DERECHO HIPOTECARIO

ESTUDIOS
DE
DERECHO HIPOTECARIO
(ORIGENES, SISTEMAS Y FUENTES)
POR
D. JERONIMO GONZALEZ Y MARTINEZ
OFICIAL DE LA DIRECCION GENERAL
DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO
Ate
MADRID
IMPRENTA DE ESTANISLAO MAESTRE
Pozas, 12.—Teléfono 18-54 M.
1924
CLASiF.:
........
A DQUIS.: FECHA:
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15).4IF*
41;2;:
PROCED.•
PROPIEDAD DEL AUTOR
RESERVADOS TODOS LOS DERECHOS
Copyright 1924 by Jerónimo eonzález.—Madrid (España),
INDICE
Derecho Inmobiliario y Derecho hipotecario.
Págs.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
Cosas
Cosas corporales e incorporales.
Bienes
Objetividad jurídica
Muebles e inmuebles
El problema de las energías físicas
Derecho de cosas
Derecho inmobiliario
Derecho hipotecario
Notas del Derecho hipotecario
Fines del Derecho hipotecario
1
3
7
8
10
20
28
35
39
46
48
II
Desarrollo histórico del principio de publicidad en
la transferencia y gravamen de los inmuebles.
51
1. Significados distintos de la palabra publicidad 53
2, Orígenes de la publicidad inmobiliaria
57
3. El Registro de la propiedad en Egipto
59
4. Derecho romano
69
5. Derecho germánico
.
70
•
•.
-6. Gewere. .. 79
7. Adquisición derivativa de la propiedad
82
...
8. Los libros hipotecarios. O. Recepción del Derecho romano y confusión
84
que produce
89
10. La hipoteca germánica
93
11. Espafia: Derecho romano provincial
91
12. Influencias germáuicas
97
13. La allechte gewere» y el afio y día
102
14. Triunfo de la posesión romana 105
15. Adquisición derivativa de la propiedad 111
16. El Derecho real de hipoteca.
114
17. La Contaduría de hipotecas III
Sistemas hipotecarios: 1.0 Grupo francés.
Sistemas hipotecarios
1. Francia: La insinuación romana 2. Costumbres germánicas 191
123
123
Uníos:
383
Pág-s.
3. Legislación revolucionaria. . 4. El Código civil .. 5. El régimen de transcripción..
6. Publicidad hipotecaria..
......
7. Modo de llevar las oficinas. H.
Crítica del sistema
9. Paises donde rige el sistema de transcripción.
126
127
131
134
139
141
146
Iv
2.° El grupo australiano.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14,
15.
16.
17.
18.
19.
20.
Precedentes del Acta Torrens.
Organización del Registro Matrícula o inmatriculacián .... ... Valor del duplicado de inscripción . Transferencias Gravámenes Cesión, prórroga y rescisión Pignoración de títulos.
Transmisiones «mortis causa». Poderes y fiducias (truts)
Cancelación de asientos y cierre del Registro.
Paralelismo entre el Registro y la realidad
jurídica Seguro inmobiliario..
Resultados prácticos..
Legislaciones comprendidas en el grupo Inglaterra &Tafia: Islas Filipinas
Golfo de Guinea
Zona de influencia en Marruecos Costa occidental de Africa
.
151
156
158
160
162
161
165
166
167
168
169
170
172
173
179
181
186
191
193
195
3.° Derecho inmobiliario alemán.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10,
Fuentes Modo de llevar los Registros Derechos reales inscribiblas
Principio de inscripción
Principio del consentimiento
Procedimiento rogado Tracto sucesivo El principio de publicidad
Fuerza legitimadora de la i usoripeión Buena fe. 197
200
204
205
207
212
213
214
217
218
384
INDICE
PIteg.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
El principio de especialidad.
Legalidad
Responsabilidad.
Prioridad
Asientos preventivos.
Anotaciones
Contradicción ( Widerspruch) La prescripción y el Registro Crítica
223
224
227
229
235
238
242
245
218
VI
4.° El Código civil suizo.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
253
Antecedentes 258
Características.
Contenido del libro 1V
260
261
Posesión y registro .. Comparación de los principios del régimen
inmobiliario suizo con los L.ndamentales
268
del alemán. 273
Valor del consentimiznte. 2-16
Calificación hipotecaria
278
Protección de terceros..
281
hectificación dei Registro 282
Prioridad 286
Asientos provisionales
289
Modo de llevar el Registro 292
Responsabilidad. Enseñanzas de mayor interés para nuestra
evolución jurídica
293
Vil
Fuentes del Derecho hipotecario español.
301
El problema de las fueutes del Derecho 309
Legislación hipotecaria.
313
El Derecho hipotecario en el Código civil
823
Reformas posteriores Valor y vigencia de la nueva edición de la ley
329
Hipotecaria.
6. J urispruden cia del Tribunal Supremo y doctrina de la Dirección general de los Registros. 336
347
7. Derecho hipotecario científico Apéndice A
351
86
—
B 3i9
0
—
D
380
—
1.
2.
3,
4.
5.
PROLOGO
Desde que mis conocimientos en la lengua
alemana (que nunca pasaron de los correspondientes a un mal estudiante) me permitieron
hacerme cargo de la técnica inmobiliaria, que
en aqutlla nación se ha desenvuelto tan prodigiosanente y que por mis ocupaciones profesiondes cultivaba, me preocupó la idea de
preseptar nuestro Derecho Hipotecario con la
sisteratización peculiar, o de redactar, al menos, ma introducción al estudio de la LegislaciónHipotecaria que dedicase a los sistemas y
printipios fundamentales la atención necesaria.
El estos intentos fui generosamente ayudado primero, por la Academia de Jurisprudencit que me honró con el encargo de un cursilk de Derecho Inmobiliario Material, y más
tade por la Facultad de Derecho de la Univirsidad Central, que me encomendó una sere de conferencias sobre la misma especialidad.
VI
Como hice notar, al redactar el programa
que me sirvió de guía en este último curso, todavía no estaba decidido a desenvolver rígidamente los principios hipotecarios con sujeción
a los cauces lógicos y construcciones dogmáticas del Derecho alemán, porque, sobre todo,
temía las censuras que habla de provocar el
marcado sabor exótico de la exposición y la
apariencia pedantesca de la fraseología.
Sobre la documentación reunida 'con tales
objetos y el material bibliográfico, tan reo como
de fácil adquisición en estos últimos kilos, he
continuado trabajando la misma mateda, con
un fruto que, como se verá en las págnas siguientes, apenas justifica su impresión.
Pero me parecía de suma necesidad, yl que
no el resolver los problemas que la técnict del
Registro de la propiedad ha planteado, 1 llamar sobre ellos la atención de la juventul estudiosa, y restablecer la comunicación esiritual de nuestra legislación con la corriente Ti.
ginaria, de que se ha separado hace más de xedio siglo.
Dentro de este limitado campo, los «Estudis
de Derecho Hipotecario», que hoy ven la luz,n
tienen ni la pretensión ni el corte de capitulQ
de una obra fundamental, y aunque sistemat
VII
zados escrupulosamente, son impresiones monográficas que ponen de relieve el encadenamiento de los principios y las cuestiones más
modernas, prescindiendo a veces de las harto
conocidas por los especialistas españoles.
Ellos dirán si los Estudios han de ser continuados, y si es disculpable este intento de remozar la técnica con figuras, construcciones, conceptos y términos que fuerzan desmesuradamente los moldes recibidos y la elasticidad del
idioma patrio.
DERECHO INMOBILIARIO
Y
DERECHO HIPOTECARIO
1.-COSAS.
La discusión metafísica sobre la existencia
del mundo exterior, no preocupa en la actualidad al jurista que trata de determinar el concepto de cosa (1), y aunque a veces suele contrapo(1) La definición legal de cosa debe arrancar de la concepción popular y no prestar atención a los refinamientos
de la metafísica, así como tampoco a los de las ciencias físicas (SCHUSTER: The principies of German Civil Lavar, Oxford, <At
the Clarendon Press», pág. 5S). La obra de Sokolowski-Sa,chbegriff und Kürper (Halle a. 5., Max Niemeyer, 1902) tiende
a demostrar lo ,contrario con relación al Derecho romano.
<Los sistemas de los platónicos, peripatéticos, epicúreos y
estoicos (dice en la pág. 9.) serán examinados y expuestos
con imparcial esmero. Los juristas clásicos testimoniaban,
por regla general, en sus referencias a estas doctrinas la mayor consecuenci r, »
—2—
nerse el sujeto y el objeto de la relación jurídica como el Yo y el No-yo, la técnica arranca de
conceptos vulgares y de percepciones corrientes
para trazar las líneas generales, sin separarse de
ellos.
En su sentido vulgar, dice el Sr. Sánchez Román (1), la palabra cosa comprende «todo objeto que existe en el mundo exterior y se halla
fuera de nosotros». «En la determinación del
concepto de cosa debe partirse, según Windscheid (2), de que por cosa se entiende todo objeto singular perteneciente a la naturaleza irracional» (3). «Cosas, a juicio de Cosack (4), son
todos los objetos que tienen cuerpo, exceptuando el cuerpo humano.»
Por importante que sea el concepto así deslindado para el Derecho de cosas, nos deja to(1) Estudios de Derecho civil, t. II de la 2.a edición, pág. 486.
Madrid, Sucesores de Itivadeneyra, 1811.
(2) Diritto delie Pandette, I, parte II, pág. 1.` de la primera
traducción italiana de los abogados C. Fadda y P. E. Benza.
Torino, ITnione Tipografico-Editrice.
(3) Sin esta limitación se halla la noción vulgar en Chironi-Abello: 'Cosa en el uso común indica todo objeto de
los sentidos o del pensamiento, ontne quod et aut cogilur,
todo lo que en la naturaleza existe y puede existir y sobre
lo que la persona puede ejercitar su actividad de cualquier
manera.» Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I, pág. 801. Torno, Fratelli Bocea, 1904.
(4) Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Reehts, I, pág. 105,
G.' edición. J ena, Gustav Fischer. La definición está influida
por las discusiones relativas a los derechos sobre el cuerpo
humano.
—3—
davía muy lejos del elemento objetivo que a
modo de postulado (1) entra en la doctrina del
Derecho subjetivo.
2.-COSAS CORPORALES E INCORPORALES.
Ya en el primitivo Derecho romano aparecían
como cosas que se podían transmitir por el rito
de la mancipatio el fundo itálico, los esclavos, algunos animales de carga y las servidumbres (2);
y si las primeras formaban el embrión de la
gran categoría, conocida más tarde con la denominación de inmuebles, y los segundos ocupan el lugar de los muebles o semovienies, las
últimas dan carta de naturaleza a las cosas incorporales. Forman, por decirlo así, los cuadros, dentro de los cuales han de ser clasificados los múltiples objetos que el progreso de la
vida económica y el desarrollo de la cultura
han de lanzar al comercio jurídico.
Paralelamente a este desenvolvimiento, el
análisis filosófico fué llevado a admitir infinidad de objetos de la relación jurídica, y hubo
que distinguir los que caen bajo nuestros sentidos, de los que existen en nuestro pensamiento. Tal es el alcance del famoso pasaje de Cice(1) Vid. NICOL-SPEYER: Der Allgemeine Rechtslehre, Berlín,
1911; Vahlen, pág. 238.
—4—
rón, que separa las cosas que realmente existen
de las que son pensadas: Aquéllas pueden ser
percibidas y tocadas, como el fundo, la casa, la
pared, etc.; éstas no, como la usucapión, la tutela, la gens, etc...; mas si bien no tienen cuerpo, est lamen quaedam con formatio insignita et
impressa intelligentia, quam notionem voco (1).
Recogida esta afirmación por Gayo, nos dan
sus Instituciones (2) una clasificación de las cosas que a través del Digesto (3) y de las Instituciones de Justiniano (4) se había de perpetuar
en las Escuelas.
«Quaedarn preterea res, nos dice aquel gran
jurisconsulto, corporales sunt quaedam incorporales. Corporales hae sunt quae tangi possunt, veluti fundus, horno, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerabiles. Incorporales hae sunt quae tangi non possunt:
qualia sunt ea quae jure consistunt, sicut hereditas, usufructus, obligationes quoquo modo
contracta e.»
No puedo detenerme en el estudio de la controversia que en los tiempos modernos se ha
suscitado alrededor de esta célebre distinción.
Los anotadores italianos de Windscheid decla(1) Vid. Clc.-Toplc., cap. V, t. III, pág. 281 de la edición
A. Amar, París, 18'23. Ap. Lefevre bibliopolam.
(2) hist., II, 12-14.
(8) L 1.' párrafo J.. D. de divisione rerum, I, 8.
—t —
ran que la distinción de las cosas en corporales
e incorporales, como objetos de relaciones jurídicas, viene a representar un verdadero progreso, y el jurista no puede desconocer el alcance
que tiene en el Derecho moderno (1). «Nos
asombra, dice Kloess (2), la maravillosa precisión con que los romanos consiguieron ordenar
cuanto les rodeaba, desde el punto de vista jurídico.» Después de estas alabanzas, no puede
uno dejar de encontrar superficial la crítica de
Planiol en su conocido tratado de Derecho civil (3): «Esta distinción no tiene sentido, porque pone de un lado las cosas y de otro los
derechos; es decir, dos categorías que no tienen
ninguna característica común, por ser de naturaleza diferente...» «Los Romanos han sido llevados a tan extraña idea, porque han confundido el derecho de propiedad con la cosa sobre
que recae...»
De esta distinción, sin embargo, arranca Nicol-Speyer para investigar la esencia de la objetividad jurídica y Majorana para formar los
(1) Notas de los traductores al lib. II, pág. 661, del tomo L
(2) En el articulo del «Archiv für die Civ. Praxis que luego estudiaremos.
(3) Traité étémentaire de Droit Civil, t. I, pág. 659 de la 8.'
edición. Bandry-Lacantinerie reduce la distinción a una antítesis entre el derecho de propiedad y los demás derechos.
Precis de Drolt Civil, t. I, pág. 694 de la edición. Sirey,
Paris, 1912.
—6—
grupos de cosas incorporales (obras científicas,
artísticas, invenciones, nombre...) (1) y derechos
sobre derechos (en cuanto los jura o, generalmente, las esferas de acción jurídica pueden ser
a su vez objeto de otros derechos), así como
para delinear los tipos de derechos reales administrativos o públicos. Y no hay peligro de
que la técnica moderna confunda el derecho
subjetivo con el objeto sobre que recae: «Cosa
incorporal, sienta Gierke, es una porción ideal
de las relaciones del mundo exterior adecuadas para una potestad jurídica.»
(La cosa incorporal recibe sus limitaciones,
y en su virtud, su existencia especial, de la extensión y contenido del Derecho, respecto del
cual aparece considerada como objeto.»
(Por esto se explica no sólo que muchas veces
se designe la cosa incorporal y el derecho constituido sobre ella con el mismo nombre, sino
también que en la vida, en la ciencia y en la
legislación aparezcan en la misma linea el concepto de la cosa incorporal y el del derecho» (2).
(1) Y aun'clientela„ secretos de fabricación, título de un
periódico, negocios, empresas...
(2) Deutsehes Privatrecht, t, I, pág. 270. Leipzig, Duncker
und Humblot, 1895.
3.-BIENES.
La noción de cosas corporales fijada en tales términos, va adquiriendo sentido jurídico
gracias a un coeficiente económico que las
transforma en bienes. Un texto de Ulpiano (1)
pone de relieve etimológica y racionalmente el
valor cualificativo de la utilidad: Bona ex eo
dicuntur quod beant, hoc es!, beatos faciunt; beare es! prodesse. Es decir: la palabra bienes procede del verbo beo-as-are que Platito emplea en
el sentido de hacer feliz; Horacio, en el de enriquecer; Terencio, en el de causar placer, y
nuestro jurisconsulto en el de aprovechar.
Como un eco repiten nuestras Partidas (2):
«Bienes son llamadas aquellas cosas de que los
ornes se sirven e se ayudan.»
El derecho, que es reglamentación y protección de los intereses de los particulares y de todos, debe seguir de cerca la evolución de tales
intereses (3). Según otros autores (4), el concepto de atilidad es todavía demasiado amplio, y
se refieren para transformar las cosas en objetos jurídicos a la posibilidad de apropiación.
(1)
(2)
(3)
(4)
L. 49. D. de verborum signifieacione, 50, 16.
Proemio del tit. XVII, Partidos 2.'
Fadda y Benza. Nota y lugar citados.
Véase, por ejemplo, Planiol, op. cit., I, pág. 657.
-8 —
Bienes, en este sentido, comprende todo lo que
es elemento de fortuna o de riqueza susceptible
de apropiación.
4.-OBJETIVIDAD JURÍDICA.
Ni la utilidad, ni la apropiación, ni el valor,
parecen suficientes para determinar la objetividad jurídica. Los Códigos hacen referencia a
las cosas, sobre todo en los actos de enajenación o disposición, y la doctrina presupone su
existencia concreta e independiente al discutir
la causa del enriquecimiento, los efectos de la
sucesión inter vivos o mortis causa, las consecuencias de los actos otorgados por el titular
real o aparente (non dominas), la legitimación
de situaciones posesorias, la comunidad, etc.
Partiendo de esta observación y con la vista
puesta en el Código civil alemán, Sohm ha desenvuelto en una tesis muy discutida (1) la afirmación de que los objetos de la ley no son los
propiamente jurídicos, sino más bien los susceptibles de enajenación, y ha sentado como
conclusiones de la misma: a) que hay derechos
cuya virtud se agota con su ejercicio (por ejemplo, el de compensar dos obligaciones, denunciar un contrato, etc.) y carecen de acción, pues(1) Der Gegenstand en la fiesta jubilar de Degenkolb, Leipzig, 1905 (Sonderd.ruel).
to que no se pueáen dirigir contra nadie para
que los satisfaga; b) sobre los anteriores se levantan los derechos corrientes dotados de acción, que nos autorizan para exigir de los demás una conducta determinada; c) estos derechos pueden ser personales o patrimoniales; los
primeros, son intransmisibles; los segundos, independientes de las circunstancias personales
de su titular, pueden cambiarlo y entrar en
una sucesión; d) por ser transmisibles y objetos de tráfico, no por su valor, los derechos patrimoniales ocupan el más alto puesto del desenvolvimiento jurídico, son objetos de la circulación comercial (1). Con arreglo a estos cánones, niega la categoría de objetos a los derechos de personalidad, familia y sus derivados
(por ejemplo, usufructo paterno), al patrimonio, a las deudas, a la posesión y a las acciones.
Bajando ya de estas altas esferas al campo
concreto de nuestros estudios, cabe preguntar
si en la técnica hipotecaria los derechos recaen
directamente 'sobre las cosas corpóreas o pueden tener como objetos propios otros derechos.
Para la mayor parte de los pandectistas (2) y
también para el Código civil alemán son cosas
(1) Der Grund ihres Vorranges aber beruht darin, das ele
sgegenstiinde» sind, Gegenstande des verffigungsgeshitffichen
Verkehrs (op. cit. in fine).
(2) Véase en la citada traducción de Fadda.Senza. la
nota (g) del lib. II, pág. 658 y sig.
— lo —
únicamente los objetos corporales (art. 90). Sobre ellas recaen directamente los derechos reales, y tan sólo se exceptúa de esta regla el usufructo y los derechos de garantía que pueden
ser constituídos sobre otros derechos.
En el Derecho español parece que no hay límite para estas yuxtaposiciones', al menos no
se ha planteado con precisión e.1 problema de
su licitud.
5.-MUEBLES E INMUEBLES.
Aunque el Derecho romano no fué indiferente a esta fundamental distinción, que se pone
de relieve en los interdictos, en la prescripción,
en el régimen elotal y en la tradición, puede
afirmarse que, en general, los muebles y los inmuebles son tratados de la misma manera en
el Corpus ¡Luis (1).
La Edad Media estableció diferencias tan
profundas entre ellos por lo tocante a la adqui
sición, número de derechos reales, características de la hipoteca y de la prenda, régimen familiar y orden sucesorio, que como con razón
afirma Hübner, no conoció una reglamentación
única, sino un doble ordenamiento: el Derecho
de cosas relativo a los inmuebles y el relativo a
(1) En tal sentido SOHM: Institutionen, pág. 377 de la edición 16' Manchen und Leipzig, Duncker, 1912.
los muebles (1). Más qué el valor económico,
que en los pueblos primitivos se condensa especialmente en los muebles (caballos, armas,
rebaños, esclavos, joyas y vituallas), la superior
consideración que en la Edad Media se concede a la propiedad inmobiliaria, descansa en el
papel jurídico, social y económico que representa. La existencia de las familias, la prosperidad de los pueblos, la nobleza de los linajes, la
pujanza de los reyes van unidas a la inagotable
fecundidad de la madre tierra, que no se agota
por el consumo, como los muebles, y sobre la
cual arraiga la organización feudal. La riqueza
mueble, en cambio, se desenvuelve exuberante
en las ciudades (mercados y puertos) y rompe
los cauces de la severa contratación y de la exa-r
gerada protección legal, para derivar por las
vías del tráfico comercial.
