
argentina se encontraba en una situación muy difícil en la cual no había variables macroeconómicas estables.
Igualmente fue una etapa preparatoria en donde se requirió a las empresas información y colaboración para determinar
sobre que base se iban a renegociar.
En el último año, se han logrado avances importantes en el proceso de renegociación. Las empresas y la UNIREN han
mantenido numerosas reuniones de trabajo con el fin de avanzar en los diferentes temas que hacen al desenvolvimiento
futuro de los contratos y licencias.
Entre los acuerdos alcanzados entre la UNIREN y las prestadoras de servicios públicos, hay algunos que ya fueron
aprobados por el Congreso. Como ejemplos de estos, podemos mencionar:
(a) El acta acuerdo firmada con EDELAP SA que luego fue ratificada por el Poder Ejecutivo a través del decreto
802/2005, con aumento de tarifas.
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(b) El acta acuerdo firmada con BATSSA, con Terminales Portuarias Río de la Plata, con Terminales 4 S.A. y con
Terminales Portuarias Argentinas S.A.
(c) El acta acuerdo firmada con Autopistas del Sol, con aumento de tarifas.
(d) El acta acuerdo firmada con Grupo Concesionario del Oeste, con aumento de tarifas.
Existen otros acuerdos que están próximos a ser tratados por el Congreso, de carácter definitivos con las empresas
licenciatarias y concesionarias, programándose, según el caso, revisiones parciales e integrales de tarifas. Entre otros,
pueden mencionarse los siguientes:
(a) el acuerdo firmado con DISTROCUYO S.A., con aumento de tarifas;
(b) el acuerdo firmado con TRANSENER S.A., con aumento de tarifas;
(c) el acuerdo firmado con TRANSBA S.A., con aumento de tarifas; y
(d) el acuerdo firmado con Ferrosur Roca S.A., sin aumento de tarifas.
Además, existen nuevos acuerdos realizados en el marco de los procesos de renegociación y ello demuestra que la
renegociación de contratos y licencias de servicios públicos continúa avanzando en los últimos meses. Como ejemplos
de esos avances se pueden mencionar los siguientes hechos:
(a) El 21 de febrero de 2005, la UNIREN firmó la Carta de Entendimiento con Autopista Ricchieri (Ezeiza-Cañuelas),
el 15 de abril se llevó a cabo la audiencia pública y el 24 de mayo se firmó el Acta Acuerdo. Se encuentra en trámite la
remisión del acuerdo al Congreso.
(b) El 20 de abril de 2005, se celebró la audiencia pública por EDENOR S.A. y por EDESUR S.A., previéndose
aumentos en las tarifas, y habiéndose firmado con esta última la correspondiente Carta de Entendimiento.
(c) El 5 de mayo de 2005, se celebró la audiencia pública por TRANSCO S.A., y el 30 de mayo se firmó la Carta de
Entendimiento, con aumento de tarifas. Se encuentra en trámite la remisión del acuerdo al Congreso.
(d) El 6 de mayo de 2005, se celebró la audiencia pública por el Ente Provincial de Energía del Neuquén, firmándose la
Carta de Entendimiento, con aumento de tarifas. Se encuentra en trámite la remisión del acuerdo al Congreso.
(e) El 20 de mayo de 2005, se celebró la audiencia pública por TRANSNOA S.A., firmándose la Carta de
Entendimiento, con aumento de tarifas. Se encuentra en trámite la remisión del acuerdo al Congreso.
(f) El 2 de junio de 2005, la UNIREN firmó la Carta de Entendimiento con Caminos del Río Uruguay, sin aumento de
tarifas. El 15 de julio se realizó la respectiva audiencia pública.
(g) El 3 de junio de 2005 se celebró la audiencia pública por Nuevo Central Argentino S.A., firmándose la Carta de
Entendimiento, sin aumento de tarifas. Se encuentra en trámite la remisión del acuerdo al Congreso.
(h) El 10 de junio de 2005 se celebró la audiencia pública por Caminos del Valle S.A., firmándose la Carta de
Entendimiento, sin aumento de tarifas. Se encuentra en trámite la remisión del acuerdo al Congreso.
(i) El 16 de junio de 2005 se celebró la audiencia pública por TRANSNEA S.A, firmándose la Carta de Entendimiento,
con aumento de tarifas. Se encuentra en trámite la remisión del acuerdo al Congreso.
(j) El 24 de junio de 2005 se celebró la audiencia pública por Ferroexpreso Pampeano S.A., firmándose la Carta de
Entendimiento, sin aumento de tarifas.
