sentencia resistencia galega

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia Nº: 878/2014
RECURSO CASACION (P) Nº:10545/2014 P
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Voto Particular
Fecha Sentencia: 23/12/2014
Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: MBP
- TERRORISMO Y TENENCIA DE EXPLOSIVOS.
* Asistencia de letrado en diligencia de entrada y registro de carácter
potestativo, por indicación del juez instructor. Carácter no preceptivo.
* Negativa del coprocesado, que imputa un delito a su consorte delictivo,
a contestar las preguntas que le son formuladas. Principio de contradicción:
vulneración.
* Concepto de organización terrorista. "Resistencia Galega". Sentencia
nº 293/2014 de 9 de abril. L.O. 5/2010 de 22 de julio: art. 571.3 C.P.
* No se infringe el principio acusatorio por condenar por colaboración
con organización terrorista, al no acreditarse su pertenencia a la misma,
pero sí una actividad terrorista: posesión y transporte de explosivos para
colocarlos en la sede de un partido político.
Nº: 10545/2014P
Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano
Vista: 17/12/2014
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 878/2014
Excmos. Sres.:
D. Manuel Marchena Gómez
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Carlos Granados Pérez
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por
los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de
precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la
representación del acusado CARLOS CALVO VARELA, contra
sentencia dictada por la Sección Primera Sala Penal Audiencia Nacional,
que le condenó por delito de integración en organización terrorista y
tenencia de explosivos con fines terroristas, los componentes de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los
indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano,
siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente
acusado representado por el Procurador Sr. Morales Hernández-Sanjuan.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario con
el nº 1 de 2013, contra CARLOS CALVO VARELA y otro, y, una vez
concluso, lo remitió a la Sección Primera Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional, que con fecha 28 de mayo de 2014 dictó sentencia que contiene
los siguientes HECHOS PROBADOS: 1.- Xurxo Rodríguez Olveira y
Carlos Calvo Varela formaban parte en septiembre del año 2012 de
Resistencia Galega, organización que mediante el ejercicio de acciones
violentas, utilizando principalmente artefactos explosivos, contra las
personas y los bienes trata de conseguir la independencia de Galicia. 2.Resistencia Galega ha sido reconocida como organización terrorista en
STS n° 293/2014, de 9 de abril, cuyo objetivo es lograr la independencia
del territorio histórico de Galicia respecto a España, subvirtiendo el orden
constitucional, a fin de establecer unas señas de identidad gallega, en la
defensa de la tierra y el medio ambiente; para lo cual justifican el empleo
de la violencia contra las personas y los bienes como único medio de
lograr sus propósitos. Dicha organización terrorista se dio a conocer por
medio del documento titulado "Manifiesto por la Resistencia Galega",
publicado en internet el día 20 de julio de 2005 que establece el concepto
de "identidad nacional gallega", construida históricamente con capacidad
para determinar su propio destino con independencia del estado español,
defendiendo el uso de la violencia como medio válido para lograr sus
objetivos, ensalzando a aquellos militantes que se decidan a hacerlo,
haciendo un enumerado de objetivos susceptibles de "castigo popular". El
Manifiesto enumeraba los siguientes objetivos militares: instituciones
bancarias, multinacionales, empresas energéticas, cuerpos y fuerzas de
seguridad del estado, empresas relacionadas con la turistificación, obras
públicas de impacto ambiental, medios de comunicación, partidos políticos
estatales, empresas denominadas esclavistas (empresas de trabajo
temporal), inmobiliarias. La permanencia de la citada organización
terrorista se puso de relieve el día 3 de octubre de 2011 mediante la
publicación en la página web "Galizalivre.org" del documento
denominado "Segundo Manifiesto por la Resistencia Galega". Con este
segundo manifiesto se hace referencia al primero justificando la lucha
armada como única salida hacia la liberación de la nación gallega.
Resistencia Galega cuenta con un número indefinido de militantes, con
una cúpula directiva clandestina, formada por dos personas actualmente
en busca y captura, Antón García Matos y Asunción García Losada. Su
carácter es estable, la estructura jerárquica, acciones concertadas y
coordinadas y uso de la violencia, como se ha expuesto, para la
consecución de sus objetivos. Debe reseñarse como en todas sus acciones
se observa un mismo modus operandi, identidad de objetivos y similar
composición y manufactura de aparatos explosivos. Igualmente, y
siguiendo el planteamiento de la organización terrorista ETA, se ha
podido observar la presencia de un aparato de financiación, otro de
captación, una rama militar y una rama de la organización a nivel de
prisiones. 3.- En ese contexto y sobre las 19 horas del pasado día 15 de
septiembre de 2012, y dentro de los dispositivos de prevención
establecidos por los servicios de información del Cuerpo Nacional de
Policía, se observó como CARLOS CALVO VARELA llegaba al conocido
como parque de Castrelos en Vigo, contactando con XURXO
RODRIGUEZ OLVEIRA, ambos conocidos por aquéllos en base a su
relación con los movimientos independentistas. Nada más contactar,
ambos se dirigieron al vehículo Citroën C- 5, matrícula 3905 CMT, que
Miguel Pérez Guzmán había dejado a Xurxo, desconociendo para qué lo
iba a utilizar este último, depositando Carlos Calvo en el maletero una
mochila de las características que seguidamente se expondrán conteniendo
dos artefactos explosivos que asimismo se definirán. Seguidamente ambos
se dirigieron a dar un paseo por el citado parque con la finalidad
exclusiva de que Carlos instruyera a Xurxo en la utilización de dichos
explosivos, procediéndose momentos después, y en el mismo lugar, a la
detención de ambos. Carlos había recibido los explosivos de Adrián
Mosquera Pazos, a quien no afecta la presente resolución. 4.- Ante la
posibilidad de que lo entregado por Carlos a Xurxo fueran explosivos, se
personaron en el lugar especialistas TEDAX-NRBQ, adoptando las
oportunas medidas de precaución en relación a la seguridad e integridad
de personas y bienes. Realizada la oportuna inspección del maletero por
parte de los TEDAX se pudo comprobar cómo la mochila entregada por
Carlos a Xurxo era una de color negro con logotipo de la marca Puma en
blanco y rebordeado en rojo. En uno de los espacios de dicha mochila se
localizan unos guantes de obra, un lápiz y una libreta roja, y en otro de los
espacios un artefacto explosivo conformado por una especie de termo
metálico de acero inoxidable en cuyo interior se localizan: la caja de un
reloj de muñeca, manipulado y conectado con cables a un objeto
rectangular negro (porta-pilas), 1500 gramos aproximadamente de una
sustancia compuesta de perclorato potásico, azufre y aluminio, con un
porcentaje de la primera de las sustancias de entre un 60% y 69% peso,
una bolsita de plástico y una bombilla pequeña, un separador circular
contrachapado de madera con cableado, 2 bombillas manipuladas y
conector de plástico. En ese mismo espacio de la mochila indicada se
localizó una bolsa de plástico azul y otra mochila de color negro con el
anagrama de Puma en blanco y que contiene los siguientes efectos:
artefacto explosivo conformado por una especie de termo metálico de
acero inoxidable que alberga en su interior los siguientes elementos: la
caja de un reloj de muñeca manipulado y conectado con cables a un objeto
rectangular negro (porta-pilas), conteniendo la cantidad aproximada de
1480 gramos del compuesto ya consignado en el otro artefacto incautado,
una bolsita de plástico y una bombilla pequeña, así como un separador
circular, contrachapado de madera, con cableado y 2 bombillas
manipuladas y conector plástico. Ambos explosivos, aun cuando no
presentan una tecnología elaborada, su confección exige un conocimiento
del mundo de los explosivos: temporización, iniciación eléctrica y
confinamiento del explosivo. Al objeto de poder comprobar la