Frente al pensamiento romano que consagra
la prnpiedad privada de la tierra y la sujeta
como si fuese un objeto mueble al arbitrio de
su dueño, se abre paso el ideal germánico que
la encadena al servicio de todos. El romano
decía: «Yo soy el señor, la naturaleza la esclava. Cuanto existe en el mundo, tiene el único
fin de servirme.. El germano decía: «La naturaleza es mi nodriza, cuyas órdenes debo aten(1) HUBNER: Grunzüge des Dcatschea Privatrechts, pág. 146'
de la a. edición. Leipzig, A. Deich. Ven., 1919.
— 12 —
der... La tierra es el patrimonio de la Humanidad, los particulares son sus administradores
responsables.»
La distinción de las cosas por razón de la posibilidad de su traslado, que en Roma se refería
exclusivamente a las corpóreas, se extiende
paulatinamente en la Edad Media a las incorpóreas, derechos y acciones, y concluye por
servir de base a una clasificación general de los
valores patrimoniales. A veces, para evitar o
provocar la diferencia de trato, se inmueblizan
los muebles o viceversa, se movilizan las fincas. Los ejemplos abundan en el derecho matrimonial y en el hereditario, para modificar las
consecuencias de la comunidad conyugal y de
los retractos familiares. Una antigua costumbre
de Bretaña admite les meubles non muables, al
Código de Napoleón llega (1) el pacto de incluir
en la comunidad los inmuebles presentes o futuros por vía de ameublissement, en Lübeck se
transforman las fincas en muebles (enlliegenscha/lung) para poder venderlas sin permiso de
los herederos, los siervos establecidos en un
predio (servi casa ti) siguen en Alemania su destino como pars fundi, los peces en el estanque y
la casa en el bosque son en Austria inmuebles, en todas partes va sujetándose los buques
al derecho que rige las fincas, y, en fin, en Ara(1) Art. 1,497, núm. 3.
— 13 —
gón son bienes sitios con relación a los cónyuges, los muebles aportados con tal carácter al
matrimonio (1).
En general, la categoría de inmuebles comprende: a) los predios ((erra, possessio, propielas, hereditas) que se designan por el título justificativo de la tenencia; b) los árboles, sobre
todo los frutales, los bosques, las plantaciones
y los frutos, si bien en cuanto eran bienes adquiridos pasaban a muebles en muchos sitios;
c) los edificios, a medida que se va empleando
la piedra en su construcción (2).
Mayores dificultades presentaba la determinación de las cosas incorporales inmuebles.
Ante todo, se atendía al objeto mismo del derecho para clasificar a éste (3) y también a las especiales relaciones que se trataba •de regular
(régimen matrimonial, ejecución).
Por su importancia social y económica, así
como por su capacidad para producir rentas y
frutos, se incluían entre los inmuebles los privilegios, regalías y oficios enajenados de la Corona que arraigaban en una región determinada y conferían un poder dentro de ella. Por estar íntimamente unidos a los predios, seguían
(1) Observ. 43, 9e jure dotium, lib. Y.
(2) Véanse las páginas 18 y 19 de mis conferencias sobre
El derecho Real de Superficie.
(3) En la duda se atribuye a veee a todo derecho el carácter de mueble. Véanse los ejemplos citados por Gierke,
— 14 —
su cualidad las servidumbres y demás derechos
subjetivamente reales. De igual manera entraron en el patrimonio inmobiliario las cargas
reales, cuando eran consideradas en su totalidad, pues las prestaciones de ellas nacidas recibían frecuentemente el tratamiento de muebles.
Respecto de los créditos hipotecarios, había una
corriente poderosa que los movilizaba, tanto
por el carácter accesorio que la hipoteca tenia
respecto del crédito en el Derecho romano, como
por facilitar su cesión. Eran muebles, los derechos de obligación que no tuvieran por objeto
la prestación de cosas. Si tenían esta finalidad,
el Derecho germánico los clasificaba entre los
inmuebles, por razón de la cosa cuya propiedad o uso se reclamaba. y a veces por la perpetuidad o duración de las rentas o intereses.
Para la teoría romana, cristalizada en el derecho común, todos los derechos de crédito parecían muebles. El patrimonio como unidad
fué estimado mueble o inmueble, según los
tiempos y las legislaciones: En fin, la incorporación de todos estos elementos en cédulas o
títulos negociables, los transformaba en muebles.
La introducción del Derecho romano y el
desarrollo de la riqueza mueble en las ciudades, que liberaban al hombre del predominio
del señor territorial, influyeron en la distinción,
no horra/mil ql1C
— 15 —
mites. Se continuó dividiendo el campo entero
de los derechos patrimoniales entre los muebles y los inmuebles, admitiendo al lado de las
res naturaliter inmobiles vel mobiles, las civiliter
inmobiles vel mobiles que absorbían el grupo de
cosas incorpóreas.
Las Partidas, desde un punto de vista romano, declaran que las cosas «son en dos maneras: las unas muebles, las otras rayzes» (1), por
lo cual Gregorio López se cree en el deber de
advertir que la clasificación es tripartita, pues
los derechos, accionesly créditos son un tercer
género de cosas (2).
La Ley 1.a del título XVII de la Partida 2.a sefíala -como nota distintiva la movilidad: «Las
muebles se entienden por aquellas que viven e
se mueven por sí naturalmente. E otrosí por las
otras que magüer no son vivas e se non pueden
por sí mover, pero rnuevenlas. E las rayzes son
las heredades, e las labores, que se non pueden
mover en ninguna destas maneras.»
Apenas si las Leyes 28 y 29, título V, Partida 5.a, extienden el concepto de inmuebles a las
cosas muebles ayuntadas a la casa para su servicio, o que estuvieren fincadas o soterradas.
Cuán lejos de la doctrina, de la jurisprudencia y de la vida se hallaba esta clasificación, no
(1) Proemio cit. del tIt. XVII, Partida 2.1'
(2) Glosa «En dos maneras.. Ibidem.
— 16 —
es para demostrado brevemente. Baste indicar
que la tendencia germánica se impuso en nuestra patria como en los países del Occidente de
Europa, y a medida que se crean los Registros
hipotecarios en unos sitios y las Contadurías
de Hipotecas en otros, se pone de relieve.
Así, en la Pragmática de D. Carlos III estableciendo estas últimas en todo el reino «se previene que por bienes raíces, además de casas,
heredades y otros de esta calidad inherentes al
suelo, se entienden también los censos, oficios
y otros derechos perpetuos que puedan admitir
gravamen» (1).
Con tales precedentes, se explica la influencia que en estos particulares, como en muchos
otros, ejerció en nuestro país el Código de Napoleón, cuyo artículo, 517 declara que los bienes son inmuebles o por su naturaleza o por
su destino o por el objeto a que se aplican (2).
Se refieren las dos primeras clases a las cosas
corpóreas y la -última a las incorpóreas.
La enumeración de los inmuebles por su naturaleza, que hacen los artículos siguientes,
comprende tanto los inmuebles propiamente
(1) Núm. 3 de la Ley 3.°, tít. XVI, lib. IX de la Novísima
Recopilación.
(2) Con posterioridad al Código de Napoleón, los autores
han introducido la categoría de inmuebles por determinación legal o por declaración privada (Planioi recomienda el
empleo de la designación »Inmuebles por declaración»;
op. cit., I, 682).
— 17 —
dichos (predios rústicos, londs de terre), como
los inmuebles por incorporación (construcciones, molinos de viento, cosechas pendientes,
tuberías de conducción) (1). En la segunda clase, figuran ciertas cosas muebles por naturaleza que, conservando su individualidad, han
sido unidas a un predio como accesorios por
el propietario del mismo (animales destinados
al cultivo, utensilios, semillas, máquinas). A la
inmueblización por destino agrícola, industrial
o comercial, añade la ley la que se lleva a cabo
con el fin de utilizar o adornar un predio de
un modo permanente (2). Por último, en la categoría de inmuebles por el objeto a que se
aplican, se han colocado tan sólo el usufructo
de cosas inmuebles, las servidumbres prediales
y las acciones que tienden a reivindicar un inmueble, siguiendo en este extremo el antiguo
adagio adío quae tendit ad quid inmobile est in-
mobilis (3).
Cualesquiera que fueran las diferencias entre
nuestra legislación y la francesa, desaparecieron en los autores españoles de la segunda mitad del pasado siglo, hasta el punto de que
leyendo a algunos, por ejemplo, a los señores
Gómez de la Serna y Montalbán, se duda
de si están comentando los artículos del Códi(1) Arts. 518, 519, 520, 521 y 528.
(2) Arts. 522, 524 y 525.
(3; Art. 526.
)11E111LO:10
2
— 18 -go de Napoleón. En efecto, al hablar de las cosas inmuebles o raíces, dicen los citados autores (1): (Este carácter le reciben las cosas, o por
su naturaleza, o por su destino, o por el objeto
sobre que recaen o a que se aplican.» y en este
último apartado incluyen «algunas cosas incorporales, como el usufructo de fincas, las servidumbres prediales y las acciones que para
reivindicar los bienes inmuebles nos competen.»
Los sistemas hipotecarios, sobre todo los basados en los principios germánicos, imprimieron un nuevo giro a la clasificación, que será
estudiado oportunamente, y la Exposición de
Motivos de la ley Hipotecaria española de 1861,
aun advirtiendo, sin darse cabal cuenta de su
misión, que no correspondía a la misma definir y clasificar las diferentes clases de bienes,
justificó la introducción del artículo 4.° que
negaba la consideración de bienes inmuebles
para los efectos de la ley, a los oficios enajenados, a las inscripciones de la Deuda pública y
a las acciones de Bancos y Compañías Mercantiles.
En el Código civil, la clasificación examinada absorbe la totalidad de los bienes patrimoniales, porque si bien el artículo 333 se refiere
(1) Elementos del Derecho Civil y Penal de Espata,
na 697 de la 10.' edición. Madrid, Sánchez, 1871.
G. 1, pági-
— 19 –
a las cosas que son o pueden ser objeto de
apropiación, esta palabra está tomada en el amplio sentido de titularidad, y el no aludir a las
acciones se deberá a que, suponiendo el carácter adjetivo de las mismas, se las estima unidas
a los derechos correspondientes y clasificadas
con ellos.
No obstante la diferente estructura del artículo 334 de aquel cuerpo legal y la de los artículos citados del Código de Napoleón, continúa en nuestras escuelas la clasificación de los
inmuebles, corriente en la técnica francesa, con
algunas variantes en la fraseología. Así, el señor Sánchez Román los distingue por su naturaleza (suelo y subsuelo), por su incorporación
(cosas unidas al suelo de una manera permanente), por su destino (muebles adheridos a los
inmuebles por razón de utilidad) y por su analogía (derechos reales sobre cosas inmuebles y
acciones concedidas para su ejercicio).
Estos complejos desenvolvimientos pierden
casi todo su valor cuando se intenta delinear
los principios hipotecarios de un sistema como
el vigente en España. El valor absorbente de
la finca, como superficie deslindada e inscrita
bajo número especial; las derivaciones impuestas por el estudio de sus partes integrantes, la
sustantivación de ciertos derechos para ponerles al nivel de aquélla, abriéndoles en el Registro un folio aparte, etc., ninguna luz reciben de
— 20 —
los citados artículos del Código civil. En este
sentido, resulta inocente el artículo 4.° de la vigente edición de la ley Hipotecaria, a cuyo tenor: (Se reputan inmuebles los enumerados en
el artículo 334 del Código civil, sin perjuicio de
lo dispuesto en esta Ley sobre los requisitos y
forma de la inscripción.)
Con superior prudencia, el Código civil alemán no divide las cosas en muebles e inmuebles, sino que contrapone las fincas a los muebles, fijando únicamente lo que entiende por
patrimonio inmueble (1) al hablar de las aportaciones de los esposos en el régimen de comunidad de muebles y ganancias.
6.-EL
PROBLEMA DE LAS ENERGÍAS FÍSICAS.
Los modernos desenvolvimientos de las ciencias físicas han puesto en entredicho la clasificación de cosas en corpóreas e incorpóreas,
amenazándola con la introducción de un ente
intermedio: la energía.
Se presentó, en primer término, el problema
(1) Art. 1.551, párrafo 2Y—A] patrimonio inmueble, en
el sentido de esta disposición, pertenecen las fincas con sus
ay_lesorios, los derechos en ellas, con excepción de la hipoteca, deuda territorial y renta territorial, asl como los derechos personales dirigidos a la transmisión de la propiedad
sobre fincas o a la constitución o transmisión de uno de los
indicados derechos o a la. liberación de una finca.
— 21 —
de la naturaleza jurídica de la electricidad con
sus repercusiones inmediatas en el derecho público y privado.
Para la intuición jurídica popular y sus cristalizaciones legales, son de escaso valor las discusiones científicas sobre la naturaleza física
de la electricidad. Existan das flúidos diferentes (1), o uno solo, cuyos elementos se rechazan,
unido a las moléculas de los cuerpos en un estado de equilibrio natural (2); admitamos las
líneas de fuerza magnética cuyo carácter y dis.
tribución ilusionaron a Faraday, o la identidad
entre los fenómenos eléctricos y luminosos
como Maxwell, Hertz y Lodge, que los consideraban movimientos vibratorios del éter, o, en
fin, la aproximación moderna de la electricidad a la materia, componiéndola con pequeñas
partículas llamadas electrones, unidas tan íntimamente al éter, que cada movimiento de un
electrón produce un movimiento en el éter y
viceversa (3), ¿qué signicado tendrán estas teorías para pueblos y legisladores?
Los cuadros lógicos ya están formados; los
elementos de las relaciones jurídicas tienen sus
casilleros; si no queremos arruinar de un golpe
(1) Electricidad vítrea y resinosa de Syraraer.
(2) Teoría. de Franklin: Los cuerpos más o menos. electrizados originan la electricidad positiva o negativa.
(8) Die Electrizifilt und Ihre Anwendungen, D. L. Graetz,
19-auf.-XV (Einleitung), Stuttgart, Engelhorias, 1919.
— 22 —
nuestra ciencia, debemos catalogar la electricidad.
La jurisprudencia americana, francesa, italiana, austriaca y española principiaron por estimarla cosa mueble y por calificar de sustracción fraudulenta las instalaciones clandestinas,
el empleo de procedimientos para impedir el
movimiento del contador, el uso simultáneo de
lámparas combinadas, la sustitución de una
lámpara por otra más fuerte, etc. En cambio, la
jurisprudencia alemana se negó a admitir tal
delito, y para evitar las dudas suscitadas por
una vivísima discusión (1) se votó una ley especial que lo regula (21.
Las dificultades parecen insuperables al tratar de fijar la naturaleza de las convenciones y
la posibilidad de derechos reales sobre flúido
eléctrico. Unas veces se habla de compraventa,
otras de suministro, otras de arrendamiento de
servicios, de obra o de cosa, y aun en este último supuesto, se discute si la cosa arrendada es
la misma electricidad, las máquinas generadoras, o un punto del circuito.
Por si los problemas que con tal motivo se
habían planteado a fines del pasado siglo dejaban alguna esperanza de solución, los adelantos de la telegrafía y telefonía sin hilos nos han
(1) Puede verse la literatura en los Comentarios de Staudinger al az t. 90 del Código civil alemán.
(2) Ley de 9 de Abril de 1900.
— 23 —
traído el de la propagación de las ondas hertzianas y el de la licitud de la instalación de los
aparatos receptores (1).
Para obviar las dificultades que a los nuevos
problemas oponen los antiguos métodos, intenta Kloess elevar el plano de la discusión, estudiando en general las energías como objetos
del comercio, y precisando los caracteres específicos del derecho subjetivo de tipo dominical
(eigenrecht) que sobre las mismas se puede
construir (2).
Unidas íntimamente a las cosas del mundo
exterior, pueden las energías ser conducidas
por las cosas (cualquiera que sea la función del
Eter) o hallarse almacenadas en las mismas
(con cierta independencia de aquel medio elás tico). Dentro del primer supuesto, las cosas sirven de (conductoras) a la electricidad, luz, calor
radiante, magnetismo y radioactividad. COMO
portadoras pueden las cosas acumular o almacenar calor molecular, sonido, energía mecánica
(potencial o actual), atracción, expansibilidad,
elasticidad y energías químicas.
Puesto que de las energías se puede disponer
mediante el uso de los conductores (toma de la
(1) Véase el artículo de Pilóa sobre el problema jurídico
de la electricidad en la »Revue trina. de Droit Civil», 1904.
(2) Die Energ1e in und ausserhath des Verkers sed das Eigenrecht an Ihnen. «Archir für die Civilistische Praxis» 108,
Band, 84 y sigs.
-
— 24 —
corriente eléctrica para el alumbrado de una
casa) o el consumo de los portadores (combustión de la leña, carbón, etc.), cabe incluirlas en
los objetos jurídicos patrimoniales, y en consideración a que son mediatamente percibidas
por los sentidos (1) podemos ampliar la clásica
división en la forma siguiente:
1. Objetos.
1. Perceptibles por los sentidos (quae tangi
possunt).
a) Inmediatamente perceptibles por los
sentidos, por ejemplo, los objetos corpóreos
(cosas).
Mediatamente perceptibles por los sentidos, por ejemplo, energías.
2. No perceptibles por los sentidos, por
ejemplo, los derechos patrimoniales, derechos
de propiedad en el comercio.
II. No-objetos, por ejemplo, posesión, deudas, derechos personalísimos (2).
Colocadas, por tanto, las energías a igual distancia de los objetos materiales y de las cosas
incorpóreas, no pueden ser consideradas como
frutos naturales de los conductores o acumuladores (la fuerza hidráulica, por ejemplo, no es
un fruto natural de la finca) por no ser objetos
(1) Que necesitan ponerse en contacto culi el conductor o
31 portador.
(2) Nótase aquí la influencia de ir_ citada monografía de
(1,zerMand.
SOTIV:
— 25 —
físicos (1), aunque sí pueden ser incluidas entre
los productos de un derecho, y resultar naturalmente del uso de las máquinas o establecimientos.
Para averiguar las normas que han de regir
los contratos sobre energías físicas, es necesario
distinguir si éstas se aprovechan utilizando un
conductor o portador (depósito), o si, por el
contrario, presuponen el consumo del portador
mismo; pues en este último caso el suministro
de energías necesariamente se subordina al clásico derecho sobre las cosas (el aprovechamiento de los miles de calorías de un kilogramo de
hulla va íntimamente unido al jus abutendi sobre la misma).
Surge de tales presupuestos la necesidad de
perfilar un derecho dominical (Eigenrecht) sobre las energías, que legitime su señorío, disposición y aplicación en forma relativa (mediatamente). Este derecho especial se confundirá
con el de propiedad cuando el consumo de la
energía implique consumo de la cosa portadora, o cuando el propietario transforme o produzca la energía con sus propios medios; pero
son de distinta naturaleza y casi tan separables
corno la propiedad intelectual de una obra lite(1) Biezlex, en el comentario al art. 99 (J. V. Staundingers
Kommentar, eci. cit., pág. 377 (lel t. I) niega que los frutos tengan que ser siempre corpóreo*.
— 26 —
raria y el dominio de un ejemplar determinado
de la misma.
El derecho dominical sobre energías puede
adquirirse originariamente por ocupación de
las cosas y energías comunes (previa concesión
administrativa cuando sea necesaria y supuesto
el derecho de usar los medios técnicos: establecimientos, máquinas, redes, etc.), o por transformación o especificación, aplicando materiales (madera, carbón...), o energías naturales (luz,
calor solar, aire, fuerza hidráulica) a los aparatos empleados (motores, turbinas.. .) para aprisionar las fuerzas libres o utilizar nuevas formas de energía (presupuestos el derecho de
aplicar los materiales y de usar los medios técnicos).