Existen empresas con las cuales todavía no se ha llegado a un acuerdo definitivo. Entre ellas pueden mencionarse:
EDENOR, METROGAS, Transportadora de Gas del Sur, Transportadora de Gas del Norte, TRANSPA, CGS y CGP.
Sin embargo, en las propuestas de renegociación efectuadas se prevén aumentos tarifarios y se han realizado las
respectivas audiencias públicas.
4) DE LOS RECLAMOS DE INVERSORES EXTRANJEROS.
El proceso de renegociación se ha visto impactado por los reclamos que interpusieron diversos accionistas y ex
accionistas de la gran mayoría de las empresas concesionarias y/o licenciatarias por supuesta violación de sus derechos
y/o expectativas legítimas derivadas de su condición de inversores extranjeros amparados por los TBI’s, que sus países
de origen suscribieron con nuestro país. Y ello aún cuando los titulares de la concesión y/o licencia continuaron
participando del proceso de renegociación.
Dicha circunstancia no ha impedido que ya se alcanzaran 37 acuerdos de 64 contratos y licencias sujetos a
renegociación. Para ello, se incluyeron puntos sobre la suspensión y posterior renuncia a los reclamos arbitrales en
curso por parte de accionistas y/o ex accionistas, directos e indirectos. Así, para celebrar un acuerdo con las
concesionarias, la UNIREN pide la renuncia de la sociedad y sus accionistas a hacer futuros reclamos por los efectos de
la emergencia (Por ejemplo, Punto 22.2 del Acta Acuerdo suscripto por la UNIREN y EDELAP S.A., aprobada por
Decreto PEN Nº 802/2005).
El corolario de las medidas tomadas por la UNIREN en acuerdo con las Concesionarias es que resulta inminente la
aprobación final de la renegociación de los distintos contratos comprendidos en ella, garantizando la continuidad de la
relación contractual.
Finalmente, es dable destacar que a raíz del avance de los respectivos procesos de renegociación, y conforme dan
cuenta diversas publicaciones periodísticas, varias de las empresas demandantes – entre ellas GAS NATURAL SDG y
TELEFÓNICA - han manifestado al gobierno argentino su firme decisión de proceder a instrumentar el retiro de los
respectivos reclamos que oportunamente presentaran ante el CIADI.
Una renegociación exitosa permitirá a las concesionarias tener un horizonte a largo plazo con una rentabilidad
razonable e implicará aumentos tarifarios, sin resentir la capacidad de pago de los usuarios, quienes progresivamente
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han visto incrementados sus ingresos, aunque en cualquier caso, resultará inadmisible que éstos deban pagar junto con
esas nuevas tarifas, eventuales indemnizaciones para accionistas minoritarios.
IV.- CONCLUSIONES:
De lo expuesto podemos concluir lo siguiente:
a) La situación de emergencia vivida en la Argentina a partir de principios del año 2002, ha determinado la instauración
de un proceso de renegociación de contratos de obras y de servicios públicos tendiente a readecuar las estipulaciones a
la nueva realidad surgida luego del abandono del régimen de convertibilidad.
b) Dicho proceso de renegociación, luego de poco más de tres años de iniciado, ha avanzado de manera importante en el
último año, lográndose Acuerdos significativos.
c) De 64 contratos sujetos a renegociación, ya se han acordado 37, algunos de los cuales han sido aprobados por el
Congreso Nacional, y otros se encuentran próximos a ser remitidos a dicho órgano legislativo.
d) En algunos casos, se han firmado Cartas de Entendimiento, y en otros, la UNIREN ha remitido Propuestas de
Entendimiento, y en ambos casos, fueron sometidas a Audiencias Públicas con amplia participación de los actores
involucrados.
e) La circunstancia de que inversores extranjeros, en calidad de accionistas de las empresas concesionarias y/o
licenciatarias hayan deducido reclamos arbitrales por supuesta violación de sus derechos derivados de los TBI’s, no ha
impedido el avance del proceso, aunque lo ha dificultado.
f) En la medida en que el proceso de renegociación avance, y los acuerdos se celebren con el consenso de todos,
seguramente permitirá pronosticar un escenario más favorable para el país, para los usuarios y para las empresas, y
determinará la suerte adversa de los reclamos arbitrales, o al menos, la indemnidad del país merced a la asunción por las
empresas contratantes de los supuestos daños que sus accionistas pretendan haber sufrido.