potencialidad de dichos explosivos con fecha 17 de junio de 2013 se
procedió a la activación controlada de uno de ellos y en espacio abierto,
llegando a la conclusión de cómo una persona a una distancia de 5 metros
o menos del foco de la explosión se vería seriamente afectada por los
efectos producidos de la onda de presión, onda de calor y proyecciones,
llegando a encontrar restos a una distancia de 55 metros. Debe subrayarse
cómo los efectos del explosivo indicado se ven magnificados en lugares
cerrados. La finalidad de la posesión de dichos aparatos explosivos era
cometer una acción contra uno de sus objetivos, en concreto una de las
sedes del Partido Popular, causar daños e impactar a la opinión pública,
siempre dentro de los fines propios al objetivo perseguido por dicha
organización. 5.- En el domicilio de la calle Betanzos, n° 44-3° de
Santiago de Compostela, donde residen Carlos Calvo Varela y su pareja
sentimental, Rosa Isabel Candal Bouzas, se incautó una carta manuscrita
por esta última dirigida al primero, en gallego, y donde entre otras cosas
le refiere: "... puedo ser independentista, no digo que no, pero lo que no
creo es que andar poniendo explosivos o llámale como quieras por ahí
vaya a solucionar nada ni sea el camino... pero andar con petardos y
romper cristales no me parece una salida...lo pasé muy mal estas últimas
semanas por el tema de las detenciones porque sabía que tú lo estabas
pasando muy mal y eso para mí ahora mismo es lo más importante; porque
de casualidad conocía a Antón y a María y me parecieron muy buenos...ya
sé que el Estado es cien mil veces más violento todos los días, pero
Resistencia Galega no lo veo claro, lo cual no quiere decir que no lo
entienda... estoy totalmente alucinada y orgullosa de todo el trabajo que
haces, sólo quiero que sigamos hablando." Las alusiones a Antón y María,
hacía referencia a Antón Santos Pérez y a María Osorio López, detenidos
en noviembre de 2011 por supuesta pertenencia a Resistencia Galega.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: 1. Condenamos a Xurxo Rodríguez Olveira: 1.1 Como autor
responsable de un delito de integración en organización terrorista,
concurriendo la circunstancia de abandono de la actividad terrorista,
confesión y colaboración activa, a la pena de 3 años de prisión e
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena. Además se impone la pena de inhabilitación
absoluta por 9 años. 1.2.- Como autor responsable de un delito de tenencia
de explosivos con fines terroristas, concurriendo la circunstancia de
abandono de la actividad terrorista, confesión y colaboración activa, a la
pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Además se impone la pena
de inhabilitación absoluta por 9 años Se le impone la medida de libertad
vigilada durante 3 años. Abonará las costas del juicio por mitad. 2.CONDENAMOS a CARLOS CALVO VARELA: 2.1.- Como autor
responsable de un delito de integración en organización terrorista, no
concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se impone la
pena de inhabilitación absoluta por 12 años. 2.2.- Como autor responsable
de un delito de tenencia de explosivos con fines terroristas, no
concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además se impone la
pena de inhabilitación absoluta por 12 años. Se le impone la medida de
libertad vigilada durante 5 años. Abonará las costas del juicio por mitad.
3.- Para el cumplimiento de las penas se les computará el tiempo de
prisión provisional. Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos
intervenidos, en concreto artefactos explosivos y demás elementos
relacionados con estos últimos. Notifíquese esta resolución a todas las
partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a
aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de
casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta Sala
en plazo de cinco días desde la última notificación.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por
la representación del acusado Carlos Calvo Varela, que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado
CARLOS CALVO VARELA, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al
amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y el 854 L.E.Cr., y más concretamente del art.
17.3 y del art. 24.2 de la C.E., en lo referente al derecho fundamental a un
proceso con todas las garantías y a la asistencia letrada durante la
diligencia de entrada y registro; Segundo.- Por infracción de precepto
constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y el 854 L.E.Cr., y más
concretamente del art. 24.2 de la C.E. y del art. 6.3 CEDH, en lo referente
al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la
posibilidad de valorar pruebas sin la debida contradicción; Tercero.- Por
infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y el
854 de la L.E.Cr., y más concretamente del art. 24.2 de la C.E., en lo
referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia; Cuarto.- Por
infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr.; Quinto.- Por infracción
de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr.; Sexto.- Por infracción de ley, al
amparo del art. 849.1 L.E.Cr.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó
su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos
para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el
día 17 de diciembre de 2014, con la asistencia del Letrado recurrente D.
Benet Salellas Vilar en defensa del recurrente acusado Carlos Calvo que
solicitó la estimación del recurso e informó sobre los motivos y con la
también presencia del M. Fiscal que impugnó el recurso y solicitó la
confirmación de la sentencia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Alega en primer término el recurrente, al amparo
del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., infracción del art. 17.3 y 24.2 C.E. en
relación al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la
asistencia letrada durante la diligencia de entrada y registro.
1. La entrada y registro practicada en su domicilio se hizo sin la
presencia de letrado a pesar que el auto de 15 de septiembre de 2012 del
Juzgado Central de Instrucción 5º establecía expresamente que "no existirá
inconveniente para la presencia de letrado".
Ello hace -según el impugnante- que tanto la autoridad judicial
como la policial consideraran necesaria tal asistencia durante la práctica de
la diligencia. La policía hizo llamadas telefónicas a los tres letrados de
guardia en Santiago de Compostela y no recibió respuesta, decidiendo la
Comisión Judicial la práctica de una diligencia que no admitía espera.
El recurrente es conocedor y acepta la doctrina jurisprudencial
que considera no necesaria, por no hallarse prevista por la ley, la asistencia
letrada en una entrada y registro de un domicilio, a diferencia de otras
diligencias instructorias que sí la precisan, pero a pesar de todo -sigue
argumentando el censurante- se creó una expectativa o apariencia jurídica,
hasta el punto de que las autoridades actuantes en la investigación judicial
intentaron la presencia letrada en la diligencia, cosa que sí se logró con
respecto al coprocesado Xurxo Rodríguez.
El recurrente para fundamentar su alegato acude a la teoría de los
"actos propios", especialmente aplicada en el derecho administrativo,
conforme al adagio "venire contra factum proprium non valet".
Invoca, por último, la S.T.C. 197/2009 de 28 de septiembre que
ante la falta de presencia de letrado en el registro de un automóvil, declara
ese Alto Tribunal que "podría determinar la falta de valor probatorio como
prueba preconstituida o la autenticidad de las actas que documentan las
diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción",
aunque reconoce que el resultado de la diligencia podía incorporarse al
proceso con plenas garantías a través de la testifical de los agentes que
participaron en el registro.
2. El recurrente insiste en casación en una cuestión ya resuelta
certeramente y con exhaustividad por la Audiencia Nacional en el
fundamento jurídico primero, invocando la sentencia de esta Sala 773/2013
de 22 de octubre, en donde queda plasmada la doctrina del Tribunal
Supremo sobre las exigencias legales de las diligencias, concluyendo que
la inasistencia de letrado en el registro no vulnera ningún derecho
fundamental.