Modo derivativo de adquisición de las energías es la transferencia por persona capaz, poniendo al adquirente en condiciones de ejercer
mediatamente el poder dispositivo, esencial al
derecho examinado. No hasta el acuerdo de
transmisión entre cedente y cesionario, es necesario que el primero confiera al segundo el
medio de utilizar el conductor o portador de
energía.
Sin necesidad de remontamos a una construcción tan sutil y ateniéndonos a los precedentes aludidos de nuestra jurisprudencia (1),
(1) Verdad es que en la Memoria de la Fisealia del T. 8. co-
— 27 —
podemos distinguir la electricidad parte integrante de un inmueble, de la que por ir unida
a una cosa mueble no cae dentro del ámbito de
nuestras investigaciones. Tanto una como otra,
pueden ser acumuladas, medidas y enajenadas
con separación de los conductores; y las relaciones jurídicas de este modo creadas, en el primer
caso se acercarán a los tipos de enajenación de
productos (frutos), a los derechos reales de goce
o aprovechamiento de la cosa ajena (1) y a las
rrespondiente al año 1899 (pág. 148), se decía: «Doquiera que
hay defraudación o perjuicio y engaño para causarlos, existe el delito de estafa, y verdaderamente el que, habiendo
contratado con una Sociedad de electricidad. el alumbrado de
su casa, un contador, mediante una cantidad determinada
por el número de lámparas y por la forma de las bujías,
acrecienta el consumo en beneficio propio, ya acrecentando 91
número de las primeras ya usando en ellas bujías de mayor
potencia, defrauda, mediante este engaño, los intereses de la
Sociedad con la que contrató, y es, por lo tanto, responsable
del delito de estafa que precisamente define y pena el art. 554
del Código Penal.' Pero la sentencia del T. S. de 30 de Octubre de 1909, sin apreciar la alegación del recurrente fundada
en que .el fiiido elé3trieo no puede reputarse como cosa
mueble, sino un estado dinámico producido por la vibración
de las moléculas», afirmó: «Que este Tribunal tiene declarado con repetición que el fló.ido eléctrico merece el concepto
legal de cosa mueble, como comprendido en la denominación
genérica que hace el Código civil en el art. 335 de los bienes
de esta clase., y declaró que la Audiencia no había incurrido en error de derecho o infracción de ley al calificar de
hurto los actos realizados.
(1) Esta posición es análoga a la. adoptada por el art. 713
del Código civil suizo, que reputa muebles a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación que no estén comprendidas en los inmuebles.
— 28 -concesiones administrativas de utilización de
energías naturales (1).
7.-DERECHO DE COSAS.
La división de Gayo Onme jus quo utimur ad
personas pertinet ve! ad rem vel ad actiones,
aunque haya servido para fijar la estructura del
Código de Napoleón, cuyos tres libros tratan
respectivamente de las personas, de los bienes
y de los modos de adquirir, e indirectamente se
.haya reflejado en el nuestro, no puede darnos
una clara idea del contenido de esta rama del
derecho civil. El libro segundo del Código civil
español, a pesar del epígrafe «De los bienes, de
la propiedad, y de sus modificaciones», no agota el derecho de cosas, al que pertenecen múltiples disposiciones de los libros tercero y cuarto.
Más bien llegaremos a una idea de su contenido estudiando el plan de los libros sistemáti(1) La Dirección general de los Registros y del Notariado,
en resolución de 23 de Mayo de 1910, refiriéndose a ciertos
compromiso» contraídos a favor da una persona por una
Empresa, dice: «Que la cláusula primera de la escritura de
transacción origen de este recurso no presenta ni el nombre
ni los caracteres de derecho real sobre cosa inmueble, sino
más bien los de una. obligación persoaal contraída por la
Popular Eláltrica Saguntina, a favor de dicho señor, respecto a la no utilización para aquel fin de un producto o elemento industrial, cual es la energía eléctrica engendrada por un
salto de agua, pero sin establecer sobre éste carga o gravamen de Y aturaleza.
— 29 —
cos de Derecho romano moderno (Pandektenlehrbücher) o Manuales de Pandectas, esbozado
por Hugo en sus Instituciones (1789), desenvuelto por Heise en sus Principios de un sistema de
Derecho civil común (1807), extendido por Savigny y vulgarizado entre nosotros por los magistrales Estudios de Derecho Civil, del Sr. Sánchez Román.
Descartados los llamados derechos originarios primitivos o absolutos, «queda limitado el
círculo de nuestros conocimientos a los derechos
denominados derivativos, adquiridos o patrimoniales, consecuencia del ejercicio de nuestra
libre actividad sobre el mundo exterior. Este se
ofrece bajo los aspectos de la naturaleza no libre y la que lo es», y la acción de la voluntad
sobre estas dos esferas engendra el Derecho de
cosas y el de Obligaciones, así como la naturaleza social del hombre da origen al Derecho de
familia, y la permanencia de las relaciones jurídicas encuentra su apoyo en el Derecho de sucesión mortis causa (1).
«La principal división del derecho privado,
dice Windscheid (2), es la de derecho patrimonial y derecho de familia. Los derechos patrimoniales tienen por objeto: a) las relaciones jurídicas sobre las cosas; 19 las relaciones jurfcii(1) Vid. las pág. 87 y sigs. del t. 1 de los citados Estudios de
Derecho Civil.
(2) Op. cit., 1, 40,
— 30 —
cas entre persona y persona, derechos de crédito u obligaciones.»
La superior división de los derechos por razón de su objeto, sienta Landsberg, es, en Derechos patrimoniales, de familia y de la personalidad (1). Los primeros (que se refieren a los
bienes económicos) se dividen en personales
(obligaciones) e impersonales (en las cosas).
Los Códigos Alemán y Suizo deben su estructura a esta sistematización, y de ahí que el
libro tercero de aquél y el cuarto de éste señalen con bastante precisión los límites del derecho de cosas.
Según Windscheid (2), este derecho de cosas
,contiene los principios relativos a las relaciones
jurídicas sobre las cosas. Salvando la vaguedad
de esta expresión, Heilfron-Pick definen el derecho de cosas (Sachenrecht) en sentido objetivo, como el conjunto de las disposiciones legales aplicables a los derechos de cosa (derechos
reales) en el sentido subjetivo (3). Y para evitar
la logomaquia dice Kober: «El derecho de cosas,
en sentido estricto, comprende los derechos de
una persona en una cosa» (4).
(1) Das Recht des bilrgerlIrchen Gesetzbuches, 1, 61. Berlín.
1904, Gw,teutag.
(2) Op. cit., vol- 1, parte II, L.
(8) Lehrbuch des Bargerlischas Rechts, III, 1-2.'
Berlín, Speyer una Peters, 1903.
(4) J. V. Standingers Kosnmentar zutn Bilrgetichen Gesetzbnch
— 31 —
La idea predominante, aunque no se expresa
con claridad, es la de limitar el derecho de cosas a los llamados derechos reales, y así denomina este tratado nuestro Sánchez Román (1).
Nótese que no son equivalentes las frases derecho de cosas y derecho de los bienes más que
cuando se prescinde en la última del derecho
de obligaciones.
El primer proyecto de Código Civil Alemán
colocaba el contenido del artículo 90 (concepto
legal de cosa) que ahora figura en la parte general, al frente del libro tercero como para indicar que el derecho de cosas se circunscribe
en principio a las corporales, como en el derecho romano clásico.
Sin embargo, en aquél han encontrado cabida naturalmente, no sólo lo s derechos reales,
sino también los de obligación o personales que
van unidos en todas las legislaciones a los tipos
clásicos de derecho real: las relaciones entre el
poseedor y el dueño, entre el usufructuario y el
nudo propietario engendran acciones personales que se rigen por el derecho de cosas, en
cuanto a su nacimiento, o por el derecho de
obligaciones, en cuanto a su desenvolvimiento
y extinción. De aquí los tipos jurídicos que dan
und dem Einführungsgesetze, III, Erlaütert von Dr. Karl Kober,,
7-8.' edición, 1912. München !and. Berlín, J. Sr. hweitzsr.
(1) Derechos reales. Derecho de la propiedad y sus modificaciones, según la portada del t. III de la obra citada.
— 32 —
lugar a las obligaciones in rem scriptae, propter
rem.
Así, los códigos Alemán y Español regulan en
el derecho de cosas la posesión, que no es contada por la mayoría de los autores entre los derechos reales.
La diferencia más importante que separa al
derecho de cosas del de obligaciones, es la de referirse aquél directamente a un señorío sobre
la cosa y éste a una dominación de la voluntad
ajena, regulando, respectivamente, los Derechos
sujetivos, reales y de crédito, que serán detenidamente estudiados en otro capítulo.
Derivase de esta distinta naturaleza el diferente valor que la ley y la voluntad adquieren
en ambos ordenamientos.
Aceptando la distinción racional del derecho
en necesario y voluntario, que nuestro gran
Costa puso de relieve en su Teoría del hecho
jurídico (1), o de normas coactivas y dispositivas, según sean impuestas por la ley en forma
absoluta y obligatoria o en forma hipotética y
libre, bajo el supuesto de que las personas a
quienes interesa se acojan a sus prescripciones,
cabe afirmar que el derecho de obligaciones
recibe preferentemente su vigor de la voluntad,
mientras el de cosas se halla estereotipado en
(1) Pág. 81 del vol. VII de la «Biblioteca juridica de autores españoles». Madrid, Imprenta de la Revista de Legislación, 1880.
— 33 —
los cuerpos legales; en aquél la voluntad modifica y suple a la ley, en éste sólo debiera admitirse su poder arbitrario en términos sumamente restringidos; en el uno entran en primera línea los intereses de acreedor y deudor, el negocio se desenvuelve inter parles; en el otro la
sociedad entera se halla directamente interesada, el derecho absoluto se ejercita erga omnes.
Desgraciadamente, en España no ha penetrado esta verdad ni en las leyes, ni en las academias, ni en el foro. Y, sin embargo, es evidente
que los contratantes sobre un derecho real no
pueden modificar su esencia (por ejemplo, crear
un tipo especial de propiedad) ni transformar
en cosa corpórea lo que no lo es, para establecer un derecho real (por ejemplo, gravar una
cuarta parte indivisa de un predio con una servidumbre de paso), ni constituir un derecho independiente sobre una porción integrante de
una cosa (por ejemplo, transferir la propiedad
de la piel de un tigre que sigue encerrado en
un parque zoológico).
El derecho de obligaciones, al decir de Ehrlich, satisface las necesidades individuales; del
derecho real se ha de servir el individuo tal y
como haya sido moldeado por las necesidades
colectivas.
Por eso se plantean aquí interesantísimos
problemas de limitación de la autonomía de la
voluntad.
3)11RF.C1I0
3
— 34 —
1.° El designado con la frase técnica numeras elausus (número cerrado), es decir, si nuestra sistemática admite tan sólo un número limitado de derechos reales o pueden ser éstos
creados ad libitum (1).
2.° Si los elementos esenciales de cada uno
de los derechos reales tipos han de ser mantenidos con rigidez, dejando solamente algún espacio libre al juego de voluntades dentro del
marco trazado.
3.° Si es necesario que los momentos integrantes de los actos dispositivos y de la misma
transferencia del derecho real sean regulados
con un criterio férreo y sin dejar oscuridades.
4.° Si han de entenderse necesarias o coactivas las disposiciones del derecho de cosas,
mientras, por excepción, no se exprese lo contrario.
Dentro del derecho de cosas, la división de
éstas en muebles e inmuebles determina, como
hemos anticipado, la formación de dos grandes
ramas jurídicas que se separan en la técnica
moderna, tanto por el número de derechos reales que sobre unas y otras se puede constituir,
como por los momentos y efectos de la constitución, adquisición, modificación y extinción
de aquéllos, y por el distinto papel que, como
(I) Este problema ha sido tocado por el Sr. Fernández
Luis en su obra fundamental y por Oastán en un articulo de
la «Revista de Derecho Privado».
— 35 —
medios legitimadores de las situaciones jurídicas, desempeñan en las primeras la posesión y
en las segundas el Registro de la propiedad (1).
8.-DERECHO INMOBILIARIO.
Entrando ya en su concreta determinación,
hemos de atender, por razones que más tarde
tendrán cabal desarrollo, a los límites que le
asigna la técnica germánica.
Fuchs (2), sin comprometerse mucho en la
terminología, señala su doble significado: en el
sentido objetivo, designa el conjunto de normas
jurídicas aplicables a las fincas; en el sentido
subjetivo, los derechos que tienen una finca por
objeto. En él no se comprende todo el derecho
sobre inmuebles, añade, sino el basado sobre el
sistema registra!, y así únicamente las disposiciones del ordenamiento hipotecario; y de los
derechos subjetivos, sólo los inscribibles. Es
decir: a) Los derechos reales sobre inmuebles,
derechos propiamente dichos sobre fincas, a los
cuales se agruparán por analogía los derechos
sobre derechos, los cuales no son derechos sobre
(1) En la Exposición de Motivos del Código civil suizo,
Huber pone de relieve esta distinción, que ya late en las actas de las sesiones celebradas por la Comisión de Códigos que
redactó nuestra ley Hipotecaria.
(2) Materiales Grundbuchrecht. Berlín, 1902. Heines, pág. 8.
— 36 —
fincas, sino derechos sobre derechos inmobiliarios (usufructo de derechos y patrimonios, pignoración (1) de derechos); b) los derechos inscribibles, sin ser derechos reales, sobre inmuebles (anotaciones preventivas, limitaciones de
enajenar y disponer).
De los términos empleados por D. Bienvenido Oliver, a quien se debe la introducción en
nuestros estudios de la designación Derecho Inmobiliario, las disposiciones en él comprendidas se refieren total y exclusivamente a las relaciones jurídicas que el hombre mantiene (sic)
con las cosas inmuebles (2), y casi viene a definir tal rama del derecho cuando, después de
citar la frase de Cárdenas, que consideraba a la
ley Hipotecaria como una especie de Código de
la propiedad inmueble, añade que responde a la
existencia de un conjunto sistemático de reglas o
preceptos legales acerca de los derechos constituidos sobre cosa raíz o inmueble (3).
El contenido del derecho inmobiliario ha
sido fijado entre nosotros por los principios y
evolución de la ley Hipotecaria, pero la forma
de su promulgación, la falta de relaciones continuas entre dicha ley y el Código civil, la litni(1) Plandreeht-gage: <Derecho de garantía sobre muebles o
fincas.»
(2) Derecho Inmobiliario español, t. II, pág. 879. Madrid. Buce-soros de Rivadeneyra, 1892.
(8) Op. cit., 1, 880 in fine.
— 37 —
tación a terceros de sus efectos capitales, la voluntariedad de la inscripción, los medios ideados para llevar las fincas al Registro y otras
muchas concausas han provocado un estado
inarmónico de la legislación, y una técnica confusa y deficiente.
La propiedad inmueble en Espalla puede
hallarse en cinco posiciones jurídicas que implican regímenes diferentes (1).
1.0 Fincas no inscritas en los Registros de
la propiedad, sujetas al ordenamiento tradicional, hoy contenido en el Código civil y legislaciones forales.
2.0 Fincas cuya posesión tan sólo se ha inscrito, y que originan problemas jurídicos cuya
solución no puede obtenerse aplicando los principios hipotecarios en toda su pureza, sino teniendo también en cuenta las citadas legislaciones. (Régimen mixto.)
3.° Fincas que, a pesar de hallarse inscritas,
viven jurídicamente fuera del Registro por contener la titulación correspondiente, defectos insubsanables o defectos subsanables no subsanados. (Se aproximan al primer caso.)
4.° Fincas que han originado inscripciones
provisionales, como las autorizadas por el artículo 20 de la ley Hipotecaria de 1909 y la de
(1) Prescindiendo de la mayor complicación que han introducido las leyes catastrales.
— 38 —
3 de Agosto de 1922. (Igualmente de régimen
mixto y sumamente oscuro.)
5.0 Propiedad inscrita con plenos y característicos efectos registrales. (Derecho hipotecario puro.)
Los autores de tratados esparioles y los programas o cuestionarios de oposiciones suelen
referirse con la denominación Derecho Inmobilario al Régimen del Registro de la propiedad.
En tal sentido los Sres. López Palop y Campuzafo (1) le asignan como principios adjetivos,
en su aspecto material, el de publicidad, legalidad y especialidad; como principios adjetivos
formales el de idoneidad de las personas a quienes se confíe el Registro, la circunscripción y
capitalidad de éstos, la claridad y sencillez de
los libros y asientos, la economía y rapidez en
los procedimientos de inscripción, y que el Registro sea real o de fincas; como notas, la de regular los actos y contratos sobre inmuebles, y
la capacidad de las personas en cuanto se relacionan con los mismos, la de ser formalista y
tener carácter preventivo, y como fines, el jurídico de asegurar la propiedad, y el económico
de proteger el crédito (2).
(1) Apéndice a los temas de Legislación Hipotecaria publicados por la casa Rens, pág. 7 y sig.
(2) Véase en análogo sentido JUAN Y JOAQUIN MUÑOZ CASILLAS: Derecho Hipotecarlo, pág. 11 y sig, del t. L Imprenta
de «El Noticiero», Cáceres, 1921 .—GARCIA GUIJARROS: Bases
— 39 —
9.-DERECHO HIPOTECARIO.
Refiriéndonos ya al Derecho Hipotecario, o
sea al conjunto de normas que regulan los derechos reales inscribibles, determinan los efectos que las acciones personales adquieren contra tercero por la anotación y fijan el especial
alcance de las prohibiciones de disponer, podemos decir que tiene en nuestra patria un contenido fijado por la evolución de la legislación
especial, con independencia, en cierto modo,
del Derecho civil Común y Foral, del Procesal
civil y del administrativo, pero en constante e
íntima relación con ellos.
En todos los países, las leyes hipotecarias, con
vistas directas al crédito, han vivido fuera de
los Códigos fundamentales, y la fusión de todo
el derecho sustantivo relativo a inmuebles, en
el libro tercero del Código civil alemán, no ha
dejado de originar acres censuras por parte de
cuantos entendían que la legitimación hipotecaria, sólo debe mantenerse en su pureza cuando el crédito público se halle directamente comprometido o interesado (1).
Nuestra primitiva ley Hipotecaria de 8 de
del Derecho Inmobilario.—VENTURA Y SOLA: Fundamentos del Derecho Inmobiliario.
(1) Entre otras, puede consultarse la critica de KINDEL:
Das Reeht an der Sache. Breslan, Morgenstern, 1889.
— 40 —
Febrero de 1861 y todas las posteriores hasta la
vigente de 1909, tan sólo regulaban los efectos
de la inscripción, el derecho real de hipoteca,
el modo de llevar los Registros y el tránsito del
antiguo al moderno régimen. Haciéndose cargo
de sus lagunas, D. Bienvenido' Oliver anunciaba una primera parte de su magistral tratado
que, bajo el epígrafe «Constitución de la propiedad territorial y demás derechos reales sobre inmuebles», después de fijar el origen, fundamento y caracteres esenciales de los derechos
llamados personales y de los reales o sobre cosa,
y de explicar la naturaleza de estos últimos
cuando afectan a los inmuebles, las condiciones generales para la adquisición, transmisión
y gravamen de los mismos, especialmente las
que de antiguo vienen designándose con los
nombres de título y de modo, y el carácter absoluto o revocable de la adquisición de los expresados derechos; expondría con algún mayor
detenimiento la doctrina relativa a la prueba
del Derecho de propiedad territorial, concluyendo con una sumaria explicación de la doctrina sobre la reivindicación de los inmuebles (1).
Los tratadistas alemanes distinguen el derech -) hipotecario material del formal. Incluyen
en el primero: a) caracteres y determinación de
(1) Op. cit., pág. 883.
— 41 —
la finca hipotecaria; b) principios fundamentales
del régimen; e) adquisición y pérdida de la propiedad; d) constitución, transferencia, modificación y extinción de los derechos reales, y
e) contenido y rango del derecho amparado por
la inscripción. En cambio, estudian en el derecho hipotecario formal todos los presupuestos
adjetivos de la inscripción, la organización del
Registro de la propiedad, la apertura de libros
y la jurisdicción hipotecaria.
Es imposible separar el aspecto material del
formal, si se quiere dar una idea exacta y completa del derecho inmobiliario, a la manera que
las funciones y los órganos han de ser estudiados en su última dependencia para comprender
la vida; pero cabe orientar las investigaciones
en una u otra dirección, según la finalidad perseguida y segán la vocación especulativa o práctica de los autores.