V.- BIBLIOGRAFÍA:
- ALVAREZ TRONGÉ, Manuel: “RENEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS. LA SITUACIÓN
PARTICULAR DE LAS TELECOMUNICACIONES”, en Obra Colectiva: “SERVICIOS PÚBLICOS. REGULACIÓN. 1er.
CONGRESO NACIONAL”, Ediciones Dike, Foro de Cuyo, Mendoza, Argentina, 2004, pág. 101/115.
- BOSCH, Juan: “LA RENEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y LOS CONFLICTOS CON LOS INVERSORES
EXTRANJEROS”, ED 203-967.
- CRACOGNA, Jerónimo: “RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS, DERECHOS DE PROPIEDAD
Y COSTOS DE TRANSACCIÓN”, EL DERECHO, 17-02-2004, pág. 1/3.
- DROMI, Roberto; CANOSA, Armando; MERTEHIKIAN, Eduardo (Coordinadores): “RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS
PÚBLICOS EN EMERGENCIA”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires – Madrid, 2003.
- GIMÉNEZ, Manuel y HILBERT, Christian: “RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL. PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LOS
SERVICIOS DE AGUA Y CLOACA. SOLUCIONES ALTERNATIVAS”, en Obra Colectiva: “SERVICIOS PÚBLICOS.
REGULACIÓN. 1er. CONGRESO NACIONAL”, Ediciones Dike, Foro de Cuyo, Mendoza, Argentina, 2004, pág. 283/293.
- GIUMELLI, Laura: “RENEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS. ¿ES SUSTENTABLE EL
CAMBIO DE PARADIGMA PROPUESTO POR EL GOBIERNO?”, ElDial.com, Viernes, 15 de Abril de 2005 - Año VIII - Nº
1766, SUPLEMENTO DE DERECHO ECONOMICO, DOCTRINA.
- GONZÁLEZ CAMPAÑA, Germán: “LA RESCISIÓN Y MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS FRENTE A LOS TRIBUNALES ARBITRALES DEL CIADI”, en Suplemento Especial de la Revista
Jurídica LA LEY, “EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA ACTUALIDAD”, Director Agustín Gordillo, Ed. La Ley, Buenos
Aires, Mayo de 2004, pág. 159/169.
- MARTÍNEZ, Gustavo A. y LAMBERT, Ariel D.: “LA TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE RENEGOCIACIÓN DESDE
EL DICTADO DE LA LEY 25.561 A NUESTROS DÍAS”, en Obra Colectiva: “SERVICIOS PÚBLICOS. REGULACIÓN. 1er.
CONGRESO NACIONAL”, Ediciones Dike, Foro de Cuyo, Mendoza, Argentina, 2004, pág. 313/323.
- MERTEHIKIAN, Eduardo: “SERVICIOS PÚBLICOS, EMERGENCIA, DELEGACIÓN LEGISLATIVA, RENEGOCIACIÓN,
PRESTACIÓN PRIVADA Y APROBACIÓN FICTA POR EL CONGRESO (A PROPÓSITO DE LAS LEYES 25.561, 25.790 Y
25.820)”, en Suplemento Especial de la Revista Jurídica LA LEY, “EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA
ACTUALIDAD”, Director Agustín Gordillo, Ed. La Ley, Buenos Aires, Mayo de 2004, pág. 79/85.
- PÉREZ HUALDE, Alejandro: “TARIFAS Y RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS”, en Suplemento Especial de la Revista
Jurídica LA LEY, “EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA ACTUALIDAD”, Director Agustín Gordillo, Ed. La Ley, Buenos
Aires, Mayo de 2004, pág. 54/64.
- POZO GOWLAND, Héctor M.: “LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LA RENEGOCIACIÓN DE SUS CONTRATOS”, EL
DERECHO, Suplemento Administrativo 31-08-2004, pág. 1/11.
- SÁNCHEZ MARÍNCOLO, Miguel A.: “LA RENEGOCIACIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAS Y SERVICIOS
PÚBLICOS Y LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA”, LA LEY, 24-12-2003, pág. 1/6.
- SARMIENTO GARCÍA, Luis: “RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE SERVICIOS EN UN MARCO
MACROECONÓMICO DE CRISIS GENERAL”, en Obra Colectiva: “SERVICIOS PÚBLICOS. REGULACIÓN. 1er.
CONGRESO NACIONAL”, Ediciones Dike, Foro de Cuyo, Mendoza, Argentina, 2004, pág. 465/474.