La Audiencia deja claro que la asistencia letrada sí sería
preceptiva en aquellos supuestos en que la entrada y registro se produjeran
con el consentimiento del morador detenido, como razón legitimadora de la
diligencia, en cuyo caso la prestación de tal consentimiento debe
producirse a presencia del letrado, en evitación de una libertad coartada por
lo que se ha dado en llamar "intimidación ambiental".
No tratándose, por tanto, de declaraciones de un detenido o de
reconocimiento de identidad, la presencia del letrado no es necesaria para
la validez de la diligencia. Que el auto no ponga inconvenientes a la
presencia de abogado, no implica la creación de un derecho fundamental a
su asistencia, porque los derechos de esta naturaleza se establecen en la
Constitución y en los Tratados internacionales ratificados por España, no
en las resoluciones judiciales.
A su vez esa simple posibilidad de intervención letrada está
condicionada en el propio auto, al establecer la prioridad de la diligencia,
de tal suerte que "si el tiempo de espera para la presencia del letrado, a
juicio de quien dirija la investigación, puede perjudicar el fin de la
diligencia acordada ....... se iniciará el registro".
Por su parte la Secretaria judicial en el acta de registro hace
constar "que siendo las 2'47 horas y no pudiendo esperar por letrado al no
haber sido posible contacto alguno, se procede a la búsqueda de testigos".
Por lo expuesto resulta que la diligencia estaba amparada por un
auto judicial motivado, y en su práctica estuvieron presentes los dos
moradores, existieron los testigos preceptivos, y todo ello con la
presencia de la fedataria judicial, lo que hace que no pueda atribuírsele
irregularidad alguna. En ella se relatan los objetos encontrados, sin que
exista objeción alguna de los asistentes y sin que aparezca manifestación o
actuación del acusado que pudiera perjudicarle.
El resultado de la diligencia, por tanto, no se alteró y fue el
mismo hallándose presente o ausente un letrado. Ello nos lleva a calificar
de simple formalidad inocua el no haberse localizado letrado para la
intervención en el registro, ya que ninguna indefensión material se concreta
por tal razón.
Por lo demás ni es oportuna la doctrina de los actos propios, ni el
supuesto invocado por el impugnante resuelto por el T. Constitucional en la
sentencia 197/2009 resulta aplicable al caso. En aquella hipótesis la
asistencia de letrado tenía por objeto la obtención de una mayor garantía
probatoria de la diligencia, pero tampoco era preceptiva su presencia. En
realidad hacen referencia a dificultades probatorias, que además se podían
resolver con el testimonio de los agentes que practicaron el registro, pero
nunca se habló de su nulidad y menos de la necesidad de la presencia de
letrado. Consecuentemente el motivo ha de rechazarse.
SEGUNDO.- En el correlativo ordinal, el recurrente con sede
procesal en el art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., considera infringido el art.
24.2 C.E. y 6.3 C.E.D.H. en lo referente al derecho fundamental a un
proceso con todas las garantías, valorando pruebas sin la debida
contradicción.
1. La prueba que el recurrente estima indebidamente valorada es
la declaración en el juicio oral del coacusado Xurxo Rodríguez, que
modificaba anteriores declaraciones en el proceso, el cual a preguntas del
Fiscal imputaba al recurrente la pertenencia a Resistencia Galega, pero
negándose a responder a las preguntas de la defensa de éste, impidiendo la
contradicción y por ende la adecuada defensa.
Dos afirmaciones fundamentales de la pretensión impugnativa
justifican a su juicio el motivo:
a) Por el pacto alcanzado con la Fiscalía el acusado introdujo por
primera vez en el plenario la afirmación de que Carlos Calvo Varela
formaba parte de Resistencia Galega.
b) El coacusado Xurxo Rodríguez, se negó a contestar a las
preguntas de la defensa de Carlos Calvo, lo que determinó que se hicieran
constar en acta las preguntas que había formulado, tendentes todas ellas
-según manifestó- a mostrar las evidentes contradicciones en las que había
caído dicho acusado, en sus diversas declaraciones evacuadas en la causa.
A continuación el recurrente invoca jurisprudencia, que
resumimos a continuación:
1) Del Tribunal Supremo:
- S.T.S. 291/2010 de 24 de marzo. La defensa nunca pudo
interrogar a la coimputada que hizo uso legítimo de su derecho a no
declarar.
-S.T.S. 7382004 de 3 de junio. El acusado "se acogió de
inmediato a su derecho al silencio, ..... en cuyo caso el principio de
contradicción solo puede operar en estos casos de forma muy limitada.
2) Sentencias del T. Constitucional:
- S.T.C. 56/2010 de 4 de octubre. Se trataba de dar valor
probatorio a una denuncia. El acusado -manifiesta la sentencia- no pudo en
ningún momento interrogar al testigo, en este caso coimputado. Sus
declaraciones contenidas en la denuncia nunca fueron ratificadas en el
plenario, ni se sometieron a contradicción.
- S.T.C. 344/2006 de 11 de diciembre. Se refiere a las
diligencias sumariales que acceden al juicio oral como prueba
preconstituida. No puede operar como prueba de cargo un testimonio sobre
el que los acusados "en momento alguno pudieron interrogar ni hacer
interrogar a la testigo que les atribuía una conducta delictiva".
3) Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
- S. 27 de febrero de 2001, caso Lucá. La condena se fijaba
exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una
persona que el acusado ni ha podido interrogar ni hace interrogar ni en
la fase de instrucción ni durante el plenario. Se violaron los arts. 6.1 y
6.3.d) del Convenio.
- S. 20 de septiembre de 1993: Saidi contra Francia."... ni
en la fase de instrucción ni durante los debates el denunciante pudo
interrogar o hacer interrogar a quienes le acusaron", lo que supone una
violación de los arts. 6.1 y 6.3 d) del Convenio.
2. En el orden de los principios la doctrina que proclama la
jurisprudencia invocada es incontestable.
Sin embargo se puede observar que la tónica en estas
resoluciones es la de haber sido imposible de todo punto interrogar por
parte del acusado o su letrado al testigo que le atribuía unos hechos
delictivos por razones materiales de no haber ratificado en juicio su
testimonio o por haberse negado en rotundo a declarar en el plenario,
haciendo uso del derecho que le asiste.
Sin embargo en nuestro caso se dan una serie de circunstancias
que conviene analizar.
El recurrente alega de forma incontrovertida en el motivo que
todas las preguntas que podía realizar al coimputado, iban dirigidas a
mostrar las evidentes contradicciones en que incurrió en sus distintos
testimonios y en el juicio oral. Pues bien, el Tribunal pudo comprobar
directamente, cuáles fueron las referidas contradicciones porque tuvo a su
disposición la declaración policial, la judicial del sumario y presenció y
oyó la realizada en el juicio oral. La defensa, por su parte, pudo exigir al
tribunal la lectura en juicio de las distintas declaraciones documentadas del
acusado en base al art. 730 L.E.Cr.
Pero además en el motivo se expresa, y es cierto, que el letrado
del recurrente hizo constar todas las preguntas que había formulado al
coimputado. Ello nos lleva a considerar otra circunstancia, y es que el
acusado Xurxo Rodríguez no se negó a contestar ninguna pregunta ni se
acogió al silencio, sino que además de responder a las preguntas de su
defensa (lo que carece de relevancia) dio respuesta igualmente a todas las
que quiso formularle la acusación pública (Mº Fiscal). El Fiscal, por su
parte, pudo también formularle, si lo hubiera estimado oportuno, todas o
alguna de las preguntas que dejó enunciadas la defensa como no
respondidas.