Por esta razón, la obra clásica de Derecho
Hipotecario Prusiano (1), escrita en colaboración por un teórico, el profesor Dernburg, y un
práctico, el magistrado Hinrichs, está desenvuelta con armónica ponderación, comprendiendo en una primera parte que titulan (Las
(1) Das Preassiche Hypethekecrecbt, von Dr. H. Dernburg
trad. F. Hinrichs, t. I, Leipzig, Breitkopf und Harta!, 1877.
El segundo tomo, publicado en 1891, fuá obra exclusiva
de Dm.nbarg, aunque con algunas correcciones y adiciones
de gu cohlborador.
— 42 —
doctrinas generales del Derecho Inmobiliario»
los extremos siguientes: a) el registro, sus oficinas y procedimiento; b) el folio registral; e) la
propiedad inscrita; d) las anotaciones preventivas, y e) las cargas reales; mientras la segunda
parte comprende el derecho de hipoteca y el
procedimiento ejecutivo sobre fincas.
Después de la publicación del Código civil y
de la Ordenanza Hipotecaria, los comentaristas de uno y otra han de enfocar necesariamente el aspecto material (sustantivo) o el formal (adjetivo) por la fuerza misma del texto comentado.
En las obras de construcción dogmática, redactadas para teóricos y prácticos, el equilibrio
entre ambas se conserva más fácilmente. Oberneck, en su Derecho Inmobiliario del Imperio (1) expone sistemáticamente la doctrina, con
modelos y ejemplos, dedicando la introducción
(Einleitung) a determinar el lugar que en la enciclopedia jurídica ocupa el derecho inmobiliario, sus fuentes y Dimites de su vigencia en el
tiempo y en el espacio; el libro 1.0, a la organización del Registro (libros, jurisdicción,
procedimiento y asientos); el 2.°, a las disposiciones generales del Derecho Hipotecario material (principios de inscripción, consentimien(1; Das Reichsgrundbuchrecbt, fru- Theorie und Praxis bearbeitet, von Dr. Hermano Oberneck, I edición. Berlín) Heymanos.
— 43 --
to, prioridad y publicidad, y defensa contra
ellos por las anotaciones y contradicciones);
el 3.°, a la adquisición y pérdida de la propiedad en las fincas (con un capítulo dedicado a los derechos equiparados a las fincas); el
4.°, a los derechos limitados (1) sobre las mismas, y el 5.°, a los derechos de garantía (hipoteca y sus especies).
Por el contrario, en Predari predomina el
elemento formal, como lo demuestra el título
de su obra fundamental Die Grundbuchordnung
(la ordenanza hipotecaria) (2) cuyo comentario
constituye el fondo; pero esto no impide que
en una extensa introducción (3) examine la adquisición, extinción y modificación por acto jurídico (negolium) de los derechos en las fincas,
la consolidación o reunión de propiedad y derechos limitativos en una sola persona, las personas jurídicas como titulares, la fe pública del
Registro; su inexactitud, rectificación y contradicción (widerspruch); las limitaciones en sus
relaciones con la publicidad, la anotación preventiva (vorinerkung), los conceptos generales
de hipoteca, deuda territorial (Grundschuld) y
renta territorial (Rentenschuld), las cédulas hipo(1) El término limitados (begrenzten) no equivale a /imitativos.
(2) Se ha tenido a la vista la segunda edición. Berlín, Haymanns, 1913.
(8) De más de 150 págs.
-44 —
tecarias (Brie/hypothek und Brielgrundschuld),
y, en fin, el derecho transitorio.
Fuchs (1) y Tarnau-Fiirster (2) comentan
en un primer tomo los artículos del Código civil (3), y en el segundo los de la Ordenanza (4).
En las Universidades francesas suelen estudiarse estas materias con sujeción a los programas oficiales, bajo la rúbrica «De los bienes y
de las diferentes modificaciones de la propiedad».
Baudry-Lacantinerie trata en los cuatro títulos del Libro segundo de su Précis de Droit Civil (5): 1.° De la distinción de los bienes; 2.° de
la propiedad y de los modos de adquirir; 3.° del
usufructo, del uso y de la habitación, y 4.° de
las servidumbres prediales.
La transcripción aparece desenvuelta en el
-
(1) !Ion:mentar zu den grundbuchreehlichen Normen des E G B
(que llama derecho hipotecario material) und zur O B O (derecho hipotecario formal), &T'in, .t. I, 1899 1902; el segundo
tomo en colaboración con Arilheinl, 1902-1908, Guttentug.
(2) Das Llegensehafrecht. Paderborn-Schóningh, 1906 (3."
edición).
(8) La sistematización del tercer libro del Cóligo es la siguiente: Posesión, Disposiciones generales relativas a los derechos reales sobre fincas, Propiedad, Derecho de superficie
hereditario, Servidumbres, Preemptio, Cargas reales, Hipoteca, Grundschuld y Rentenschuld.
(4) Lq. Ordenanza hipotecaria está lividida en cinco seo°iones: 1." Disposiciones generales. 1" Inscripciones. 8." Cédulas hipotecarias. 4." Recursos. 5." Disposiciones finales.
(5) Se ha tenido a la vista la edición Librairie de la
Société du Recu.eil Sirey, París, 1912.
— 45 —
capítulo IV del citado título II, que examina el
contrato (convention) desde el punto de vista de
la transferencia de la propiedad. Todo lo relativo a Privilegios e Hipotecas queda relegado al
título XV del tomo segundo (obligaciones con tractuales), conforme al programa oficial de las
Facultades del Derecho (I).
Planiol estudia en una primera sección de
generalidades la noción del patrimonio, las clasificaciones de los bienes y la distinción de muebles e inmuebles; en la segunda, la posesión,
acciones posesorias y precario; en la tercera la
propiedad; en la cuarta los modos de adquirir;
en la quinta los diferentes derechos reales, y en
la sexta la propiedad colectiva (2).
Aunque la técnica inglesa se halle muy distanciada de la continental, tiene algún interés
para nosotros el plan adoptado por Kelke en
su manual Real property lar»: A) Propiedad.—
B) Tenencias.----C) Estates (derechos temporales, vitalicios y hereditarios).—D) Cánones de
sucesión.—E) Estados en comunidad (proindivisiones).—F) Expectativas.—G) Usos.--H) Herencias incorporales.—I) Chattels real (intereses inmobiliarios). J) Hipoteca.— K) Actos
(1) Los tratados franceses, como los italianos, sobre la,
transcripción, son verdaderos comentarios a los textos legales respectivos.
(2) Tralté élént. de Dreit Civil, t. I, 8.• edición. Paris, LiL
Gen., 1920.
-46 —
constitucionales y transmisivos.—L) Testamentos.—M) Transferencias.—N) Requisitos y estructura de los documentos (1).
10.—N0TAS DEL DERECHO HIPOTECARIO.
Basado principalmente en la escritura, el nerecho Hipotecario origina numerosas cuestiones de interpretación, en los sistemas que permiten a la voluntad individual el libre acceso a
los libros, se estereotipa a veces en fórmulas
oficiales, y pone otras en primer término la mecánica del encasillado.
Está apoyado en el principio de la fe pública,
cuyos matices estudiaremos, que se hace efectiva mediante circunscripciones territoriales.
Paulatinamente, va poniendo el Derecho Hipotecario de relieve el principio de la legitimación.
Legitimación, diremos traduciendo libremente a Sohm (2), no equivale a facultad de disponer, pero la suple en el comercio. Produce la
validez del acto dispositivo del no titular, con
.cargo al verdadero titular, y a favor del adquirente de buena fe.
Legitimación es la prueba de la facultad de
-
(1) HASTINGS KELKE: Real property Law, 4.a edición. Lon-
dres, Sweet and MaxweII, 1907.
(2) System des bilrgerliche Rechts, 35.
-47 —
disponer (titularidad), suficiepte para el tráfico.
Quien está legitimado, quien posee tal prueba,
'vale, en el comercio de buena fe, como titular,
séalo en verdad o no. En el ordenamiento mobiliario, legitima la posesión; en el comercio de
inmuebles, la inscripción en el Registro; en el
derecho de obligaciones, se tiene por acreedor
al que haya ostentado tal título frente al deudor, aunque el crédito haya sido cedido, si el
deudor lo ignora; en el derecho sucesorio, el
heredero declarado tal actúa como si lo fuese
en verdad... Frente al derecho clásico, que impone desesperadamente el respeto a la situación jurídica una vez creada, el Derecho Hipotecario moderno reconoce que el interés del
cambio y de la circulación de las riquezas, es
superior al interés de mantener a cada cual en
posesión de lo suyo.
Las operaciones del Registro se aproximan a
los actos de jurisdicción voluntaria; como ellos
autentican un estado jurídico que, si bien no
es incontrovertible en la mayoría de los sistemas, produce efectos erga omnes y gana en extensión lo que pierde en intensidad.
En fin, en el Derecho Hipotecario aparece
reforzada la nota de coactividad que señalábamos como característica del derecho de cosas.
Los supuestos, requisitos y extinción de los asientos en el Registro, son casi de orden público.
48 —
•
11.-FINES DEL DERECHO HIPOTECARIO.
En el notable preámbulo del Real decreto de
8 de Agosto de 1885 que mandó formular un
proyecto de la ley Hipotecaria, se condensan
los principales fines que un sistema hipotecario
debe cumplir o perseguir, al poner de relieve los
vicios y defectos de las leyes vigentes a la sazón. (Las actuales se hallan condenadas por la
ciencia y por la opinión—dice—porque ni ga-
rantizan suficientemente la propiedad, ni ejercen
saludable influencia en la prosperidad pública,
ni asientan en sólidas bases ,el crédito territorial,
ni dan actividad a la circulación de la riqueza,
ni moderan el interés del dinero, ni facilitan su
adquisición a los dueños de la propiedad inmueble, ni dan la debida seguridad a los que sobre
aquella garantía prestan sus capitales.'
«Tres cosas se esperan de las disposiciones
formales del régimen inmobiliario moderno,
según la Exposición de Motivos del Código civil
suizo (1): ...una constitución más segura, una
publicidad más efectiva y una mayor movilización de los derechos reales.»
Concretando aún más la idea, indica Tuor (2):
(1) Exposé des idoMs. Brrne, Blionler & C. 1908. página 711.
ág,. 810.
(2) Das oeue Reeit. Züi kh, Ordi
— 49 —
«La economía moderna exige la máxima publicidad y autenticidad de las relaciones jurídicas
patrimoniales, y, sobre todo, de las de naturaleza real.»
La tierra liberada durante el siglo XIX de las
cargas feudales entró en el comercio como una
nueva mercancía. Las leyes hipotecarias aspiraron a convertirla en moneda acunada para
que circulase fácilmente, y el movimiento se
hizo vertiginoso. El endeudamiento progresivo
de la propiedad territorial y la especulación
sobre solares y fincas, secuela del perfeccionamiento legal (1), provocaron crisis y protestas.
No se ha hecho esperar la reacción. En los
mismos paises germánicos, cuna del Derecho
Hipotecario, los reformistas agrarios piden la
confiscación del suelo para librarlo de las garras capitalistas. Al que llaman derecho burgués, oponen la socialización de la tierra, y al
ideal hipotecario de la moneda territorial, la
vuelta al antiguo derecho familiar germánico.
«La tierra (2) es por su naturaleza res extra
comerciara, y como tal debe ser tratada.»
(1) Egte. fase no se ha alcanzado todavia en Espata.
(2) Wagemann Unser Bodearecht, pág. 89.
II
DESARROLLO HISTORICO
DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN
LA TRANSFERENCIA Y GRAVAMEN
DE LOS INMUEBLES
1. — SIGNIFICADOS DISTINTOS DE LA
PALABRA PUBLICIDAD.
La palabra publicidad posee en el Derecho
privado acepciones variadas que responden a
un concepto fundamental, el de llevar a conocimiento de los interesados actos o hechos jurídicos, reconocidos y apoyados por la ley con
sanciones más o menos enérgicas. Unas veces
equivale a mero anuncio o noticia que asegura
las relaciones jurídicas y protege a las personas
ausentes (1); otras veces, a notificaciones oficia(1) Tipos de esta especie son las publicaciones a que °I
— 52 —
les hechas a los terceros con la finalidad de
amparar la buena fe, favorecer la circulación
de la riqueza y asegurar el tráfico (1) y otras,
en fin, se eleva a la categoría de forma esencial
del acto jurídico (2). En el primer supuesto, la
violación de las disposiciones legales que regulan la publicidad, o no está especialmente sancionada, o provoca una indemnización de darlos y perjuicios, o tiene efectos suspensivos, y
hasta puede ser castigada con una multa. En el
segundo, el incumplimiento de la ley produce la
ineficacia de los actos no publicados, respecto
de ciertas personas, y la subsistencia para las
mismas de las situaciones jurídicas acaso extinguidas. En el último supuesto, la publicidad da
el ser al acto (forma dat esse reí), aun en lo que
directamente se refiere a los interesados que lo
celebran.
El principio de la publicidad ha impreso sus
huellas en todas las legislaciones, y ha cristalizado en las del siglo XX bajo la forma ya examinada de principio de legitimidad. Puesto que
el individuo tiene únicamente valor como
refieren los arts. 186 y 192 del Código civil, B.° y 157 del Código de Comercio, muchas de las disposiciones que regulan la
organización de los Registros mercantil, civil, de tutelas...
(1) La primitiva ley Hipotecaria, el art. 606 y concordantes del Código civil, el 26 del Código de Comercio... son ejemplos de este criterio legal.
(2) Véanse los arts. 1.875 del Código civil y el 41 de la ley
Hipotecaria vigente.
— 53 —
miembro de un gran todo, el derecho individual debe estar ungido con el óleo social. No
es el verdadero derecho el que se oculta como
venenoso aguijón, sino el que se luce como una
armadura de gala (1) ante los compañeros y
conciudadanos.
2.-ORÍGENES DE LA PUBLICIDAD
INMOBILIARIA.
Fundándose en que corresponde a los tiempos modernos el mérito de haber puesto a plena luz este nuevo elemento social, que por todas partes se infiltra en la vida de las naciones,
sostiene Giantureo (2) que se equivocan cuantos quieren encontrar los orígenes de la publicidad en el derecho hebreo, griego, romano,
italiano, medieval o germánico.
Ni el texto del Génesis en que se apoya Lu zatti (cap. 23, 16) (3), ni los del Levítico (cap. 25,
(1) Véase sobre estas ideas: WERKE: Die sociale Aufgabe des
Privatrechts, Berlín, 1889. (Hay una traducción española de
D. José Maria Navarro de Palencia, La función social del
Derecho privado. Madrid. Sociedad editorial española, 1904)
y MEYER (11), Das Publieltatsprincip, München, 1919. E. H.
Beek'sche Ven.
(2) Studi e ricerche sulla trascrizione. Parte prima, pé,gina
y siguientes. Nápoles, Marghieri, 1890.
(3) «Lo cual, oído por Abraham, pesó el dinero que habla
pedido Ephron, oyéndolo los hijos de Heth, cuatrocientos
siclos de plata en buena moneda corriente.« (Traducción del
P. Solo.) El capitulo contiene varias fórmulas de publicidad:
— 54 --24) (1), libro de Ruth (cap. 4, 9) (2) y Jeremías
(22, 9, 14, 15) (3), citados por Cannada-Bartoli,
se refieren a otra cosa que a la preconstitución
por escrito de la prueba de permutas o ventas
fiduciarias.
Estudiadas friamente las instituciones griegas, «sin manías arqueológicas», debe reconocerse que los oroi (sillares en que debían inscribirse los débitos) fueron en un principio simples
mojones (termini di confin°, y si más tarde se
colocaron en los campos o cerca de los edificios gravados con hipoteca, son siempre medios de una publicidad elemental, noticias sin
sanción, no condiciones indispensables para la
validez de la hipoteca o para hacerla eficaz con tra terceros.
No tienen distinta significación las tablas (tabulae) de que se habla en varios pasajes del
Corpus juris, y que en Roma atestiguaban la libertad o gravámenes de los predios. Faltan textos que reconozcan la colocación de la tabla
como requisito indispensable para la transmicunetis auclientibus... cireumstante plebe... audientibus filiis
Reth.
(1) 'Por lo cual toda región de vuestra posesión será, vendida bajo la condición de redención. (id.).
(2) «Y Booz dijo a los ancianos y a todo el pueblo: Vosotros sois hoy testigos de que entro a poseer todó lo que poseía Elinaelech y Chelión y Il(aho.lón, entregándomelo Noemi..
(8) «E3tEbS citas son inexactas. Acaso se trata de citar el
capitulo XXXII, sobre todo en sus versiculos 10, 14 que hablan de un liber possessionis y de un liber emptionis.•
— 55 —
sión del dominio o la constitución de hipotecas.
Y, en fin, examinando los documentos medievales con análogo criterio, el eminente civilista
italiano afirma que si se quiere distinguir el sistema de la publicidad, cuya finalidad es salvaguardar los intereses del tercero, de la simple
notoriedad derivada de inscripciones, pregones
y registros, cuya falta carecía de sanción, o la
tenía penal, aparecerá claro que solamente en
los tiempos modernos adquirió conciencia el
legislador de tal empresa (1).
Con mayor ecuanimidad, inicia Besson la
parte histórica de su obra maestra (2), declarando que la publicidad de las transferencias inmobiliarias es un hecho tan antiguo como la
misma propiedad inmueble.
Sólo que la publicidad no ha tenido la misma
significación en los diferentes períodos de su
desenvolvimiento histórico. Hoy se la justifica
por la necesidad de activar el crédito inmobiliario y la velocidad de los cambios mediante
la seguridad de las transacciones. Las formas
antiguas, prescriptas en interés de la comunidad familiar, asegurándola el derecho de intervención y veto, eran medidas restrictivas de la
libre circulación de los bienes, sin que en ellas
(1) Loe. cit., pág. 13.
(2) Les livre,s Ionciers. Paris, Delamotte, 1891, gpá. 11.
— 56 —
se encuentre la menor huella de la idea del
crédito ni de la protección del tercero.
En este primer estadio, se encuentra todavía
el ceremonial de las transmisiones romanas y
de los pueblos germánicos hasta mediados de
la Edad Media.
Los inconvenientes del formalismo se dejan
sentir a medida que crece la vida social, y es
sustituído por las instituciones que tienden a
impedir el fraude y a favorecer el crédito. Por
último, la idea de garantir a los terceros, piedra angular no hace mucho de las legislaciones
inmobiliarias, comienza a evolucionar hacia
una teoría más amplia y más adecuada a las
exigencias de nuestra compleja civilización,
hacia un sistema que asegure a todos los interesados en las fincas, promueva el crédito y
facilite la circulación de aquéllas, aun a costa
de un formalismo riguroso.
Así, se puede fijar en la historia de la publicidad de las transferencias inmobiliarias tres
fases bien distintas. En la primera, las formas
solemnes de las enajenaciones nos aparecen
menos como una medida de publicidad, que
como testimonio del dominio eminente de la
comunidad o del señor territorial. A partir del
segundo período, que se abre en el momento
en que desaparecen los últimos vestigios del
colectivismo primitivo, el fin predominante del
formalismo en las transmisiones es el de pro-
— 57 —
teger a los terceros contra el fraude. En fin,
cuando llega al tercer grado de su evolución,
la publicidad de las transferencias no es considerada exclusivamente desde el punto de vista
del interés individual de los terceros adquirentes o acreedores, sino también, y sobre todo,
como un elemento de la riqueza general y del
bienestar de la sociedad ( 1).
Dentro de estas líneas generales, y sin atribuir a ningún pueblo la paternidad exclusiva
del principio de publicidad, estudia el formalismo de las transferencias en los pueblos orientales (India, Hebreos, Egipto) influidos durante
los primeros tiempos por el colectivismo familiar (2) v respondiendo más tarde a las tendencias individualizadoras de la propiedad.
3.-EL
REGISTRO DE LA PROPIEDAD
EN EGIPTO.
Los datos del jurista e historiador francés,
sobre todo en lo que se refiere a Egipto, principian va a anticuarse. En el año 1909, ha publicado Otto Eger una obra, basada sobre papiros de los tres primeros siglos de la era cristiana y que ha sido objeto de una conferencia
(1) Les livres fonciers, pág. 17.
(2) De aquí el veto contra los extranjeros, el retracto familiar, el afio sabático, el jubileo...
— 58 —
interesantísima del Sr. Tell y Lafont (1), para
dar a conocer la organización de un Registro
de la propiedad de la época Faraónica, o quizá
de la Ptolemaica.
Dos clases de oficinas parece que existían: la
bibliozeke demosion logon (Archivos de negocios), en donde se conservaban las declaraciones hechas cada catorce años, que servían de
base a la percepción del impuesto, y la enkteseon bibliozeke (Archivo de adquisiciones), regida por funcionarios análogos a nuestros Registradores (bibliofilakes) que intervenían en la
contratación inmobiliaria y en la transmisión
de derechos de igual carácter. Caso de enajenación o gravamen de fincas, se solicitaba autorización del bibliofilakes para realizar el acto,
por medio de una instancia (prosangelia), en la
que se hacía constar la inscripción a nombre
del disponente y las circunstancias del contrato proyectado, terminando con la petición de
que se ordenara al fedatario la autenticación
del mismo.
Los asientos se verificaban regularmente en
virtud de declaraciones (apografe) presentadas
por los interesados en las compras, herencias,
adquisiciones y cancelaciones, habiéndose en(1) GUILLERMO A. TELL Y LAFONT: El Registro de la propiedad en Egipto. Conferencia dada en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Barcelona, el día 15 de Mayo
de 1914.
— 59 —
contrado papiros que demuestran la existencia
de anotaciones preventivas (parazesis) de tipo
variado.
Los bibliofilakes poseían facultades calificadoras, comprobaban las declaraciones (apografe) y anotaban los impedimentos en uno de los
duplicados presentados.
Se llevaba el archivo, probablemente, por los
nombres de los propietarios y orden alfabético,
y existían una especie de índices (diastrarnata),
que a la vez eran extractos de la documentación archivada, formados por el sistema del
folio personal, es decir, agrupando, bajo el nombre del propietario, las fincas, cargas y derechos.
Aunque íntimamente unidos estos registros
con la percepción de los tributos, por cuyo motivo algunos autores les han atribuído carácter
fiscal, no puede dudarse de que su principal
finalidad era tutelar los intereses particulares
por medio de la inscripción.
4.-DERECHO ROMANO.
Cuando el pueblo romano entra en la penumbra histórica, la propiedad colectiva se ha transformado en propiedad familiar. La potestad de
un jefe de familia equivale, dentro de su radio
de acción, a la de un monarca absoluto. El de-
— 60 —
recho antiguo designa este poder con la palabra
marms, porque la mano simboliza la fuerza.
Frente a sus conciudadanos, la posición jurídica del pateriamilias se exterioriza mediante la
vindicatio, que le sirve para reclamar las personas y cosas que están bajo su manas (mujer,
hijos, esclavos, sirvientes y las demás res mancipi) (1). Todos los actos jurídicos concernientes a la familia, entrada y salida en la misma
de personas y objetos, están sometidos al principio de publicidad.
Más tarde, en el derecho prejustinianeo se
distinguirán,respecto de la propiedad, las adquisillones civiles de las naturales. Las primeras
tendrán como notas comunes la publicidad.
participando en el acto la comunidad por mediación de las autoridades o de los testigos, y la
solemnidad que cristaliza en las palabras prescritas y en los actos formales (2). Tales eran la
mancipatio, compra solemne ante cinco testigos,
y el libripens o portador de la balanza; la in
jure cessio, especie de juicio convenido, vindicación aparente ante el Magistrado; la adjudicallo, atribución hecha en el procedimiento
particional por el judex en el judicium legiti(1) Vid. sobre estos desenvolvimientos MERINO: RIstoire
du développement da Droit Romain. Trad. fran9. Meulenaere,
Parle, Maray, 1900.
(2) En este desenvolvimiento seguimos a SOHM: tontitadonen, 16, anfl. Mtinehen, Dunker, 1919, pág. 880 y sig.
— 61 —
mum, y por disposición de la autoridad pública, sea en la assignatio, concesión del ager pu.
blicus, sea en la venta en subasta pública (venditio sub-hasta).
Las adquisitiones naturales carecen de solemnidad y de publicidad, alcanzando plenos efe«.
tos jurídicos por medio de la posesión. Así, la
tradición y la ocupación.
Unicamente por los medios civiles podrán ser
adquiridas las cosas mancipi, pero el pretor,
hacia el fin de la era republicana, concedió al
adquirente en los casos de enajenación no solemne de aquéllas, seguida de entrega, una excepción contra el transferente que continuaba
siendo dueño (exceptio rei venditae et traditae) (1), y una acción fundada en la posesión
perdida, contra quien la retuviera (actio Publicicuta in real): Con estas innovaciones va creándose, aliado de la propiedad quintana, otra
pretoria (bonitaria), y borrándose tanto la diferencia entre las cosas apropiables como entre
los modos civiles y naturales de adquirirlas.
Justiniano cerró la evolución, dando el golpe
de muerte a la propiedad quintana y conservando, como lógica consecuencia, los modos
naturales de adquirir la pretoria. Desde entonces, la distinción fundamental de los mismos
(1) Esta técnica adquirió nuevo valor con la admisión en
el derecho inmobiliario moderno de las transmisiones formales del dominio.
— 62 —
•
es la que los agrupa en modos derivativos (1)
y originarios. Figuran entre aquéllos la tradición, transferencia de la posesión con acuerdo
transmisivo de la propiedad. No se necesita, en
verdad, la entrega material de la cosa; basta
que se transfiera el señorío de hecho o que se
transforme la antigua detentación en posesión,
vendiendo, por ejemplo, la finca arrendada al
arrendatario (traditio brevi mana), o viceversa,
la posesión en detentación (constitutum possessorium), como cuando el dueño que transfiere
su casa, continúa en la tenencia en concepto de
inquilino (2).
Uno de los casos más importantes, la tradición en la compraventa, producía en el Derecho clásico la transferencia de la propiedad, solamente si se pagaba el precio o se afianzaba el
pago del aplazado. Posteriormente, se equiparó
a tales supuestos el de la venta a crédito, y paulatinamente fué perdiendo la 'rodillo su íntima
relación con la causa (donación, préstamo,
compraventa...) para adquirir los caracteres de
un negocio abstracto de transferencia (3), aná(1) Además de la traditio, figuran en este grupo el legado
Iper vindicacionem) y la adjudicación en procedimiento divi-
sorio.
(2) La eraditio longa an,CMIU no es la antítesis de la brevi
manu,, sino una transmisión desde lejos, y en cuanto a la
sintbaica ha sido introducida con mucha posterioridad.
(8) Estos precedentes serán recogidos en el capítulo que
dedicaremos a la doctrina del título y del modo.
— 63 —
logo al realvertrag (contrato real) de la técnica
ale mana.
«La tradición que se traducía, en su origen,
por actos materiales y sensibles, concluyó por
simplificarse hasta el punto de poder ser sobreentendida y resultar del simple consentimiento.» «En estas hipótesis, la transferencia de la
propiedad, independiente de toda acto material
y de todo hecho ejecutivo, se realizaba clandestinamente, y, por consiguiente, abría la puerta
al fraude» (1).
De alguna importancia en el planteamiento
de nuestro tema fué la insinuación de las donaciones, o copia de las mismas sobre los gesta o
acta pública que tenía por objeto asegurar, mediante la intervención del magistrado, la espontaneidad y veracidad del acto, evitando las captaciones y fraudes. La formalidad, potestativa
en un principio, fué declarada obligatoria por
Constancia Cloro y organizada por Constantino, que prescribió la redacción de un escrito con
el nombre del donante y la naturaleza de la cosa, la tradición real ante testigos y la cosignación en los registros judiciales. Justiniano limitó la insinuatio a las donaciones que excedieran de 500 sueldos, y ordenó que se hiciera ante
el defensor civitatis. Besson pone de relieve las
semejanzas de la insinuación con las transfe(1) Beeson, op. cit., pág. 34.
— 64 ---
rencias ante la autoridad municipal en ciertos
cantones suizos, y los contactos de la inscripción en los registros con la teoría de los libros
hipotecarios germánicos. No puede, sin embargo, negarse que en los legisladores romanos
hayan influido, como motivos poderosos de la
reglamentación, el deseo de poner cortapisa a
las donaciones exageradas, la necesidad de procurar una prueba al donatario y el temor a los
fraudes en perjuicio de acreedores.
Más tarde, se extendió la insinuación a los
testamentos, emancipaciones, manumisiones y
tutelas, y aun a las ventas, pero con carácter
facultativo.
A partir del siglo VI, la autoridad eclesiástica interviene en la insinuación de donaciones,
que se realizan frecuentemente en las iglesias y
monasterios (I).
En el primitivo Derecho romano (2) no se
conocía la hipoteca. Para asegurar un crédito
con una garantía real, se empleó en primer término la transferencia solemne de la propiedad
de una cosa por el deudor al acreedor, bajo el
pacto de devolución una vez pagada la deuda
(fiducia). El acto jurídico revestía la solemni(1) BESSON: Les livres fonc., pág. 87 y sig.
(2) Estas nociones se hallan bien precisadas en Sohm, op,
cit., párrafo 72. Das Pfandrecht. Vid. también la primera sección del libro de Dernburg que lleva el mismo titulo. Leipzig, Hirnel, 1860.
— 65 —
dad de la mancipatio o de la in jure cessio y recibía sus caracteres específicos del pactum fiduciae. El acreedor pasaba a ser propietario, si
bien se hallaba comprometido a no hacer un
uso de su derecho contrario a lo pactado. Caso
de ser pagado, debía devolver la cosa; en la hi.
pótesis contraria, quedaba desligado del compromiso fiduciario; pero, en todo caso, tenía las
facultades de uso y disposición como un verdadero dueño. Por su parte, el deudor que se hallaba obligado a satisfacer el crédito (1) podía
ejercitar la acción de infamia contra el acreedor que hubiere faltado a su palabra (no la real
contra terrenos adquirentes), y si había introducido la cláusula hyperocha, podía reclamar
al acreedor autorizado para vender, el exceso
del precio sobre la deuda.
Encontramos en la misma línea que conduce a la hipoteca la llamada prediatura. El Estado romano, que corrientemente aseguraba con
fianza los créditos a su favor, procuraba también que quien respondiera por otro (praes)
pignorase sus fincas (praedia) para poder perseguirlas en manos:de los terceros.
Pero la figura jurídica más fecunda y para
nuestras investigaciones más interesante, era el
pignus o prenda en su lato sentido. Esta pala(1) Esta obligación no la tiene el vendedor a pacto de retro. ■Sa equivocan, dice Dernburg (op. cit., pág. 12), los que
identifican ambos contratos.'
— 66 --bra, derivada de pango, asegurar, debió designar, desde los más remotos tiempos, la garantía
que se constituía entregando al acreedor una
cosa afecta al cumplimiento de la obligación.
Como se transmitía únicamente la posesión jurídica, el deudor conservaba la acción reivindicatoria, que en tiempo de las XII Tablas se
guardaría muy bien de ejercitar por temor a las
persecuciones del acreedor, y más tarde quedó
contrarrestada por el interdicto posesorio, concedido al acreedor por el Pretor. Pagada la deuda, el deudor podía reclamar la prenda por la
actio pignoraticia directa. Así organizada la institución, tenia como capitales defectos: 1.43, la
falta de acción real para que el acreedor desposeído hiciese efectivo su derecho contra terceros, y 2.0, la limitación de los efectos de la
prenda al mero secuestro de la cosa, sin facultar al acreedor para la venta, a menos que no se
hubiere añadido el pacturn de vendendo. La costumbre de introducir este último pacto en el negocio y la posibilidad de afectar las cosas como
medios de pago al cumplimiento de una obligación (pignori obligare), sin necesidad de transferir la posesión, unidas a la tradicional figura
de la responsabilidad por razón de las rentas,
que gravaba a los útiles llevados por un arrendatario para trabajar la finca arrendada, hicieron
derivar la corriente por cauces subalveos, sacrificando la ya escasa publicidad de la prenda.
— 67 —
El arrendador en esta figura típica, tan sólo
tenía un derecho al embargo de los objetos
(Mata) que, naturalmente, seguían en poder del
deudor arrendatario para que pudiese cultivar
la tierra. A tal objeto, concedió el Pretor Salvais al arrendador, en tiempo de la República,
un interdicto de adquirir la posesión de útiles
y aperos (interdictum Salvianum), al que seguía
el procedimiento ejecutivo. Limitado en un
principio este interdicto a la persona del colono,
fué transformado por Juliano en una verdadera acción real (actio Serviana), eiercitable contra cualquiera.
Ahora bien; como esta misma acción fué concedida al que obtenía en un contrato el derecho de hacer efectivas las obligaciones sobre
cosas determinadas del deudor (actio quasi Serviana), y a ella añadió el Pretor el derecho de
venderlas, una vez en posesión de las mismas
para hacerse pago, vino de este modo a legitimarse y vulgarizarse la constitución de la prenda contractual, sin tradición, a la que los compiladores del Corpus juris designaron con la
palabra griega hypotheca.
El derecho pignoraticio se establece por convención (pignus conventionale), por legado de
vindicación (pignus lestamentarium) por la ley,
a favor del Fisco, del arrendador, del pupilo,
de la mujer casada, etc., y también por mandamiento judicial (pignus judiciale) o por disposi-
— B8 —
ción del Pretor a los fines de asegurar al actor
(pignus proelorium).
La organización de esta materia en el Derecho romano, contemplada desde el punto de
vista moderno, resulta sumamente defectuosa por la posible concurrencia de múltiples
acreedores que ignoran los respectivos derechos, por la falta de determinación de la cosa
gravada y del derecho constituido sobre la misma, por borrar la diferencia entre fincas y muebles, por permitir hipotecas generales, tácitas
y sobre bienes futuros, y por la existencia de
privilegios que desvirtúan sus efectos.
El desprecio, sobre todo, de la publicidad que
trató de corregir el emperador León, concediendo prioridad a los acreedores provistos de
título auténtico o de acta firmada por tres testigos, como hace notar Accarias: «No satisfacía a
las verdaderas necesidades del crédito, y el régimen hipotecario romano siguió siendo, como
en la época clásica, una concepción admirable
por su precisión, pero sin organización práctica, comparable a un reloj bien reglado cuya
esfera no señalase las horas» (1).
(1) Cit. por Be2son, op. cit., pág. 36.
— 69 —
5.--DERECHO GERMÁNICO.
Los meditados y precisos estudios con que el
Sr. Oliver ha tratado de dar a conocer en España (1) «el régimen tradicional en casi toda
Alemania, desde los más remotos siglos, para
la transmisión y adquisición de la propiedad territorial, fundado en la publicidad más absoluta de los actos de enajenación y gravamen», resultan en la actualidad, como la mayor parte
de los trabajos de la última centuria, si no anticuados, por lo menos demodés, para la exposición de la materia.
Las antiguas investigaciones de A b recht
(1828), Gerber (1854) y Delbrück (1857), sobre la
significación y valor probatorio de la Gezvere,
las intuiciones geniales de Gierke (1873) que vió
en ella el elemento exterior del derecho de cosas, y, sobre todo, el escrito de Huber (1894) diseñando su teoría general (2), y precisando su
significado en el derecho germánico, han abierto paso a las monografías y artículos de Alfred
Schultze, Herbert Meyer, Naendrupp, Bückling,
Stintzing, Gillis... relativos a la influencia de la
forma exterior o manifestativa de los derechos
reales sobre su fondo jurídico.
(1) Vid. págs. 85-163 de la citada obra.
(2) Die Bedeutung der Gewere m deutschen Sachenrecht. Berner Fest. für Halle.
—
—
Con ellos, la ciencia parece haber llegado a
fijar los fundamentos del principio de publicidad y a medir el alcance del mismo en los libros hipotecarios, cuyas declaraciones arraigan
directamente en la Gewere
6.-GEWERE.
Entendían por gewere las fuentes del derecho
germánico medieval, una relación del hombre
a la cosa que, por el ordenamiento jurídico, era
reconocida como forma aparente de un señorío
legítimo sobre la misma (1).
La gewere es, por lo tanto, el elemento externo del derecho de cosas, la apariencia perceptible y notoria del derecho real incorpóreo, la
forma de publicidad adecuada al tipo jurídico
de la propiedad.
Etimológicamente se deriva la palabra gewere de la raíz were (gótico-vasjan, que puede
traducirse por el verbo latino uestire, investire),
correspondiendo a nuestro sustantivo investidura, al francés saisine, y al inglés seisin (2), y
comprende los actos en cuya virtud es transmitido el señorío jurídico de los inmuebles.
(1) Seguiremos en la exposición de esta materia a Gierke,
que la dedica el cap. II del t. II de su citada obra Deutsches
Privatrecht y a Hübner, párrafo 28 de su también citada obra
Gruutzlige des Deutschen Privatrechts.
(2) De sazjan.pon.er en posesión.
— 71 —
Se viste uno la cosa como se pone un guante (1),
los testigos daban fe de haber visto la investidura (viderunt giwerida, viderunt vestitionem).
El término sirvió luego para designar el poder mismo que se adquiría con el acto solemne, y por último, designó un concepto independiente: la relación jurídica que primordial
y únicamente yace donde la notoria dominación de una cosa es reconocida y protegida
como señorío formal.
Gracias a esta institución, el derecho de cosas desenvuelve el principio de publicidad en
un doble sentido: todo derecho dominical necesita para su plena eficacia una forma notoria, y
por otra parte, toda exteriorización adecuada
de un derecho real produce efectos jurídicos
específicos.
Institución jurídica de líneas semejantes a la
posesión romana, la gewere no se limita a afirmar el derecho y a favorecer su ejercicio, sino
que extiende su función legitimadora para tutelar a los terceros que de buena fe han contratado sobre las apariencias, constituyendo una
situación jurídica en cierto modo independiente del derecho sustantivo.
(1) Precisamente esta palabra proviene d.ei gótico %vont°
que servia simbólicamente para investirse una cosa (manua
vestita). Sobre la transmisión de poder por medio del guante, vid. CHAMPEAUX: Essai sur la vestitura oit saisine. Paris,
Fontemoing, 1898, pág. 17.
— 72 —
Como el corpus y el animas en la possesio,
entraban en la investidura germánica (gewere)
elementos corporales y espirituales que normalmente iban unidos, pero que a veces se -separaban y provocaban situaciones de gran interés para nuestros estudios.
Se da por los autores modernos el nombre
de investidura corporal a la que reunía la tenencia de la cosa (si era mueble) o el goce (si
era inmueble) y la titularidad real, que no consistía en una naera afirmación subjetiva del derecho, como el animus domini, sino que respondía a una situación jurídica objetiva y comprometía a su defensa judicial.
Puede utilizarse la finca directamente, percibiendo y gozando los frutos, o indirectamente,
cobrando una renta o canon por la dejación de
los mismos, y de aquí, por un lado, la posibilidad de una investidura sin tenencia corporal, y
de otro, la posible existencia de varias investiduras relativas a un solo inmueble.
El derecho inmobiliario fué de este modo
llevado a configurar una gewere independiente
del señorío de hecho (ideal): el heredero recibía
desde los tiempos más remotos la investidura
de su causante con la muerte del mismo (1), el
(1) Reeuérdeuse los aforis 'nos: der todte erb den Lebencljngen, le mort saisit le víf, saisina defuncti descenditin vivum...
y nuestra, posesión civilísima. Vid. PATTE: De la salsine hérédl-
taire. Parle, Rousseau, 1899.
— 73 —
que adquiría inter vivos mediante transferencia
formal (auflassung), quedaba investido (1); la
declaración judicial de que una finca pertenecía a una persona equivalía a la gewere, y, en
fin, conservaba su investidura el que había sido
desposeído violenta o ilegalmente de su finca.
En todos estos casos la investidura (ideal) no
llevaba consigo el set1orío de hecho de la cosa,
y podía existir en otra persona la investidura
llamada corporal, de suerte que mientras el investido idealmente hacía efectivo su derecho,
coexistían dos investiduras.
Al lado de estos tipos pueden colocarse los
de investidura yacente o durmiente, por ejemplo, en los casos de esponsalicio, mientras dura
el matrimonio, cuando el donante se reserva la
facultad de revocar, si el deudor entrega su finca al acreedor en garantía, etc., e igualmente
las investiduras expectantes: transferencias condicionadas que- aseguran para lo futuro un derecho real.
Los casos de investidura yacente y los de investidura expectante se distinguen perfectamente de los tipos de gewere ideal, pues mientras
aquéllas no exteriorizan su energía. jurídica
(1) En los cambios de dueño asumía nn valor preponderante el abandono (exitus, evcicuatio, resignatio, auflassung)
de la finca por el transferente, acto (pie de real (sobre la finca) pasó a procesal (in jure cessio ante el Juez) ya formal por
escrito (inmatura per eartam).