3. Desde otro punto de vista resulta de interés salir al paso de la
afirmación del motivo, en consonancia con el voto particular, de que el
acusado había alcanzado un pacto con el Mº Fiscal, lo que en modo alguno
resulta probado.
El acusado, Xurxo Rodríguez, con el asesoramiento de su letrado
decidió acogerse al beneficio del art. 579.4 del C. Penal, y lo hizo cuando
el sumario estaba concluido y eran perfectamente valorables las diversas
estrategias de defensa. El referido acusado en escrito dirigido al Tribunal
que debía juzgarle confesó los hechos y el abandono de sus actividades
delictivas, colaborando activamente con éstos al objeto "de obtener pruebas
para la identificación o captura de otros responsables". Sobre esa base el
Tribunal en juicio pudo bajar uno o dos grados y optó por la primera
alternativa, una vez comprobada la aplicación del referido precepto de
nuestro texto punitivo. En esa mecánica operativa la decisión determinante
es del Tribunal, por encima de cualquier hipotético pacto no acreditado con
el Fiscal.
4. Otra de las circunstancias a tener en cuenta en orden a la
eficacia probatoria del testimonio en juicio de Xurxo Rodríguez, es que
negando validez en el extremo relativo a la imputación del recurrente como
miembro de la organización terrorista Resistencia Galega, su declaración
surte plenos efectos probatorios respecto al autor de la autoincriminación
en los restantes extremos, en particular, los que han conducido a la propia
condena del declarante, tales como, la existencia y actividad de Resistencia
Galega, su pertenencia a la misma, la recepción de los explosivos, el
destino que pensaba darles colocándoles en una sede del Partido Popular,
etc. Estos aspectos, como bien apunta el Fiscal, vienen además
confirmados por las declaraciones testificales de los agentes de policía que
declararon en el plenario, corroborado el testimonio.
Sin perjuicio de insistir en el motivo siguiente por presunción de
inocencia, otra de las pruebas que sitúan al acusado recurrente, inmerso en
las actividades terroristas, fue la carta a él dirigida por su pareja
sentimental, admitida por todas las partes, en donde se pone de relieve su
actividad ilícita relacionada con explosivos de la clase de los empleados, lo
que coincide con los hechos que estaba cometiendo al ser observado y
detenido por la policía, cuando portaba en una mochila dos bombas que
acababa de introducir en el maletero del coche de Xurxo, con el que
precisamente se había concertado.
5. El problema del valor probatorio del testimonio del
coimputado, que no contesta a las preguntas de la defensa del otro ha
tenido fiel reflejo en la doctrina científica y jurisprudencial, resultando
oportuno recordar los argumentos, desde la S.T.C. 279/2000 de 3 de marzo,
que niega valor a las declaraciones del coimputado cuando ha existido una
negativa total a contestar las preguntas del letrado de la persona contra la
que dirigió su imputación. Tal doctrina ha ido flexibilizándose
progresivamente hasta admitir en algunos casos una cierta eficacia
probatoria a estos testimonios, considerando que no se trata de un problema
de "utilizabilidad" de los mismos, sino de su "fiabilidad".
Los argumentos que han contribuido al intento de atribuir un
valor probatorio, siquiera sea mínimo, a estas declaraciones los podemos
resumir en los siguientes:
1) Resulta paradójico que sean utilizables las declaraciones
sumariales del coimputado fallecido que no ha podido ser interrogado, y
aquéllos a los que se interrogó y no quisieron contestar se le reste validez.
Preguntar aunque no se reciba contestación puede ser una forma
singular de contradicción. La contradicción es exigible "cuando sea
posible" y "en la forma que sea posible" y no es legalmente posible cuando
el coimputado hace uso de un derecho constitucional como es el de no
declarar. Efectivamente, constituye un contrasentido que las declaraciones
sumariales hechas en fase de instrucción de espaldas al imputado, cuando
el coimputado no comparece a juicio por "estar rebelde" (S.T.C. 115/1998
de 1 de junio), "por fallecimiento" (S.T.C. 279/2000 de 3 de marzo) o por
"hallarse en paradero desconocido", tengan validez a pesar de no haber
sido prestadas en el juicio oral y las prestadas en el juicio oral se
descalifiquen por acogerse el coimputado al derecho constitucional a no
responder las preguntas que se le formulen.
2) Hacer constar las preguntas que se hubieren formulado al
coimputado, poniendo de relieve las eventuales contradicciones, como
esgrimir ese silencio como argumento para mermar credibilidad son una de
las formas teóricas de contradicción. De no entenderlo así, resultaría
incongruente dar por respondidas las preguntas de la defensa del
coimputado, repitiendo la frase "no lo recuerdo" en todas ellas, para evitar
que se califique de silencio la actitud del testigo coimputado (testimonio
impropio).
3) En casos de presencia del coimputado que no quiere responder
en juicio y la consignación de las preguntas constituye para algunos autores
un mínimo de contradicción -dicen ellos-. Esta limitada contradicción es
más efectiva que la que se produce en aquellos casos en los que el
procesado se retracta en el juicio oral de sus iniciales declaraciones
sumariales.
4) Se repiten con frecuencia casos en los que el silencio no se
presenta como un acto de rebeldía, sino como estrategia tendente a
favorecer a un coprocesado, que pertenece a la misma banda terrorista. En
estos casos la ausencia de contradicción está "prefabricada" como
estratagema defensiva.
5) La importante sentencia del Tribunal Constitucional nº
142/2006 de 8 de mayo, considera que no infringe abiertamente el
principio de contradicción el testimonio heteroincriminatorio del
coprocesado, aunque se niegue a responder a las preguntas de su letrado.
Se trataría de una contradicción atenuada pero no debe conducir a la
inutilizabilidad de las manifestaciones del coimputado. En el mismo
sentido S.T.C. 219/20009 de 21 de diciembre y la sentencia de esta Sala
129/2014 de 26 de febrero.
6) El art. 6.3 d) del Convenio europeo debe interpretarse en el
sentido de que el derecho a interrogar supone la existencia de una
oportunidad apropiada para combatir los testimonios vertidos en su contra
e interrogar al autor cuando declare o en momento posterior, pero cuando
el silencio de éste supone una circunstancia ajena a la voluntad del
Tribunal, o dicho de otro modo, cuando la "misma no tiene por causa una
actuación judicial reprochable" no debiera resentirse el derecho de
contradicción. Lo que realmente protege la Constitución no es propiamente
la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, que
conlleva la exigencia de que sean citados al interrogatorio todas las partes
que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado, si ante su
negativa a declarar o contestar a todas o algunas preguntas o de responder a
una parte sí y a otra no, éstas hicieron constar sus preguntas en el acta del
juicio oral.
Ante tal negativa, basta con la posibilidad de interrogar a quien
declara en su contra, al objeto de contradecir su credibilidad y el contenido
de su testimonio incriminatorio, pero ello no conlleva necesariamente el
derecho a obtener una respuesta, ya que el declarante está ejerciendo un
derecho constitucionalmente reconocido. En estos casos el juzgador debe
ponderar en el plano probatorio la decisión de guardar silencio (S.T.C.
2/2002 de 14 de enero).