— 74 —
hasta que ocurre un acontecimiento (por ejemplo, se disuelve el matrimonio, muere el donante, se paga la deuda o se cumple la condición), los de investidura ideal producen efectos
inmediatos contra los no herederos, el transferente, el condenado en juicio o el despojante,
aun cuando no siempre en cuanto a tercero,
conforme veremos.
Los efectos de la investidura se han clasificado por Huber y Gierke en defensivos, ofensivos
y translativos
(1).
1.0 Defensivos.
Dada la íntima unión que
existe entre la investidura y el derecho real, se
considera el estado posesorio como situación
jurídica y se prohibe la perturbación o el despojo, así como se autoriza al investido para defenderse contra ellas y emplear en caso necesario la violencia.
Sólo judicialmente podía ser combatida la
investidura; pero para hacernos cargo de la tramitación del litigio necesitamos detenernos un
momento en el examen del proceso germánico,
que tan hondas raíces ha echado en nuestra legislación y tan olvidado ha sido por los procesalistas españoles.
El juicio en el derecho germánico medieval
se apoya sobre pruebas personales, en tal for—
(1) iluber los denomina Defensiv, Ofensiv, und translativwirkung; Gierke, Wirknng der Rpchtsverteidigang, der
Rechtsverwirklichung und der Rechtsübertragung.
,
— 75 -- comer,Rm:P0
ma, que el papel privilegiado corresponde a la
parte que tiene la facultad de probar (1). Por
otra parte, no se distingue rígidamente el juicio
petitorio del posesorio (2), y la prueba de la propiedad de una cosa no se funda tanto en un
modo de adquirir como en la existencia de una
situación jurídica, que afirma quien tiene gewere.
Dados estos supuestos, el que hubiera recibido la investidura de una finca y viera judicialmente contradicho su dominio, ejercitaba el
derecho de probar que las legislaciones o la
costumbre le atribuían y prestaba el juramento que había de decidir el pleito. Excepcionalmente, se admitía con tal objeto el único y propio juramento del interesado; corrientemente
debía presentar 2, 6, 12 y hasta 72 personas
que, también bajo juramento, asegurasen la pureza y veracidad del prestado por aquél (sacramentales, consacramentales, conjuradores).
Estas ventajas procesales de que gozaba el
investido con gewere corporal, se extendían a
los casos de investidura ideal con variantes de
gran interés.
Supongamos que una persona desposeída de
su finca (y que como se ha dicho continuaba
(1) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Kiage. Leipzig, 1857, páginas 83 y sig.
(2) ENGELMANN: Der Civil procesa, t. II, fase. 1.0 Der mitte—
lalterlieli, deutsches Proeess, pág. 58,
— 76 —
con la investidura) probara con dos testigos que
habla sido despojada violentamente, el actual
tenedor sería obligado prima facie a restablecer
la situación antigua. Sólo que la mayor parte
de las legislaciones fijaban un plazo de año y
día para que el despojado propusiera su defensa, y transcurrido el plazo sin oposición ni queja, pasaba al titular de la gewere corporal la
'ventaja de la prueba.
Respecto de los demás casos de gewere ideal,
el titular podía defenderse invocando la transmisión efectuada (auflassung), la sentencia o el
derecho hereditario, y caso de justificar su título, el Juez le concedía la ventaja de la prueba
y la que hoy llamaríamos posición de demandado.
Esta primera parte del juicio, que versaba sobre una cuestión de hecho (la realidad de la investidura alegada por una de las partes), revestía una importancia capital para el resultado
del pleito.
2.° Efectos ofensivos.—También correspondía al titular de la gewere ideal, el beneficio de
probar, cuando promovía el juicio como actor
(petitor, quaesitor), contra el que gozaba la corporal. El despojado podía tomar posesión, por
la fuerza, del predio, o reclamar en trámites ejecutivos su restitución, y los mismos poderes
correspondían al adquirente por a uflassung,
sentencia o sucesión universal, cuando no se
•
— 77 —
encontraban con alguno que hubiera recibido la
investidura corporal. Si se daba este supuesto,
debían ejercer ante el Juez su derecho.
3.0 Translativos. La transmisión de los derechos reales se realizaba por la mero transferencia de la gemere que los envolvía. La investidura era el presupuesto necesario y la legitimación suficiente para transmitir los derechos
inmobiliarios. Podía transferirse la gewere corporal como la ideal, yacente, expectante y la
contradictoria de la realidad jurídica. Las deficiencias de la investidura transmitida, quedaban subsanadas por el goce pacífico de la finca
durante año y día, conforme se ha indicado en
el supuesto de expoliación.
De esta particularidad arrancó una institución que había de tener enorme resonancia en
el derecho francés, alemán, inglés, flamenco y
español: la investidura legítima (recite gewere).
Nacida probablemente a principios del siglo IX, en las capitulares de los reyes francos,
que declaraban caducadas en los procedimientos ejecutivos (confiscación) todas las acciones
de terceras peronas que no hubieren sido ejercitadas dentro de año y día, se extendió a los
demás supuestos de transmisión judicial (anillassung); de forma que los derechos reales o gravámenes de la finca enajenada, que no se hubieren hecho valer tras la notificación judicial, quedaban caducados.
—
— 78 —
Por este camino llegó el derecho sajón a ad:
mitir que quien, siendo demandado, probara
con testigos la posesión pacífica durante un año,
podía hacer uso del juramento para demostrar
su investidura y rechazar la petición de su adversario. Según indica Heusler, no se contaba ya
el ario desde la transmisión formal con efectos
liberatorios, sino que se alegaba la posesión pacífica durante el año anterior a la demanda (1).
(La gewere no era, termina Hübner (2), ni el
mero señorío de hecho, ni la protección del acto
que traducía la voluntad del propietario, ni el
derecho a la posesión, ni como Albrecht imagina, un característico derecho de disposición
(vertretung); sino más bien un concepto formal,
cuya función más importante, abstracción hecha de sus efectos translativos, consistía en servir
de legitimación formal para ejercitar los derechos reales, que en ella se presumían, y a los
cuales sólo era necesario retroceder cuando se
ponía en tela de juicio. La recepción del Derecho romano-canónico, sin conocimiento de la
consecuencia y utilidad práctica de la investidura, llevó la confusión a sus preceptos fundamentales. Pero, finalmente, dentro del derecho
inmobiliario, el pensamiento dominante de la
institución, o sea la incorporación de los dere(1) Die Oewere, pág. 107, cit. por Hübner.
(2) Op. cit., pág. 180.
— 79 —
chos reales a una forma visible y trascendental, fué una vez más reconocido en el ordenamiento registral.»
7.—ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA
PROPIEDAD.
Las transmisiones del suelo, que en un principio necesitaban la intervención directa de la
Comunidad, conservaron siempre en el derecho germánico los caracteres de solemnidad y
publicidad.
El acto transmisivo en el antiguo derecho era
único, tenía lugar sobre la misma finca y se
consumaba en el momento de perfeccionarse
(por ejemplo, si se trataba de una compraventa,
el pago del precio y la entrega de la cosa se sucedían inmediatamente). La publicidad se obtenía por medio de testigos. Así, la Ley Ripuaria (1), prescribía que para comprar cualquier
finca era necesario tnasladarse a la misma con
tres, seis o doce testigos (según fuera pequeria,
mediana o grande) y otros tantos niños, en presencia de los cuales se entregaría el precio y se
recibiría la posesión, dando a éstos de bofetadas y retorciéndoles las orejas, para que de tal
modo pudiesen atestiguar lo sucedido (et uni(1) 60-1, cit. por H-Cibner.
— 80 —
migue de parvolis alapes donet et torquat aurículas, uf ei in postmodum testimonium praebeant).
Un análisis profundo ha distinguido en dichas transferencias de propiedad dos partes
esenciales: 1.a, el negocio transmisivo, verdadero contrato real en el sentido moderno; es decir, acuerdo de voluntades dirigido a una transmisión inmediata del señorío, al cual va íntimamente unido el contrato obligacional que
engendra los deberes correlativos (las fuentes
llaman sala (1) a este acto complejo), y 2.a, la
investidura (gew ere--,--- investitura) con dos momentos bien diferenciados: a) la entrega simbólica de la finca (por medio de un puñado de tierra, o de un poco de césped o de un arbusto), o
del señorío (dando el guante, la mano, una lanza...), y b) el abandono de su derecho por el
transferente, bien saltando la tapia (exitus), bien
abdicando formalmente (abdica(io, resigna110) (2).
A medida que el tráfico se desenvuelve, aparece cada vez más insoportable la exigencia del
traslado al lugar de la finca, y paulatinamente
se sustituye la transferencia real y sobre el predio, por la incorporal, que se realiza fuera de
él. Ante todo, la persona condenada judicialmente a transferir una finca, otorgaba en los
(1) 13:1=i gótico seljan. al que corresponde (,Ji verbo inglés tü
vender.
(2) De donde verlamung y auflassung, coxa° e htl, indicado.
— 81 —
mismos estrados la investidura (reuestitio) a la
parte contraria y abandonaba desde allí la finca (exfestueatio auflassung). Como el juicio
podía ser aparente o convenido, se llega por
este camino a una ceremonia análoga a la in
jure eessio romana.
De mayor importancia es la unión de la investidura germánica con la traditio per cariara,
del Derecho romano, que se extendió especialmente en el imperio franco gracias a la influencia de la Iglesia. Probablemente, en un principio, se daba la carta y los símbolos representativos de la finca o de un señorío al adquirente.
A tal finalidad, se colocaban por tierra los objetos y éste levantaba el acta al pie de la letra (1), recibiendo la propiedad en un acto único que comprendía el contrato de venta (sala)
y la transferencia real (investitura). Una capitular de principios del siglo IX, que exigía la
traditio cartae por un lado, y de otro, que la investidura se ejerciera sobre la misma finca, separó claramente los dos actos.
Durante la Edad Media, las antiguas formas
se debilitaron y la simbólica se oscureció; pero
subsistieron los tres actos del derecho antiguo:
contrato real, investidura y abandono.
La intervención judicial en las transmisiones
(1) De ahí la frase corriente en todos los países germánicos: levantar la carta (levare cartam).
DERECHO
e
82 —
de inmuebles se acentuó con el ya citado procedimiento francés de liberación o purga (missio in bannum) que unía al juicio sobre transferencia de fincas, tres llamamientos a los interesados para que hiciesen efectivos los derechos relativos a las mismas. Si esto no acaecía,
quedaban anuladas las acciones de impugnación que correspondieran a los presentes, y
transformada la investidura respecto de los ausentes en legitima (rechte gewere) al cabo de
año y día.
Esta auflassung perdió su fuerza a medida
que fué generalizándose la costumbre de inscribir en libros públicos las enajenaciones de inmuebles. Los documentos fueron sustituidos
por la inscripción que autenticaba la transferencia, la hacía pública y la aseguraba con los
privilegios de una investidura legítima (rechte
gewere).
8.—Los LIBROS HIPOTECARIOS.
Refugiado el arte de escribir en las iglesias y
conventos, en ellos encontramos, al terminar
el primer tercio de la Edad Media, libros de
transcripción (Kopialbitcher), que contenían las
copias de los documentos relativos a fincas, y
libros de tradición (1 raditionsbücher), en donde se consignaban las notas originales que for-
— 83 —
maban el protocolo de los actos de transmisión.
Dudoso es que estos libros particulares de los
grandes terratenientes se hayan transformado
directamente en los grandes registros públicos,
que aparecen en las ciudades a mitad del siglo XII; pero acaso hayan servido de modelo
para los libros judiciales y municipales de igual
contenido, que van propagándose de región en
región. Alrededor del año 1135 ya se encuentra
en una de las parroquias de Colonia un protocolo en pergamino, que los escabinos llevaban para
acreditar las adquisiciones de derechos reales
sobre predios. De Colonia pasa la institución a
Audernach y Metz, y en el siglo XIII se extiende a todo el Norte de Alemania. Aunque llevados en un principio por orden cronológico y sin
distinción de actos, formas o cosas, van separándose en muchos sitios las renuncias (liber
resignationum) de las constituciones de censos,
rentas o gravámenes (liber obligationum et eensum, liber impignoratium et redditum), adquiriendo en algunas regiones un carácter eminentemente territorial, con la división de las ciudades en cuarteles y secciones, y, sobre todo, ganando en claridad con la inscripción en un solo folio de las relaciones jurídicas que tienen
por objeto un inmueble (Realfolien).
En forma tan progresiva encontramos ya el
registro de Danzig, y unida esta circunstancia a
la de ser en los dominios de la corona bohemia,
— 84 —
en Polonia y en Silesia, donde la inscripción se
aplica igualmente a los predios rústicos (Landtafeln) y como presupuesto necesario para la
efectividad jurídica del acto, ha motivado la
afirmación de que el sistema es más bien de
origen eslavo que alemán.
En general, la institución que comienza siendo un medio de prueba entre partes, sirve en
Lücbeck y Brema para transcribir la propiedad; en Munich, Viena y Hamburgo, para constituir hipotecas; y por último, se presenta como
una parte esencial del acto de enajenación,
como forma en que se manifiesta la contratación inmobiliaria.
9.-RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO
Y CONFUSIÓN QUE PRODUCE.
Todo el sistema fué amenazado de muerte
por la recepción del Derecho romano, que no
exigía en el ordenamiento hipotecario forma
determinada ni intervención oficial; pero las legislaciones locales conservaron la orientación
germánica pura, o degeneraron en tipos eclécticos.
Para no extraviarnos en este conjunto abigarrado de solemnidades transmisivas, distinguiremos con Gierke (1) cuatro grupos:
(1) Deut. Priv., II, 282.
-85-
1. Sistema romano.—Donde prevalecieron
los principios romanos se transformó la auf7assung ante el Juez en una forma judicial de enajenación, especie de insinuatio o prueba confirmatoria que, en algunas legislaciones, no era
requisito indispensable, y cuya inscripción
unas veces confirmaba el contrato hasta entonces revocable, otras confería un rango hipotecario, y en otras ocasiones se sancionaba con
penas pecuniarias.
H. Sistema romano germánico.—En muchas
regiones, se aceptaron los principios de la traditio romana, mezclando sus consecuencias con
las derivadas del ordenamiento germánico por
lo que se refería al gravamen de inmuebles.
Las declaraciones causales de las partes, los
contratos obligacionales (1) de transferencia, se
formalizaban por escrito, casi siempre ante Juez
o Notario, y mediante la inscripción, quedaba
definitivamente fijado el tránsito de la propiedad y conferidas al adquirente facultades de
disposición características.
Para conservar el paralelismo de los libros
con la realidad jurídica, se otorgaba a los encargados de las oficinas registrales funciones
calificadoras, y se forzaba la presentación de
títulos en aquéllas por medios indirectos. La
(1) La palabra obligacional se emplea como contrapuesta
a real, para indicar la generación, de obligaciones contrac-
tuales.
— 86 —
inscripción no tenía por finalidad específica la
autenticación de las relaciones dominicales,
sino la determinación de los gravámenes sobre
las fincas.
Como consecuencia de las dos orientaciones
básicas, romana y germánica, del sistema, la
propiedad se desdoblaba en verdadera o real,
que se adquiría por la mera tradición con título adecuado, y en formal o registrada.
El propietario no inscrito, si era poseedor,
podía transferir el dominio, pero no constituir
hipotecas o gravámenes. Por el contrario, el titular según el registro, sin ser propietario, podía gravar el inmueble.
III. Sistema gertnánico. —Aunque con la
marcada influencia de las legislaciones extrañas, conservaron muchas ciudades la antigua
auflassung. Brema bajo la forma de una declaración judicial de transferencia, el derecho común
de Sajonia bajo la de investidura alodial (I),
Lücbeck, Hamburgo, Munich y otras ciudades
como precedente de la indispensable inscripción en los registros.
Frente a este ordenamiento, la tradición exteriorizaba con mayor o menor energía sus naturales efectos, y en su virtud el poseedor ejercía contra tercero la acción publiciana, oponía
(1) El enajenante transfiere su derecho al Juez y éste al
ad.cinirente.
— 87 —
al propietario reivindicante la exceptio rei venditae et traditae, se apoyaba en la prescripción
para consolidar su derecho y gozaba de una especie de dominium naturale, al cual únicamente faltaban los privilegios que la fe pública judicial otorgaba al dominium civile.
IV. Sistema francés. —Como veremos con
más detenimiento al estudiar los sistemas hipotecarios, el derecho francés marca una desviación del germánico, que concentra la fuerza
translativa o constitutiva en el contrato, concediendo tan sólo, a la inscripción en los registros
públicos, el valor de medio de prueba y de legitimación frente a tercero. Este efecto se patentiza en la constitución de gravámenes, y sobre todo en la hipoteca que adquiere eficacia
y toma puesto con la inscripción. En Baden y
los territorios renanos sufrió el sistema grandes
modificaciones, que lo aproximaron al tipo
germánico, tanto en los efectos legitimadores
de la propiedad registral (Bucheigentum), como
en la necesidad de la inscripción para constituir ciertos derechos reales y en la exigencia de
formas solemnes que reproducían en cierto
modo la aullassung tradicional.
Este desenvolvimiento histórico demuestra
con cuánta razón el Sr. Oliver llamaba la atención sobre la gran diversidad que existía en las
leyes alemanas anteriores al arlo 1855, tanto en
lo relativo a los fundamentos en que descansa-
— 88 —
ban como en la manera de desarrollarlos y en
la extensión de las materias o instituciones jurídicas (I).
Al empezar a regir el Código civil Alemán,
las variantes hipotecarias eran, según Flossmann .(2), las siguientes:
1.0 Circunscripciones en que dominaba el
régimen de auflassung judicial (declaración del
transferente e inscripción en los libros del registro ).
a) Inscripción a base de la mera auflassung
(Prusia, Oldemburgo, Brunswick, Coburgo-Cotha, Scha mburgo-Lippe, Schwarzburgo, Sonderhausen, Hamburgo, Lübeck, Mecklemburgo
y Waldeck).
b) Inscripción con calificación hipotecaria
(Sajonia, Anhalt, Altemburgo, los dos Reuss,
Lippe, Nassau, Hessen, en la derecha del Rhin).
2.° Regiones donde imperaba el contrato
judicial. Cooperación del Juez en el traspaso de
la propiedad, independientemente de la inscripción (Brema, Hamburgo y Sajonia-Meiningen).
3.0 Regiones en que se :emplea la tradición
para transferir la propiedad.
a) Sin necesidad de otro ¡requisito (Francfort sobre el Mein, Heligoland y Lauenburgo).
b) Unida a un contrato de enajenación que,
(I) Op. cit., pág. 133.
(2) Der Begriff der auflassung, Dios. Barna. Leipzig, 1905, pá-
gina 18.
— 89 -en cuanto se trata de extensiones superiores a
3,13 hectáreas, debe ser autenticado (Württemberg).
c) Unida a un contrato de enajenación autorizado por notario (Baviera en la derecha del
Rhin).
4.° Países en que surte tales efectos el simple contrato (territorios de derecho francés, salvo excepciones; por ejemplo, Alsacia Lorena,
Baden, Baviera de la izquierda del Rhin).
10.-LA HIPOTEGA GERMÁNICA.
La evolución de los derechos de garantía, se
halla íntimamente unida a la distinción que los
modernos escritores germánicos han puesto de
relieve, entre Schuld (débito) y Haftung (responsabilidad).
En la doctrina romanfstica que a fines del siglo XIX se creía inconmovible y eterna, la obligación aparecía como un concepto inescindible ,
como una relación jurídica que constreñía al
deudor, imponiéndole el cumplimiento de una
prestación.
Las investigaciones de Puntschart y von Amira sobre el antiguo derecho del Norte, las de
Schwind, Egger y Gierke relativas al Sur de
Alemania, las de Partsch sobre el antiguo derecho griego y Koschaker sobre el asirio-babi-
— 90 —
Jónico, seguidas por los trabajos de Cornil y
Pachioni que discutieron la existencia en el Derecho romano de la distinción entre el débitum
y la obligatio, han puesto en claro el fondo indogermánico de la misma y el carácter de universalidad que presenta en la historia del derecho.
Schuld equivale a deber jurídico. En su sentido más amplio, se encuentra en toda rel a ción
jurídica (real, de crédito o personal). En su sentido estricto y técnico, es una relación jurídica
sustantiva cuyo contenido obliga recíprocamente a acreedor y deudor. Vista desde el lado
del deudor, la relación se caracteriza por su
fuerza determinadora, que no sólo le constriñe
positivamente al cumplimiento de una prestación, sino que le prohibe conducirse en forma
que la contradiga o perjudique. Pero aquí se
acaba su potencialidad coactiva. El débito,
como tal, no provoca la explosión de energías
ejecutivas, no faculta al acreedor para forzar la
prestación ni para exigir daños y perjuicios por
su incumplimiento, ni le confiere un señorío
sobre la persona o el patrimonio del deudor.