6. A pesar de toda esta argumentación la valoración probatoria
sobre un testimonio cuando éste no existe, es en principio nula, laminando
todas las posibilidades de utilización, sin excluir casos especiales en que
pudiera admitirse una contradicción atenuada, pero no es este el caso. De
todos modos, este silencio no sería capaz de contribuir al acreditamiento de
un hecho positivo como es pertenecer a una organización terrorista, lo que
no impide calificar la conducta de colaboración con banda armada. En
definitiva esta Sala de casación no atribuye valor probatorio alguno al
silencio del recurrente considerando entonces subsumibles los hechos en el
art. 573 C.P.
El motivo, por lo expuesto, ha de rechazarse.
TERCERO.- En el correlativo ordinal el recurrente denuncia,
vía art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E.
1. Alega que ha sido condenado por pertenencia a organización
terrorista y tenencia de explosivos con riesgo de ser utilizados con fines
terroristas sin contar con medios de prueba aptos y suficientes para
justificar la condena. No discute el recurrente ni la constitucionalidad en la
obtención de la prueba ni la legalidad de su práctica.
Sobre la pertenencia del acusado a la organización terrorista
"Resistencia Galega", aduce en esencia los siguientes reparos:
1) No cabe atribuir valor probatorio al testimonio de Xurxo
Rodríguez, por estar condicionado por un móvil espurio. No existe entre
acusados enemistad o móviles de odio o venganza, etc., aunque sí puede
responder a un trato penal ventajoso por parte de la Fiscalía.
2) No existió persistencia en la declaración, pues en los diversos
momentos del proceso cambió su testimonio, y sobre todo se produjo un
cambio de actitud cuando dirigió su manifestación escrita a la Sala, en
calidad de arrepentido.
3) No existió corroboración del testimonio heteroincriminatorio
de Xurxo. La Audiencia realiza una interpretación del texto manuscrito de
la compañera sentimental del recurrente, que no comparte.
4) Pone en entredicho el carácter terrorista de Resistencia
Galega, no dando crédito al denominado informe de inteligencia ni a la
pericial relativa a la semejanza de explosivos. Nos dice que la pericial de
inteligencia era de mayo de 2012 y los hechos ocurrieron el 15 de
septiembre de 2012.
5) No acepta la tesis policial, a la que aluden los informes
emitidos por los agentes especializados en la materia, sobre la sucesión del
Ejército del Pueblo Gallego Libre por "Resistencia Galega".
Sobre la tenencia de explosivos con fines terroristas opone
fundamentalmente los siguientes argumentos:
1) No se atiende por el Tribunal a la explicación del acusado
recurrente sobre el propósito de que la intención de dejar una mochila, era
para realizar un reportaje sobre la afición del Club de fútbol Celta de Vigo
y sus seguidores juveniles.
2) En el maletero del coche se encuentran tres mochilas: una
negra y dentro de ésta otra de las mismas características con
explosivos, y junto a ellas una mochila de color azul de cuelgue y otra de
playa de colores negro y gris conteniendo una toalla.
2. Sobre las objeciones opuestas es procedente manifestar lo
siguiente:
a) En relación al valor probatorio del testimonio de Xurxo
Rodríguez, nos remitimos en todo a lo extensamente expuesto en el motivo
anterior. Lo mismo tenemos que decir respecto al acogimiento a las
ventajas penológicas del art. 579.4 C.P., en cuyas situaciones nuestra
jurisprudencia no descalifica el testimonio de un coimputado cuando por
ley se acoge a este beneficio. Únicamente que en tal hipótesis el Tribunal
debe valorar su influencia en la veracidad del testimonio, pero de principio
no cabe descalificarlo, cuando la ley lo permite (art. 579.4 C.P.) y con
carácter general se estima la atenuante de "confesión tardía", aunque sea
con el valor de analógica (véanse SS.T.S. 233/2014 de 25 de marzo y
577/2014 de 12 de julio). Todo ello sin descartar que el acogimiento a los
beneficios del Código Penal y el posterior silencio o negativa a declarar se
pueda atribuir a una estrategia defensiva para degradar la pena de uno de
los dos compañeros integrantes de la misma organización terrorista, y
debilitar las pruebas de cargo respecto del otro.
b) Niega persistencia en la declaración del coimputado, cuando,
al igual que hizo el recurrente, actuó en cada momento del proceso como le
resultaba más beneficioso a sus intereses, y en esa dinámica, asesorado por
su abogado, estimó oportuno acogerse a los beneficios del art. 579.4 C.P.
c) La ausencia de corroboración del testimonio de Xurxo no es
tal, en relación al delito de tenencia de explosivos. Partiendo de lo
declarado por los policías del Cuerpo Nacional nº 86.395, 104.024 y
111.901, que manifestaron que el recurrente era conocido en relación al
movimiento independentista y cómo las reuniones entre personas de este
ámbito solían materializarse en los lugares donde fueron detenidos. Tal
conocimiento llevó a la policía judicial a montar los pertinentes controles
que permitieron descubrir la entrega de los explosivos.
Corrobora su conexión con la organización terrorista la nota
manuscrita de su pareja sentimental correctamente interpretada por la
Audiencia Nacional. Es patente que la carta da por supuesto que el acusado
y su pareja están implicados y participan de la actividad de Resistencia
Galega, al replantearse la conveniencia de actuar, haciendo uso de
explosivos.
El testimonio del recurrente al afirmar que no sabe que existe tal
organización, le hace entrar en contradicción con la actividad descubierta
por la policía judicial en la que entregó a Xurxo dos mochilas con sendos
explosivos para colocar en la sede del Partido Popular. La propia entrega
de los explosivos, como actividad característica de la banda, acredita su
participación en acciones terroristas.
d) Sobre la puesta en entredicho de la existencia de la banda
terrorista, nos cumple remitirnos a la sentencia 293/2014 de 9 de abril
reseñada -lo que no es usual- en el relato de hechos probados y a la más
moderna nº 754/2014 de 4 de noviembre. Pues bien, el fundamento jurídico
tercero de tal sentencia argumenta y se valoran pruebas contundentes de su
existencia. Una organización terrorista por su naturaleza tiene carácter
permanente. Resistencia Galega es la sucesión de "Exercito guerrillero do
Pobo Galego". En la referida sentencia se hace referencia al manifiesto
publicado en "internet" de esta organización de 20-7-2005. Su permanencia
se puso de relieve por la publicación en la página web de Internet
"Galizalivre.org" del 2011. El caso que ahora nos ocupa es la más firme
comprobación de su existencia y vigencia.
e) El rechazo de los informes policiales resulta lógico desde su
posición defensiva, pero la oportuna remisión de la Audiencia a la
sentencia 293/2014 de esta Sala evita mayores explicaciones y argumentos
.
Respecto al delito de tenencia de explosivos con presunta
finalidad terrorista es patente la debilidad argumental de las objeciones
opuestas. La exculpación de que el acusado iba a realizar un reportaje
sobre el Club Celta de Vigo, fue desmentido por el Tribunal de instancia
con contundentes argumentos y en relación
a la existencia de otras
mochilas en el maletero del coche, es claro que nada tenían que ver las
referidas en el recurso con las dos negras que vieron introducir la policía y
que de inmediato identificaron y ocuparon en el lugar de los hechos.
3. A la vista de la falta de sustento argumental de todas estas
objeciones, la presunción de inocencia ha sido tratada de forma exhaustiva,
ponderada y certera en el fundamento jurídico segundo al que nos
remitimos, en donde se produce una valoración de la prueba en general en
los apartados 4º y 5º, para luego en el 6.2 analizar de forma específica las
pruebas y elementos probatorios que acreditarían el despliegue de una
actividad terrorista, incluyendo como elementos corroboradores la
conducta procesal de Carlos Calvo y su propio silencio en la primera
comparecencia judicial y en la indagatoria. Igualmente se examinan con
amplitud las pruebas incriminatorias que demuestran la posesión de
explosivos con finalidad terrorista (ap. 7.2 del mismo fundamento jurídico
2º).
En definitiva desde la página 17 a la 30 de la sentencia el
Tribunal de origen desarrolla, matiza y valora las pruebas, sometiéndose a
las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, no detectándose
arbitrariedad alguna, sino por el contrario un evidente rigor lógico en el
proceso valorativo. Ahora bien, de todo el acervo probatorio referido a este
motivo no se acredita la pertenencia a organización terrorista pero sí la
colaboración con organización terrorista del art. 573.
4. En resumidas cuentas podemos llegar a las siguientes
conclusiones:
1) Aunque hipotéticamente le atribuyamos al testimonio del
acusado Xurxo Rodríguez evacuado en juicio, un limitado o mínimo efecto
corroborador probatorio, es preciso que las pruebas a las que corrobora
tengan suficiente entidad para acreditar un hecho que la corroboración
pretende confirmar.
2) Las pruebas únicas que acreditaran la pertenencia a banda
armada están constituidas por la carta manuscrita de la compañera
sentimental dirigida al recurrente y los informes policiales de inteligencia.
3) La interpretación de los términos de la carta en cuestión
tropiezan con dos criterios sostenidos invariablemente por la doctrina de
esta Sala. Si la interpretación valorativa de la Sala de instancia es razonable
y no arbitraria el Tribunal de casación, en ausencia de inmediación, debe
respetar la convicción del Tribunal de origen, por carecer de dicha
inmediación el superior. Sin embargo, y éste es el segundo criterio, cuando
se trata de valorar un documento, la inmediación del Tribunal inferior no
difiere de la del superior, por lo que podría esta Sala de casación llevar a
cabo una revaloración del mismo. De dicha carta no se desprende en modo
alguno la pertenencia a banda armada del recurrente, aunque sí su relación
con la banda y la colaboración prestada en los actos terroristas con
explosivos.
4) Los informes policiales de inteligencia son difusos e
inconcretos y el único valor probatorio que podríamos concederles sería de
elemento corroborador de escasa entidad.
5) Las pruebas todas que acreditan la posesión y transporte de
explosivos para utilizarlos en un atentado de Resistencia Galega, solo
permitiría acreditar el delito del art. 573 C.P., pero no su pertenencia a
organización terrorista.
6) Por lo expuesto las pruebas que apuntaron a la pertenencia a
banda terrorista del acusado, son insuficientes para acreditar ese hecho, por
lo que mal puede corroborar el testimonio del coimputado, lo que no se
halla mínimamente probado por otras vías.
Por todo ello el motivo debe estimarse parcialmente.
CUARTO.- En el correlativo, con base procesal en el art. 849.1º
L.E.Cr. considera el recurrente indebidamente aplicados los arts. 571.2 y
571.3 C.P. por haber sido condenado como autor de un delito de
pertenencia a organización terrorista sin concurrir los requisitos legales y
jurisprudenciales exigidos al efecto.
1. En primer término discrepa sobre la existencia en este caso de
una organización terrorista desde el punto de vista jurídico, capaz de
justificar la exasperación punitiva prevista en el capítulo de los delitos de
terrorismo. El Tribunal de instancia, a juicio del impugnante, realiza una
interpretación
extensiva
del
concepto
de
organización
terrorista,
refiriéndose a la Decisión Marco de la Unión Europa sobre terrorismo de
13 de junio de 2002.
En particular el censurante niega la existencia en este caso de una
estructura organizada, en su condición de elemento objetivo del terrorismo,
así como la provocación de una intimidación masiva y actuación
indiscriminada, como elemento de gravedad de esta tipología delictiva.
2. La naturaleza del motivo obliga a ceñirnos a los términos del
hecho probado, como preceptúa el art. 884.3 L.E.Cr., y allí se describen los
elementos de la organización terrorista y tratándose de "Resistencia
Galega" se remite a lo que el año pasado se dijo sobre esta misma
organización terrorista en la sentencia de esta Sala (nº 293/2014 de 9 de
abril), que forma parte del enunciado del factum de la combatida.
Evita mayores argumentos referir algunos aspectos del
fundamento jurídico tercero de tal resolución.
En éste se decía que la sentencia recurrida en aquella ocasión
establecía
los
contornos
definitorios
de
carácter
doctrinal
y
jurisprudencial de la organización terrorista y lo hacía en el fundamento
jurídico segundo -al que nos remitimos: págs. 59 a 64- invocando las
sentencias de esta Sala: SS.T.S. 541/2007 de 14 de junio; 400/2009 de 22
de mayo; 985/2009 de 13 de octubre; 290/2010 de 31 de marzo; 1140/2010
de 24 de diciembre; 865/2011 de 20 de julio; 1097/2011 de 25 de octubre;
35/2012 de 7 de mayo; 157/2012 de 7 de marzo, etc.
Así, en el factum de la sentencia referida en hechos probados se
señala que los cuatro recurrentes "formaban parte de la organización
terrorista denominada "Resistencia Galega"; organización cuyo objeto es
lograr la independencia del territorio histórico de Galicia respecto de
España, subvirtiendo para ello el orden constitucional, a fin de establecer
unas señas de identidad gallega, en la defensa de la tierra y del medio
ambiente; para lo cual justifican el empleo de la violencia contra las
personas y los bienes como único medio de lograr sus propósitos".
Dicha organización terrorista se dio a conocer por medio de un
documento titulado "Manifiesto pola Resistencia Galega" publicado en
Internet el día 20-7-05, que establece el concepto de "identidad nacional
gallega", construida históricamente con capacidad para determinar su
propio destino con independencia de Estado español (afirmación
inconstitucional), defendiendo el uso de la violencia como medio válido
para lograr sus objetivos, ensalzando a aquellos militantes que se decidan
a hacerlo y haciendo un enumerado de objetivos, susceptibles de "castigo
popular".
El manifiesto enumeraba los siguientes objetivos militares: .....".
3. La interpretación jurisprudencial seguida por la combatida y
por el Mº Fiscal vienen a reafirmar el concepto de organización terrorista
antes y después de la reforma de la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de junio,
que entró en vigor el 23 de diciembre del mismo año.
Así, la S.T.S. 439/2010 de 25 de abril establece: "El análisis del
motivo requiere por tanto examinar cuál es el concepto de organización,
banda armada o grupo terrorista con que opera la jurisprudencia, con el
fin de verificar si concurre el elemento objetivo del tipo al que adjunta la
colaboración del art. 576 del C. Penal, precepto sobre el que se sustenta la
condena de la recurrente.
En el artículo 2 de la Decisión Marco sobre Terrorismo, de 13
de junio de 2002, bajo la rúbrica "Delitos relativos a un grupo terrorista",
se establece lo siguiente: "1. A efectos de la presente Decisión marco, se
entenderá por «grupo terrorista» toda organización estructurada de más
de dos personas, establecida durante cierto período de tiempo, que actúa
de manera concertada con el fin de cometer delitos de terrorismo. Por
«organización estructurada» se entenderá una organización no formada
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en la que no
necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente
definidas ni hay continuidad en la condición de miembro o una estructura
desarrollada".