Estas son las funciones propias de la garantía o
responsabilidad (Haftung).
Ha/lung, en el derecho germánico, indica sometimiento a la potestad de aquel a quien no
se ha prestado lo debido, que le otorga la facultad de hacer efectiva la prestación en la garan«
— 91 —
tía constituida, o de obtener con ella satisfacción por el no cumplimiento.
Objeto de la responsabilidad puede ser una
persona, su patrimonio o una cosa determinada. En el último caso, que es para nosotros el
más interesante, se somete a la acción ejecutiva del acreedor una cosa, mueble en los primitivos tiempos, inmueble cuando éstos entraron
a figurar en el patrimonio enajenable, bajo la
forma de una investidura (gewere) presente o
expectante, que deja libre la persona del deudor y el resto de su patrimonio.
De grandes analogías con la antigua fiducia
romana y con nuestra venta a pacto de retro,
este tipo transfería definitivamente la propiedad al acreedor, si el deudor dentro del plazo
fijado no pagaba su deuda.
En el estadio llamado de economía natural,
alcanzó gran desenvolvimiento la pignoración
del goce (engagement del derecho francés) sin
alterar las relaciones propiamente dominicales.
El acreedor disfrutaba la finca mientras no se
le devolviera su crédito, y éste permanecía inalterable e irrebaiable (mortgage, mortuum vadium). Más frecuente era en Alemania la posibilidad de amortizar la deuda con los frutos obtenidos (vifgage del derecho francés, vivum wadium inglés).
Aprovechando después las ventajas del procedimiento ejecutivo que permitía la confisca-
— 92 —
ción (missio in banum regís) y la venta judicial
de los bienes con plenos efectos tras año y día,
apareció la garantía ejecutiva contractual, en
cuya virtud el deudor seguía poseyendo la finca y el acreedor adquiría la facultad de instar
el procedimiento de apremio, como si estuviera
trabado el embargo, caso de que aquél no cumpliera la obligación. Las partes contratantes de.
bían estipular ante el Juez o autoridades, y el
convenio se inscribía en los libros públicos, originando lo que llamamos un derecho real.
También en este campo se entabló combate
entre los principios germánicos y romanos con
la recepción de los últimos en Alemania; y la
admisión de las hipotecas clandestinas, generales, legales y accesorias, así como la posibilidad
-de ejecutarlas extrajudicialmente, produjo una
gran confusión en los ordenamientos locales.
Apenas si pudieron salvarse las antiguas exigencias del principio de publicidad en Munich,
Lübeck y Brema, que conservaron la inscripción, y en otros derechos regionales que conferían prelación a las hipotecas públicas (pignora
publica), sobre las privilegiadas y legales.
En la Edad Moderna se inició un enérgico retorno a los cánones germánicos. Sajonia, Prusia, Baviera, Württemberg y Mecklemburgo,
sientan los jalones del moderno derecho hipotecario, sobre los principios de publicidad de
los gravámenes y transferencias, especialidad
— 93 —
en la determinación de fincas y créditos, legalidad del acto y del documento, puestos fijos en
la constitución de los derechos, como si los
asientos hipotecarios ocupasen los estantes de
un armario (1), sustantividad de la garantía (no
accesoriedad del derecho real como en la hipoteca romana), venta judicial en un procedimiento ejecutivo, y, en fin, mabilización del suelo, es decir, transformación de la finca en mueble por medio de la cédula hipotecaria.
11.-ESPAÑA: DERECHO ROMANO PROVINCIAL.
Como precedentes de gran interés dentro del
desenvolvimiento provincial del Derecho romano, debemos citar los párrafos 63, 60, 64 y 65
de la Lex Malacitana, el primero (2) de los cua(1) De aquí la posibilidad de que un titular se reserve un
estante vacío o ponga su derecho donde lo tenía el acreedor
(hipoteca del propietario), consecuencias inadmisibles en el
Derecho romano, que coloca al propietario siempre en último lugar.
(2.) LXIII. «EI duumvir que tenga a su cargo la dicción
del derecho, arriende los vectigales, los ultratributos y cualquier otro impuesto que corresponda arrendar en nombre
común de los municipes de este Municipio. Los arriendos
que hiciese, las condiciones que prescribiese, la cantidad en
que se hayan verifica—lo los arriendos, los fiadores admitidos, las heredades Bujetas, empelladas y obligadas y los cognitores de los predio-1, quiends se hayan aceptado, haga que
sean anotados en las tablas públicas de los municipes de este
— 94 —
les, aun limitando su alcance a la recta administración del patrimonio municipal, nos ofrece un modelo de registro de contratos, mientras
los últimos nos descubren la existencia del derecho de prediatura, a que hemos hecho referencia como tipo primitivo de garantía inmobiliaria, y determinan las líneas generales del procedimiento para la venta de los bienes gravados (1).
12.-INFLUENCIAS GERMÁNICAS.
Con las invasiones de principios de la Edad
Media, se entabla la lucha entre las dos orientaciones, romana y germánica, que con variable preponderancia han inspirado, hasta el día
Municipio, y téngalos fijados al público por todo el demás
tiempo que continúe el duumvir en su dignidad, de modo
que clara y sencillamente puedan leerse en el sitio en que
los decuriones o conscriptos ordenaren fijarlas» (RODRIGUEZ
DE BERLANGA: Monumentos Históricos del Municipio Flavio Malacitano, Málaga, 1864, pág. 92).
•La rúbrica LX del bronce de Malaca contiene una
disposición, cuyos detalles han sido del todo descon{,cidos
hasta su descubrimiento.. .Viene a dar a conocer que el
pros., respondía con sus bienes habidos y por haber... do la
integridad con que el duumvir o el cuestor manejara 1o3 fondos públicos.. (Ibid., pág. 892). Intimamente unidas a aquella rúbrica se hallan las LXIV y LX V sobre la ejecución
del derecho de prerliatara y los procedimientos anejos (véase ibid., págs. 95 y sigs.). Los detalles de la institución pueden verse en DERNBURG: Das Pfandrecht, párrafo 8.°, cap. I
-del lib. I: Die Prddiatur
— 95 —
de hoy, las legislaciones y códigos de la Península.
Ni la palabra gewere (1) ni el término investidura han dejado huellas claras en el ordenamiento civil visigótico; pero el concepto germánico, que yace en el fondo de ellas, se patentiza en múltiples pasajes cuya redacción nos parece enigmática.
(1) El ilustre catedrático de la Facultad de Derecho de
la Universidad Central, D. Laureano Díez Canseco, sospecha
que el término enguenar que emplea la Ley 15, tít. IV, libro III del Fuero Viejo procede etimológica y jurídicamente de gewere. Mayer, en un erudito trabajo sobre nuestro antiguo d,recho de obligaciones (Das altspanische obligationenrecht in semen Grundzügen-Zeitsch. für vergleichende
Rechtswissenschaft, 38, 98), anota que enguera se encuentra
en el sentido de aprovechamiento (por ejemplo, pro enguera,
de bestia caballar, F. de Nájera,). Enguerare (angariare) significando usar, aparece en los F. de Usagre, Teruel, Cuenca.,
Navarra. Poner en posesión se dice enguerare en Usagre, 16
y 63 Naturalmente, de enguera (utilizaeión), viene enguerare
Xutilizar) y pro enguera indica a veces la multa que ha de
pagarse por utilizar la cosa. ajena. El término se refiere no
solamente a las caballerías y animales en general, sino también a los muebles e inmuebles. Empero nada tiene que ver
con la palabra alquiler, ni con angaria, si bien al olvidarse
su significado se confundió con esta última. El primitivo valor del término pone de relieve la facultad primordial de
todo poseedor (usar, utilizar) y la situación jurídica en que
ha de ser restablecido el despojado. Por eso insiste en que su
estirpe es germánica. Como de wisa y warda se derivan guisa y guarda, puede venir guera de viera (utilización posesoria). El prefijo en tiene culo germánico inwere (Eingewere),
y también se ha dicho s'aguarda por guarda. Puede suponerle que la prótesis en nasaliza la inicial tu (gu). De cualquier
modo, termina el citado Mayer, se halla en la palabra enguera la germánica (ge) viere. Para el Sr. Díez 041/18000 la forma
enguera corresponde a enlazar, emprestar, envolver, etc.
— 96 —
Por de pronto, el procedimiento germánico
con el derecho de prueba ha dejado sus huellas
en el Liber Visigotorum (1), a pesar del influjo
romanista del clero, y Meyer cita varios pasajes
del mismo (2) para mostrar su concordancia
con el principio de publicidad que inspira las
leyes bárbaras.
El Liber Papiensis, una exposición a Rotario,
hacía notar que el uso de probar con juramento el que reclamaba un caballo, que no lo habla donado ni vendido, sino que se lo habían
sustraído, iba contra las Instituciones de Justi.
niano que concedían al poseedor la ventaja en
el procedimiento.
En la fórmula visigótica que lleva el número 40, se consigna el esquema de un juicio que,
si bien se halla ya enormemente influido por el
Derecho romano y canónico, deja ver la fuerza
del juramento, cuyos solemnes términos fija la
fórmula 39.
(I) V. la Ley I.", tit. II, del lib. II, que obliga al demandado a contestar en ciertos supuestos y la 6.' de los mismos
titulo y libro sobre el juramento del demandado.
(2) Leyes 1.1' y 8.a, tit. II, lib. VII; Ley 21, tit. 1 del libro
IX, y Ley 1.'1', tic. 111 del lib. XI, en Das Publicltatsprincip.
— 97 —
13.-LA RECHTE GEWERE Y EL AÑO Y DÍA.
Durante la reconquista, los precedentes germánicos hacen explosión en el Derecho procesal con el cambio de la prueba, los juramentos
de mancuadra y el carácter acusatorio del juicio (1). «Si un orne, dice el Fuero Viejo (2), demanda a otro eredat de que es el otro tenedor,
et diz que la faga sua, ansi corno el fuero mandase, e non la puede facer sua, debe perder la
eredat et pechar 60 sueldos» (3). Pero sobre
todo, donde la investidura legal (rechte gewere)
desenvuelve su potencialidad, es en la llamada
prescripción de ario y día (4).
Dicho queda cómo en los embargos de bienes
por los Jueces reales, se concedía al ejecutado
para recuperarlos el plazo de año y día, pasado
el cual la confiscación adquiría carácter definitivo, y cómo se aplicó igual criterio para admitir
reclamaciones en los casos de enajenación judicial o tipos de transferencia asimilados (Auflassung, inscripción...). Pues bien; esta institución, que se extiende (5) en virtud de las capi(1) Vid. Fuero de León, 11, 86.
(2) Ley 10, tít. 1 del lib. III.
(a) La multa de 60 solidos o sueldos aproxima el texto a
otros análogos del derecho francés.
(4) Sobre las variadisimas opiniones relativas al origen
de la pra3eripción anual, véase CHAMPEAUX:Essal sur la vestiturai pág. 376, nota.
(5) Vid. Chanipeaux, op. cit., pág. 863 y sig.
rismicao
— 98 —
tulares de los reyes francos durante el siglo X,
aparece ya en los Fueros de Santa María de Alquézar (1075) y Miranda de Ebro (1901), y se
perpetúa en todos los de aquella época, concediendo al propietario que poseyese quieta y pacíficamente los bienes por año y día, el privilegio de no contestar siquiera a quien sobre ellos
le demandare. Hacen notar los Sres. Alas, de
Buen y Ramos (1), que los fueros municipales
forman, por lo que a este particular se refiere,
dos grupos: uno, en el cual figuran (2) los que
no exigen título de adquisición al demandado,
y así dice con toda-claridad el Fuero de Usa •
gre: «Tod ornme a quien demandasen heredat,
et pudier el firmar que mas de anuo et día que
la tiene con lavor quel pertenece, non responda
por ella ...» (3).
Corresponden al segundo grupo, según los citados autores, los fueros que añaden la exigencia
de un título de compra o de adquisición, es decir, un título hábil para transmitir la propiedad (4).
Sin negar las posibles orientaciones que los
(1) En su tratado De la lisucapión, Madrid, 1916, pag. 51 y
siguientes, donde pueden verse los detalles históricos y bibliográficos.
(2) Santa María de Alquézar, Logroño, Miranda de Ebro,
San Sebastián, Santo Domingo de la Calzada, Brihnege.,
Usagre, Soria.
(8) Disposición 94, edición Urella-Bonilla.
(4) En él incluyen a los Fueros de Jaca, Estalla, Molina
de los Caballeros, Medinaceli, Antañana, Bernedo, Cama-
rón, Cuenca, Plasencia, Zurita de los Canes, Alcázar.
— 99 —
precedentes romanos e indígenas hayan impuesto al derecho popular, creo deficientes las investigaciones aludidas y equivocado el valor que en
las mismas se concede al título adquisitivo cuando se sostiene, no sólo que los tueros del segundo grupo exigen una especie de prueba de la adquisición, sino que los del primero no autorizan para «afirmar con fundamento que se diese
en ellos a la institución que nos ocupa el carácter de modo de adquirir la propiedad» (1).
Debe tenerse presente, para enfocar la materia desde un punto de vista adecuado, que así
como los romanos sentaron la energía del procedimiento en los modos de adquirir y formaron con rígido tecnicismo tal doctrina, desconocían los german os estos desenvolvimientos
de la ciencia jurídica (2) y colocaban el eje de
la protección a la propiedad directamente en
el derecho procesal, dejando, en cierto modo,
al margen los preceptos sustantivos.
Tampoco aparece preciso el concepto de la
getvere e instituciones afines, cuando para señalar la diferencia entre los derechos germánico y español los mismos autores añaden (3):
«La principal ventaja que allí como aquí proporciona la posesión de año y día, es la de dar
al poseedor el papel de demandado en el jui(1) Loc. cit., pá.g. 56.
(2) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Kiage, pág. 27 y sig.
(3) Op. cit., pág. 64.
— 100 —
cio, facilitando así la penosa tarea de la prueba; pues bien, nuestra legislación, de acuerdo
con lo que acabamos de decir, no da esa favorable posición más que al que posee en concepto de dueño.» En la lucha judicialmente entablada entre dos posesiones, la antigua podía ir
acompañada de un derecho a la prueba, y el
demandante, fundado en ella, se limitaba a corroborar con juramento su afirmación, presentando, si la importancia del asunto o el Juez lo
exigían, conjuratores; pero si el actual poseedor
había sucedido al antiguo o había adquirido la
finca con las solemnidades que producían una
investidura legítima, se defendía sin más que
probar la tenencia de año y día. La carga de la
prueba es un concepto desconocido para las
fuentes germánicas, que constantemente hablan
de la defensa del demandado, como si perpetuasen en el procedimiento las características
acusatorias de los antiguos juicios. El que ha
sido desposeído de una cosa mueble, reclama
en primer lugar el castigo del culpable y consiguientemente la devolución o indemnización, y
aun en los procesos inmobiliarios, el punto capital del ataque es la afirmación hecha por el
actor de que el demandado posee injustamente
(malo ordine ten ere,) (1). Esto explica la exigen(1) SCHRODER: Lehrbuch der Deutschen Rechgesehichte, 5 &uf.,
Leipzig. V. -Feit & Comp., 1907, pág. 869.
— 101 —
cia de buena fe en la tenencia y las frases con
que nuestros Fueros limitan la defensa del demandado (habuisseni... sine ullo malo, sine
mala voce), así como las disposiciones procesales que tanto pueden escandalizar a los oídos
romanistas (1).
«Todo aquel que fuere tenedor de algún heredat, non responda por ella, pues que anno y
día fuere pasado>, dice uno de los ejemplares
más antiguos (2) del Fuero de Soria; y añade
otra copia posterior «si la compró sin arte y
sin enganno» (3). «Et si después le fuere demandada que yure con dos vecinos que compró sin
arte e sin enganno y pagó aquella heredat quel
demandan y fué tenedor de ella en paz y en
faz anno y día. Et atal compra como esta, magüer carta ¡ion aya hy fecha vala, salvo contra
(1) Después de estudiar detenidamente las primeras fass
del procedimiento judicial en los fueros de nuestra península, Mayer (op. cit., pág. 75 y sig.) afirma que todas las acciones ejercitables proceden de delitos más que de obligaciones
contractuales. Al examinar los requisitos de la transmisión
de propiedad (ibidem, pág. 185 y sig.) toca la cuestión de año
y día limitando los efectos de su transcurso a la caducidad
del derecho de retracto, a la sanción de 60 sueldos contra
quien demandase al tenedor, al cambio de la posición defensiva y a la, fijación del derecho o facultad de disponer y
litigar en el poseedor pasado aquel plazo. Para Champeaux
(op. cit., pág. 419) ls, de aft.o y día es una prescripción extintiva fundada sobre la publicidad de una pretensión.
(2) Fuero de Soria, ed. de Gato Sánchez. Códice A. (que se
supone el LIMAS antiguo), XXVII. Capitulo de las cosas que se
pierden o se ganan por tiempo.
(8) Códice B, ed. Galo Sánchez.
— 102 —
orne que vaga en calina o que sea ydo en romería o contra ninno sin edat.»
El estrato germánico aflora en las leyes del
Fuero Viejo que se refieren directamente a las
demandas (1) y a las fianzas de saneamiento (2).
Por último, el principio recibe su consagración definitiva en la conocida ley 1.a, título XI
del libro II del Fuero Real: «Todo home que
demandare heredad a otro, o otra cosa cualquier, si el tenedor de la heredad, o de aquella
cosa que le demandan, quisiere ampararse por
tiempo, e dixere que año y día es pasado que
lo tuvo en paz y en faz, entrando y saliendo en
la tierra o en la Villa el demandador, no le responda (3) el tenedor de la cosa...»
14.—TRIUNFO DE LA POSESIÓN ROMANA.
La enorme preponderancia que el Derecho
romano adquirió en nuestra patria durante el
siglo XII, se refleja, no sólo en las Partidas que
(1.) Ley 2.', tít. IV del lib. IV.
(2) Ley 9.', tít. I del lib. IV y Ley 2.`, tít. II del mismo libro. El principal resultado de la prescripción de año y día
es para Charapeaux (op. cit., pág. 421) el de dispensar al demandado de la presentación de su garante (autor, fiador).
Por eso el vendedor garantiza solamente durante el año
(ibid., pág. 422).
(8) Las frases «no le conteste., <no le respondas, «posea
sin contradicción›..., nos colocan muy lejos de los procedimientos posesorios que se introdujeron más tarde.
-103--.
examinaremos aparte, sino en las mismas Leyes del Estilo que interpretan los preceptos del
Fuero Real. Reproduce, es cierto, la ley 211
aquella disposición de las Capitulares de los
reyes franceses que confirmaba las ventas de
los bienes del deudor, hechas por los Jueces reales, cuando no se hubiere reclamado contra
ellas dentro de año y día; pero, en cambio, la
192 preceptúa que «si el tenedor de la cosa se
defiende por tiempo de ario et día, et el alcalde, por presunción derecha, sospechase contra
el tenedor que non tenga la cosa derechamente, puédele preguntar et apremiar que diga el
título por do ovo la tenencia de aquella cosa»;
y, sobre todo, la 242 acepta, con la doctrina
procesal romana, la separación del posesorio
y del petitorio al indicar cómo interpretaban
la citada ley del Fuero Real los Alcaldes de la
corte: «Se entiende que non sea tenudo de responder este 'tenedor quanto en la tenencia, et
finca el tenedor por el año et día en la verdadera tenencia desta cosa, mas la propiedad, que
es el señorío de la cosa, en salvo finca a la parte que la puede demandar.» «Empero si este
que tiene la cosa, mostrase que la compró, o
otro título o derecho, et mostrase que la tovo
año et día en faz et en paz del demandador,
non será tenudo de responder sobre la posesión, nin sobre la propiedad.»
La ley 1.a del titulo IX del Ordenamiento de
— 104 —
Alcalá todavía sostiene la doctrina que contienen los «fueros de algunas Cibdades, Villas
e Logares»: «El que toviere la cosa anuo e día,
que non se escuse de responder por ella, salvo
si toviere la cosa anno et día con título e buena
fée.» Aparecen terminantemente separadas la
prescripción de la propiedad, y la prescripción
de la posesión en la ley 65 de Toro, y a través de la Novísima Recopilación (I) llega la
Institución a la ley de Enjuiciamiento civil (2)
y al Código civil (3) completamente desfigurada, por la equiparación del año y día del Derecho franco al año en que debían ejercitarse los
interdictos romanos.