En la sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987, de 16 de
diciembre, se afirma que "El concepto de "bandas armadas" ha de ser
interpretado así restrictivamente y en conexión, en su trascendencia y
alcance, con el de "elementos terroristas" mencionado en el precepto
constitucional. En esta misma línea la jurisprudencia penal también ha
definido de forma restrictiva el tipo delictivo contemplado en el art. 7 LO
9/1984 de 26 diciembre, haciendo referencia no solo a la nota de
permanencia y estabilidad del grupo, y a su carácter armado (con armas
de defensa o de guerra o con sustancias o aparatos explosivos), sino
también a la entidad suficiente para producir un terror en la sociedad y un
rechazo de la colectividad, por su gran incidencia en la seguridad
ciudadana, hasta el punto de que suponga un ataque al conjunto de la
sociedad democrática. Cualquier otra interpretación más amplia de la
expresión bandas armadas, que permitiera la aplicación de la LO 9/1984 y
singularmente de los preceptos de su Cap. III a personas o grupos que
actúan con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender
alterar el orden democrático y constitucional del Estado de Derecho y sin
ponerlo objetivamente en peligro, carecería de la cobertura constitucional
del art. 55.2".
4. La definición legal de organización terrorista establecida tras
la L.O. 5/2010 en el art. 571.3, concurre plenamente en la medida en que se
ha acreditado y consignado en el factum la existencia de un grupo de
personas estable que para la defensa del independentismo gallego viene a
admitir la fuerza y la violencia como el modo de conseguir sus objetivos, a
espaldas de los mecanismos democráticos, y por ello admitiendo y
hallándose entre sus cometidos los ataques violentos contra patrimonios y
personas con la finalidad de subvertir el orden constitucional.
Como señala la STS 157/2012: "..... se describen en el factum los
elementos que posibilitan el tipo penal de los antiguos arts. 515.2 y 516.2,
cuyos requisitos, como señalábamos en STS 480/2009, de 22 de mayo,
985/2009, de 13 de octubre, 1140/2010, de 29 de diciembre y 1097/2011
de 25 de octubre, son:
a) como sustrato primario, la existencia de una propia banda
armada u organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos,
que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el
establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal
organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas
contra personas y cosas, con finalidad de subvertir el orden democráticoconstitucional, en definitiva actuar con, finalidad política, de modo
criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden
abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u
operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines, uno de
cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto
de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales.
b) como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere
un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que a su vez
exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y
eventualmente realizar actividades de colaboración que, por razón de su
integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que
persigue el grupo.
5. La referida sentencia, en la que describe la naturaleza de la
organización terrorista, de carácter estable o permanente, aparece
confirmada por el testimonio del acusado Xurxo Rodríguez, lo que nos
permite concluir que Resistencia Galega, existe, está vigente y reúne las
condiciones precisas para integrar el concepto de organización terrorista,
aunque como se dijo en la sentencia antes desarrollada, dados los limitados
medios materiales con los que cuenta y su carácter incipiente, sus
actividades delictivas no sean tan relevantes y sanguinarias como otras
bandas con mayor tradición o arraigo.
Los hechos probados a los que debemos plena sumisión refieren
los caracteres de la organización, que como tal tiene una estructura propia
y su cometido es el ataque a las personas y los bienes con carácter
indiscriminado, produciendo un serio temor entre los ciudadanos que
residen en el territorio donde se cometen sus atentados, todo ello con el
propósito de alcanzar la independencia de la comunidad gallega.
La argumentación que pretende excluir la aplicación de los arts.
571.2 y 571.3 C.P. la sostiene el recurrente en el hecho de que no existe tal
organización como tal, lo que no es atendible, conforme a lo hasta ahora
razonado. Mas ello no significa que, aún dado por existente y vigente tal
organización criminal, las pruebas hayan acreditado su pertenencia a la
misma. Las pruebas acreditan su conexión con la banda y una colaboración
con ella en actividades terroristas, como tuvimos ocasión de dejar sentado,
pero no su pertenencia a la misma.
Por todo lo dicho el motivo ha de estimarse parcialmente en el
solo sentido de la no aplicabilidad de los artículos que se consideran
infringidos, lo que no empece admitir la realidad de la organización
terrorista.
QUINTO.- También por corriente infracción de ley (art. 849.1º
L.E.Cr.), en el motivo del mismo número, considera indebidamente
aplicado el art. 573 C.P. al haber sido condenado por la tenencia de
explosivos, perteneciendo a organización terrorista lo que permite inferir la
presumible utilización para esos fines. Ya dijimos que no se halla
debidamente acreditada su pertenencia a banda armada, pero sí su
colaboración con la misma.
1. Los artefactos explosivos los poseía el recurrente para su
colocación en la sede del Partido Popular de Galicia y según los recurrentes
y acogiéndose a las sentencias 144/2011 de 5 de abril y 304/2012 de 24 de
abril, cuando a la posesión de la sustancia explosiva sigue su utilización
con la perpetración de un atentado, el peligro abstracto desaparece al estar
consumido en la realización o materialización de un atentado en el que se
incluye el peligro inherente a la tenencia de los elementos explosivos.
Pero cuando los daños perseguidos no lleguen a producirse,
como es el caso, -sigue diciendo el recurrente- conforme al art. 8 del C.
Penal y el principio in dubio pro reo debe aplicarse el precepto que menor
sanción señale entre el art. 573 y 266.1 C.P.
Nos dice el recurrente que se castigaría más la detentación
momentánea de los explosivos que el llegar a utilizarlos con un fin
destructivo
2. El impugnante no ha considerado que el Código anuda al
hecho posesivo de los explosivos la colaboración con banda armada, lo que
constituye un alto peligro, en opinión del legislador, que permite augurar
que los explosivos se van a emplear en actividades terroristas. De todos
modos el acusado entre la aplicación del art. 573.3 y 266.1 C.P., que parece
confundir, resulta obvio que la mayor gravedad del primero deviene de su
colaboración con organización terrorista, que delimita de forma clara la
figura delictiva. Pero además confunde las situaciones al equiparar la
concurrencia temporánea de disposiciones legales respecto a un mismo
hecho delictivo, que provocaría el concurso de normas, con el fenómeno de
la sucesión de normas legales, que obligaría a aplicar la más beneficiosa
para el reo.
Sin embargo, en trance de efectuar una subsunción judicial si la
misma conducta está contemplada simultáneamente en dos preceptos se
aplicará aquél que señale mayor sanción al hecho cometido. Los
fenómenos son distintos: concurrencia de normas y sucesión temporal de
normas.
Por lo demás, los hechos describen claramente un delito de
tenencia ilícita de explosivos que unida a la colaboración con organización
terrorista hace que de forma automática se aplique la ley que señale mayor
pena, en este caso el art. 573 C.P. (principio de alternatividad: art. 8.4
C.P.).
El motivo se rechaza.
SEXTO.- En el último motivo, amparado igualmente en el art.
849.1º L.E.Cr., considera inaplicado el art. 8 C.P.
Este motivo al haber estimado parcialmente el motivo 3º y
considerar no acreditada la pertenencia a banda armada, y sí la
colaboración con la misma el delito es único y no cabe hablar de concurso.
El motivo se desestima.
SÉPTIMO.- La estimación parcial del motivo 3º determina la no
imposición de las costas de conformidad al art. 901 L.E.Cr.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER
LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, con estimación parcial de sus
motivos tercero y cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la
representación del acusado Carlos Calvo Varela; y, en su virtud, casamos
y anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de mayo de 2014, en causa
seguida contra el mismo y otro por delito de integración en organización
terrorista y tenencia de explosivos con fines terroristas. Se declaran de
oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta
resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los
efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
10545/2014P
Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano
Vista: 17/12/2014
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 878/2014
Excmos. Sres.:
D. Manuel Marchena Gómez
D. José Ramón Soriano Soriano
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Carlos Granados Pérez
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por
los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.
En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, con
el nº 1 de 2013, y seguida ante la Sección Primera Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional, por delito de integración en organización terrorista y
tenencia de explosivos con fines terroristas contra los acusados CARLOS
CALVO VARELA, nacido en Ordes, A Coruña, el 14 de marzo de 1988,
hijo de José Antonio y de Ana María, en prisión provisional por esta causa
y contra XURXO RODRÍGUEZ OLVEIRA, nacido en Vigo,
Pontevedra, el 10 de mayo de 1992, hijo de Álvaro y María Dolores, en
prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la
mencionada Audiencia, con fecha 28 de mayo de 2014, que ha sido casada
y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y
bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace
constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la
sentencia de instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en
aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos
extremos relacionados con los motivos que se estiman.
SEGUNDO.- Como apuntamos en la sentencia rescindente no se ha
acreditado la pertenencia a banda armada y organización terrorista, pero sí
la colaboración con organización terrorista al transportar los explosivos y
entregarlos a la persona que debía colocarlos para su deflagración en una
sede del Partido Popular. La solución correcta es la aplicación del art. 573
del C. Penal que prevé una pena que discurre de 6 a 10 años de prisión,
estimando, a la vista de las circunstancias concurrentes, tanto objetivas
como subjetivas, que la pena proporcional y justa es la de 7 años de
prisión, con sus accesorias durante el tiempo de la condena.
III. FALLO
Condenar al acusado como autor de un delito consumado de
colaboración con banda armada, en su modalidad de tenencia y transporte
de explosivos para colaborar a los fines de la organización terrorista
Resistencia Galega, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
y al pago de la mitad de las costas de la instancia. Que debemos absolverle
y le absolvemos del delito de pertenencia a organización terrorista, con
todas las consecuencias favorables.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. LUCIANO
VARELA CASTRO A LA SENTENCIA Nº 878/2014 DICTADA EN EL
RECURSO DE CASACIÓN Nº 10545/2014P
Comparto la decisión absolutoria sobre la imputación de pertenencia a
banda armada que la mayoría asumió en la deliberación.
Con tanto respecto como afecto, no puedo, sin embargo asumir alguna
innecesaria afirmación obiter dicta de la argumentación que suscribe la
mayoría. Me refiero a la eventuallidad de contribuir a formar la convicción
sobre la veracidad de una acusación con el contenido de la declaración de
un coimputado que, ya en juicio oral, se niega a contestar a cualquier
pregunta que pueda formularle la defensa del otro coacusado, que va a
soportar una condena.
Siguiendo la tesis de una sentencia del Tribunal Constitucional (la nº
124/2006), no se rechaza por mis estimados compañeros de Tribunal,
como no rechazó en aquella Sentencia el Tribunal Constitucional, que se
adecue a la exigencia de contradicción el testimonio heteroincriminatorio
del coprocesado, aunque se niegue a contestar a las preguntas de la defensa
del luego penado. La etiqueta hallada para tal hipótesis es la de
"contradicción atenuada" que dejaría expedito el camino para la
"utilizabilidad" de las declaraciones del coimputado que se niega a
contestar precisamente a las preguntas las del coacusado penado en virtud
de la discriminatoria declaración del otro.
En efecto decía el Tribunal Constitucional en aquella Sentencia: De
otro lado, en los casos como el presente en que el coacusado se acoge a su
derecho a no autoincriminarse y, en consecuencia, la contradicción no se
muestra con la plenitud abstractamente pretendida, ha de tenerse presente
que, con la exposición de las preguntas, aun sin obtener respuesta (que,
por lo demás, tampoco ofrecería una completa garantía de autenticidad,
dada la posibilidad del acusado de no contestar conforme a la verdad),
pueden introducirse, ante la inmediación judicial, las oportunas dudas
sobre la veracidad del declarante y refutar su versión de los hechos,
pudiendo asimismo el juzgador ponderar la decisión de guardar silencio
(vid. la STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7), de tal modo que, en definitiva,
siempre que la defensa, siquiera sea de un modo atenuado, pueda objetar
el contenido de la declaración del coacusado realizando cuantas
alegaciones estime convenientes, queda salvaguardado el principio de
contradicción, siendo en última instancia el órgano judicial quien,
apreciando libremente la prueba en el ejercicio exclusivo de la potestad
jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 CE, ha de resolver finalmente
acerca de la eficacia probatoria de aquel testimonio para enervar la
presunción de inocencia, lo que enmarca la cuestión justamente, no en el
ámbito de este derecho, sino en el de la valoración de la prueba.
En mi modesta opinión, base de mi decidida voluntad de formular este
voto, tal excepcional doctrina, no es conciliable con el derecho de todo
acusado a formular preguntas a quien dirige una imputación contra él.
Y ese derecho se ve totalmente frustrado si el coacusado se niega, en uso
de un incuestionable derecho por su parte, a responder.
Mi discrepancia es total con la afirmación del Tribunal Constitucional
que no encuentra óbice en proclamar en tal caso que lo cierto es que en
este supuesto el demandante dispuso de una ocasión adecuada y suficiente
para realizar el interrogatorio de los coacusados, aunque aquéllos se
negaron a responder a las preguntas formuladas, pero ello no infringe, por
sí mismo, el principio de contradicción.
Un derecho de fútil efectividad si ésta se limita a la artificiosa
formalidad de tener ocasión de preguntar cuando la negativa de la
respuesta no acarrea efectos materiales. O si éstos, lejos de traducirse en la
correlativa garantía de que lo declarado a preguntas de otro, que no de la
defensa del imputado por el discriminatorio testimonio, no podrá utilizarse
en su contra.
Los derechos fundamentales no son absolutos. Pero tampoco deben ser
burlados con recurso a etiquetas ¬contradicción atenuada, como opuesta a
la idealmente deseable o a la que se muestra con la plenitud
abstractamente pretendida, por utilizar las modalidades de contrapuestas
calificaciones que usa el Tribunal Constitucional en aquella citada
sentencia¬ que más que calificar o matizar, sencillamente destruyen su
efectividad en el caso.
Retórica parece por otra parte la remisión a la eventual estimación
como elemento de juicio del silencio del coacusado en relación con la, más
aparatosa que inteligible, práctica, en tales casos, de dejar constancia de las
preguntas que quisieron serlo, pero no fueron, dado el anticipado anuncio
de su falta de atención y consideración por el preguntado. Como vacuo
parece el derecho,a preguntar que aparentemente se reconoce, si de la
negativa a la respuesta no deriva el rechazo de las contestaciones así dadas
a otras preguntas de las acusaciones o de sus propias defensas por quien se
niega a responder a las de quien es imputado por el versátil declarante.
En definitiva esa configuración del derecho de defensa no lo estimo
compatible con el que proclama el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de
Derecho Humanos y el de defensa garantizado en el artículo 24 de nuestra
Constitución.
Discrepancia que formulo ante la proclamación de una tesis tan general,
como , por lo demás, a mi modesto parecer, innecesaria por obiter dicta,
que es la asumida en la sentencia de la mayoría, no obstante su posible
apoyo en aislados pronunciamientos del Tribunal Constitucional, cuya
reiteración por éste ni me consta, ni espero.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias
por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras
se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario certifico.