¡Destino fatal de las instituciones jurídicas!
La investidura solemne que en Alemania se
perpetúa, y al contacto de los libros registrales
produce el principio de legitimidad de la inscripción, deriva en España por los cauces interdictales y pierde toda relación con el Registro de la propiedad.
(1) Ley 3.a, tit. VIII, lib. XL
(2) Art. 1.653.
(3) Art. 460, núm. 4.° y 1.968, núm. 1,0
— 105 —
15.-ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA
PROPIEDAD.
_
De igual manera que en el resto de la Europa occidental, han coexistido en nuestra patria,
durante la Edad Media y Moderna, múltiples
sistemas de transmisión de la propiedad inmobiliaria que han contribuido a la confusión,
que todavía caracteriza a tal ordenamiento jurídico.
Insinuación.—En el Código de Alarico o Breviario de Aniano, que estuvo vigente para los
hispano-romanos hasta la ley de Recesvinto (1),
se encuentra reproducido el Edicto de Constantino sobre las insinuaciones, y aceptadas las
reglas correspondientes del Código Teodosiano. La formalidad que debía practicarse ante
los magistrados municipales, decuriones y defensores de la ciudad, no era obligatoria más
que para las donaciones, pero también se empleaba en las ventas y testamentos (2). El Código de las Siete Partidas la impone cuando las
donaciones pasen de 500 rnaravedis de oro (3).
Pero donde la insinuación adquirió un carácter más en consonancia con el principio de pu(1) Ley 8.", ti t. 1 del libro II, Lex Visigotorum.
(2) Ley ja,tít. X. Interpretatio de las leyes]." y 8.", tít. V.
(8) Ley 9.', tít. IV; Partida 5.4
— 106 —
blicidad, fué en el Reino de Aragón. Un fuero
dado en las Cortes de Zaragoza de 1398 ordenó
que las donaciones de 500 o más sueldos jaqueses, se pusieran en conocimiento del Juez
para que tomara razón en el Registro del Tribunal y confirmara el acto (1). En el Fuero de
Valencia se ordena también que los pagos por
razón de dot e creix y las donaciones se inscriban, al menos en extracto, en un libre o registre
que llevaban las Justicias de las ciudades (2).
Tradición. —Dando un paso notable en la
evolución de la traditio, las leyes del Código Alfonsino separan ya los dos elementos que más
tarde han de cristalizar en la teoría del título y
modo. La ley 46 del título XXVIII, Partida 3.a,
exige una derecha razón (venta, dote, permuta...) y un apoderamiento «que faga un orne a
otro de su cosa» para que se verifique la transferencia del señorío. Como excepción, y siguiendo también en esto los precedentes romanos,
establece que en caso de venta, no pasa el señorío de la cosa al comprador hasta que no esté
pagado el precio, si no se hallaba afianzado o
garantizado en forma real o simplemente aplazado.
Con análogo criterio y técnica más rigurosa,
el Código de las Costumbres de Tortosa decla(1) Foror. Reg. Ar., tít. De Donationibna, 3.
(2) Ley 17, Rúbrica 5.', lib. v, Fori Regni Valentiae.
— 107 —
ra, de una parte, que ningún hombre adquiere
el dominio de la cosa, aunque la posea si just
titol no ha, mientras, de otra, niega fuerza real
a la transferencia convenida en virtud de donación, permuta u otro título de enajenación si la
tradicio de la cosa no es feyta (1).
Transferencia pública.—La corriente germánica que acercaba la venta de las fincas a un
acto público, si bien no se exterioriza en el
Fuero Juzgo, tampoco fué vencida por las
orientaciones hacia la clandestinidad del Derecho romano. «No se encuentra en todo el Código visigótico, dice Oliver (2), precepto alguno
favorable a la clandestinidad de los actos de
transmisión y gravamen de los bienes inmuebles.» «Entre los germanas, lo mismo que en
los primeros tiempos de Roma, asegura Cárdenas (3), y por iguales causas; no se trasladaba el
dominio sin intervención de la autoridad pública ni sin fórmulas y solemnidades que acreditaban la autenticidad y legalidad del acto.»
Durante la Reconquista se encuentra en muchos Fueros la robración o ratificación solemne
de las ventas: unos exigen, además de la escri(1) Cost. V. De reivind., lib. III; Oost. VI, De Douat, libro VIII.
(2) Op. cit., pág. 240.
(8) Propiedad territorial, pág. 67. En verdad el cap. III
apenas si hace uso de las fuentes nacionales, siendo las citas
de la Lex Ripuaria, Sálica, Burgundionum, Alamanorum, Saxonum, etc.
— 108 —
tura (carta), que se publique el contrato en la
colation exida de la misa (como los Fueros de
Alcalá de Henares y Molina); otros (como el de
Sepúlveda) señalan los domingos y fiestas, en
que viniendo a Concejo puede el vendedor robrar al comprador; algunos (como el de Plasencia) disponen que quien quisiere vender una
finca fag ala pregonar por tres dias en la cibdad;
y los que seguían al Fuero de Cuenca (Alarcón,
Alcázar, Consuegra, Baeza), dejan al arbitrio
del comprador la elección del día en que la robración debía efectuarse (sábado a vísperas o e
domingo a vísperas).
El Fuero Viejo ordena que «ninguna eredat
non se deben vender de noche nin de dia a
puertas cerradas» (1), y hasta obliga al labrador
de behetría a otorgar el contrato «al pie de la
eredat» (2).
Con reglamentación tnás técnica establece el
Fuero de Vizcaya el sistema de pregones en la
iglesia o anteigIesia, por regla general durante
tres domingos, para las ventas voluntarias o
forzosas de fincas, así como el Fuero general
de Navarra para la venta a son de campana
de los bienes raíces, con requerimiento a los
tronqueros que pudieran ejercitar el retracto.
Intervención de autoridades o funcionarios es-
•
(1) Ley 2.1', tít. I, libr. IV.
(2) Ley 7." del mismo titulo.
— 109 —
peciales.—Aparte de las múltiples formas de robración a que se ha aludido, arraigaron en algunas regiones tipos de enajenaciones que recuerdan las ventas hechas al amparo de las
Capitulares de los reyes francos. El Estatuto
Real que para Mallorca dió Don Sancho en 1321,
declaraba firmes las ventas y adjudicaciones hechas por los Tribunales, previas las solemnidades de derecho y con justa causa, sin que contra
ellas se admitiese demanda ni reclamación. Y
más tarde (en 1413) los Jurados de aquel reino,
con aprobación del Gobernador, dictaron un
ordenamiento para dar seguridad a los adquirentes de buena fe, según cuyos preceptos, cuando se tratara de vender alguna possessio rustica,
vel urbana aut censualia debía anunciarse por
un plazo de treinta días, requiriendo a los que
entendieran tener derechos sobre la misma para
que los denunciasen a la curia, bajo la conminación de que, no haciéndolo así, caducarían
las acciones correspondientes (1).
Tengan o no sus precedentes inmediatos en
las constituciones de Zenón y Justiniano, que
confiaron al Fisco el privilegio de vender con
las seguridades aludidas, se encuentran estas
ventas ex plenittzdine regiae potestatis en el Sur
de Italia, sobre todo en Sicilia, donde tanta in(3) Véase el
nota.
conipleto en Oliver, op. cit., pág. 277,
— 110 —
fluencia ha ejercido la Casa de Aragón, y liberaban a las fincas no sólo de los gravámenes hipotecarios, sino también de las acciones dominicales (1).
En el número XXIV de las costumbres de
Barcelona, conocidas con la designación Reco.
gnoverunt proceres, se ordena (que nadie pueda reivindicar la cosa de aquel que la compró
mediante corredor público y públicamente, a
menos que restituyere el precio» (2).
En fin, el exuberante desarrollo de la institución notarial en los estados cristianos de la
Península durante la Edad Media, influyó de
un modo notable en los actos transmisivos de
la propiedad. El valor de la escritura pública
no es ciertamente el mismo: para la ley 56, título XVIII de la Partida 3.a, <vendidas facen los
ornes entre sí, e porque aquello que pusiesen
sea firme facen ende carta.; en cambio, según
otra ley del mismo Código (3), «compra e vendida se puede facer en dos maneras: la una es
con carta e la otra sin ella», y cuando se hiciere por carta «non es acabada fasta que la carta
sea fecha e otorgada». Sobre estos precedentes
aparece reforzado el principio de publicidad en
(1) Gianturco, op. cit., pág. 23.
(2) Vid. el texto castellano en MALUQUER: Derecho Civil Especial de Barcelona y su término, Barcelona, «La renaixeusa>
1889, pág. 24l.
(0) Ley 7.a, Lit. V de la Partida 6•a
—
111 —
el Fuero de Vizcaya (1), que exige el otorgamiento de escritura pública en las donaciones,
ventas y enajenaciones de casas, ferrerías, etc.
Las Observancias y Fueros aragoneses van
tan adelante en este camino, que la mayoría de
los autores atribuyen a la escritura pública el
carácter de requisito necesario para la perjección del contrato de venta de una cosa inmueble, si bien la Jurisprudencia, inclinándose a la
opinión de algunos comentaristas, declara que
el otorgamiento sólo es indispensable para la
consumación (2).
16.-EL
DERECHO REAL DE HIPOTECA.
Las líneas generales de la evolución en el Derecho romano de la hipoteca son aplicables a
la legislación hispano-romana, como lo prueba la institución de la prediatura conocida en
primer lugar por las precisas disposiciones, ya
citadas, de los Bronces de Málaga.
En el Forum Tudicum, los derechos de garantía real sobre muebles e inmuebles se distinguen con el nombre de pignus, quizá porque la
denominación de hipoteca procedente del Derecho bizantino e interpolada en el Corpus ju(1) Ley 12, tit. XX.
(2) Vid. los textos citados en BLAS Y MELENDO: Derecho Civil Aragonés, 2.« edición. Zaragoza, Gasea, 1908,
, pág. 403.
— 112 —
ris, no era corriente en el romano cuando se
separó del Imperio de Occidente el reino visigótico (1). Las leyes del Fuero Juzgo, propiamente dicho, no se ajustan al tipo regulado por
las cinco primeras del título VI del libro V de
la Lex Wisigothorum, que se aproxima al Wadium, con intervención judicial en la venta de
la cosa pignorada (2). La primera de las citadas leyes, precisamente, prohibe un procedimiento que entre los visigodos y demás pueblos
germánicos era muy corriente para hacer efectiva una obligación: la prenda que el acreedor
tomaba por su propia mano entre los bienes
del deudor (3).
LLos Fueros municipales reflejan con persistencia esta antigua costumbre, llegando los de
Yanguas y San Miguel de Escalada a permitir
la pignoración de las casas e inmuebles. En
ninguno de ellos «eran conocidas las hipotecas u obligaciones de bienes constituidas tácita
u ocultamente» (4).
(1) Si hemos de aceptar con Sohm el sorprendente resultado a que llega M. Fehr en su estudio Beitrage zar Lehre
vont rÓmischen Pfandrecht in der klassischen Zeit. Upsala, 1910.
(2) Vid. DERNBURO: Das Pfandrecht, vol. II, pág. 258,
(3) Vid. HINOJOSA: El elemento germánico en el Derecho Español. Madrid, 1915, pág. 79 y sig.
(4) Oliver, op. cit, , pág. 242. De los citados estudios de Mayer (Zeitsch. für Vergl. Rechtsw., 59, 40) se deduce, por el contrario, que la transmisión fiduciaria ( Wadiation) al acreedor de los bienes del deudor, se extendía en nuestros fueros al patrimonio inmobiliario; de suerte que la autoriza-
— 113 —
En el Fuero Viejo de Castilla, sigue la garantía real sobre inmuebles figurando entre los peño; y la reglamentación de la ley 4.a, título V
del libro III, relativa a los casos en que «un
orne empeña a otro guertas o casas o viñas» nos
recuerda el tipo de mort-gage o prenda con
goce de frutos.
La hipoteca romana aparece ya, si bien bajo
el concepto y nombre de obligación de bienes,
en las leyes 6. y 7.a, título XIX del Fuero
Real (1), la primera de las cuales declara que la
buena de los Obispos o de los que «alguna cosa tienen del Rey» «es empeñada a la Iglesia»
«o al Rey»; disponiendo la segunda que el que
obligare sus bienes presentes y futuros pignora
lo que después ganare «mas si alguna cosa nombradamente empeñare, aquella solamente sea
empeñada, e no mas».
Con el triunfo del Derecho romano en los
siglos XIII y XIV, pasa la técnica del Corpus Juris a los fueros regionales y especialmente al
Código de las Siete Partidas, bajo las deuomición concedida por las Observancias de Aragón al denJor
pf,-,,Ta que pudiera vendar _.ualquier finca, ;,.unque las hubiera obligado en generad (II, 8, 9, párrafo 24. indica que se
abandonaba, el derecho germ.ánieü y se aceptaban los conceptos rowanos.
(I) Lqs leyes 7." y 8 a, tít. I del lib. V del Fuero Viejo
que cit.n G-aliudo y Escosura (en sus cono,idisitacs Comentados a la Legislación Hipotecarla, cap. I, párrafo 2.°) para demostrar que r.,,qud texto establece en favor de la mujer casada, la hipoteca legal, no son muy convincentes.
V7r.E.C1110
t}
— 114 —
naciones de pinyora, penyo, penyora, peño y
con modalidades variadísimas, que hoy se clasifican, teniendo en cuenta su origen, en hipotecas voluntarias, legales y judiciales; por su
extensión, en generales, especiales y especialísimas; por su forma, en expresas y tácitas, y
por su prelación, en privilegiadas y no privilegiadas.
17.--L A. CONTADURÍA DE HIPOTECAS.
Los inconvenientes de la clandestinidad en
la adquisición, contratación, situación jurídica
y gravamen de los inmuebles, se dejaron sentir
a fines de la Edad Media, cuando fueron rompiéndose los estrechos moldes de la economía
natural, y llevaron paulatinamente a un régimen de toma de razón, que sirvió en nuestra
patria de precedente importantísimo a la introducción del sistema germánico, en la segunda
mitad del pasado siglo.
Una de las más antiguas disposiciones en
que suena ya la palabra Contador, para referirse al encargado de llevar libros de registros
relativos a inmuebles, es la Pragmática de don
Juan II, fechada en Madrid el 21 de Diciembre
de 1423, ordenando la presentación de las cartas y albalaes, acreditativos de mercedes otorgadas por sus antecesores o por él mismo, para
- 115 -
que una vez examinados y ratificados fueren
asentados «dende en adelante en los nuestros
libros».
Notable es el ordenamiento de las Cortes de
Zaragoza de 1442 (1) declarando la nulidad de
las ventas de bienes inmuebles realizadas sin
entrega «real, natural o de feyto» si los títulos
no fueren presentados «devant el Judge ordinario de los ditos compradores» para que se
insertaren en los libros o registros que llevaban.
Pero la orientación más decidida y la protesta más enérgica contra el régimen de clandestinidad, aparecen antes de que se iniciasen las
grandes corrientes comerciales del siglo XVI,
una vez terminada la reconquista y descubierto el Nuevo Mundo, con las quejas de los Procuradores que en las Cortes de Madrid de 1528
solicitaban del Emperador que se publicasen
dos censos y tributos que se echasen», llevando los contratos «antel Escrivano del concejo
del lugar adonde passase», a lo que se respondió imponiendo únicamente a los que «pussiesen censos y tributos sobre sus casas y heredades, la obligación de manifestar los que tuvieren
sobre ellas» (2).
(1) Inserto en el Fuero 1.°, lib. IV, For. Regni Ara,s.7,. EIFuero 2.* del mismo libro concede un nuevo plazo para los mis.
mos efectos y fuó estatuido por las Cortes de Zaragoza, 1495.
(2) Petición LXV. Cit. por Oliver, op. cit., pág. 244.
— 116 —
Con mejor éxito, las Cortes de Toledo de 1539
propusieron «que en cada ciudad, villa o lugar
donde °viere cabeza de jurisdicción, aya una
persona que tenga un libro en que se registren» los contratos de censos, tributos, imposiciones e hipotecas, que «no registrándose dentro de un término no hagan fe» «y que el tal
Registro no se muestre a ninguna persona sino
que el Registrador pueda dar fe si ay o no algún tributo o venta anterior, a peditniento del
vendedor» (1). Nuevamente insisten sobre la
importancia del asunto las Cortes de Valladolid de 1548, 1555 y 1558, sin lograrse el establecimiento formal de los Registros, ni el apoyo
de los Tribunales de Justicia, a pesar de las varias Reales Cédulas expedidas y de la inclusión
de los indicados preceptos en la Nueva (2) y
Novísima Recopilación (3) que fijaron el plazo
de seis días, contados desde el otorgamiento de
los contratos, para que fuesen registrados.
Por último, Carlos III aprobó en el Pardo la
Pragmática de 31 de Enero de 1768 con la Ius.
trucción redactada por Campomanes y Floridablanca (4) estableciendo el Oficio de hipotecas
(1) Petición XI. IMJ. GALIND3 Y ESCOSUR A: Colección completa de Leyes, etc. Madrid, Gutenerg, 18531, pág. 5, dicen
P. 2.'
(2) Ley 3.', tIt. XV, lib. V de la Nueva Ree.
- (8) Ley La, tít. XVI, lib. X de L Novtdyna.
(4) Ley 3.' del titulo citado de la Novísima.
— 117 —
en las cabezas de partido a cargo de los Escri
banos de los Ayuntamientos, que estaba vigen
te en todo el Reino cuando se promulgó la le:
Hipotecaria de 1861.
Siguiendo los mencionados precedentes, or
denaba la Pragmática que por dichos funcio
narios se llevasen registros separados de cadl
uno de los pueblos del distrito, en un libro c
muchos que, precisamente, se hablan de guar
dar en las Casas capitulares, donde se tomast
razón, distribuyéndose los asientos por años
de todos los instrumentos de imposiciones, ven.
tas y redención de censos o tributos; ventas el(
bienes raíces, o considerados como tales, qut
constare estar gravados con alguna carga; fian
zas en que se hipotecaren tales bienes. escritu.
ras de mayorazgos u obra pía y, generalmente
de los que contuviesen especial y expresa
poteca o gravamen, o de su liberación y reden.
ción.
La toma de razón, que había de practicarsE
normalmente en virtud de primera copia, esta.
ha reducida a referir la fecha del instrumento
los nombres y vecindad de los otorgantes, h
calidad del contrato, obligación o fundación 3
los bienes raíces gravados o hipotecados, cor
expresión de sus nombres, cabida, situación 3
linderos.
Se regulaba de un modo sencillo la publid
dad, por medio de notas y certificaciones, y s(
— 118 —
establecía un sistema de índices para facilitar
el hallazgo de las cargas y liberaciones.
Las principales consecuencias de la falta de
registro eran que «no hagan fe dichos instrumentos en juicio ni fuera de él para el efecto de
perseguir las hipotecas, ni para que se entiendan gravadas las fincas».
El antiguo plazo de seis días para tomar la
razón se conservaba, si el otorgamiento fuese
en la capital, y se ampliaba a un mes en otro
caso.
La institución, que representaba un avance
notable en el desenvolvimiento del principio de
publicidad, fué aproximándose a los tipos de
registro inmobiliario con el Edicto dado en
Barcelona a 11 de Julio de 1774 para facilitar la
observancia de la Pragmática, que dispuso se
registraran asimismo todas las escrituras de
bienes raíces, constase o no que se hallasen gravados, las instituciones de herederos a quienes
se diere sustituto, las donaciones en contratos
matrimoniales y las instituciones de vínculos o
fideicomisos.
Igualmente acusa un progreso apreciable la
ley de implantación de los Oficios o Escribanías de Hipotecas en el Reino de Navarra (1)
que, en algunos particulares, admitía el princi(1) Puede verse en (JALANDO Y ESCOSURA: Colección completa de Leyes, Reales decretos, etc., pág. 19 y sig.
— 119 —
pío de prelación hipotecaria, otorgando un derecho de preferencia a quien primero inscribiera.
Aunque partiendo de bases rentísticas, muy
diferentes de las consideraciones de orden civil en que se fundan los Registros inmobilia'jos, contribuyó en gran manera a preparar el
terreno para su establecimiento en Espafía el
impuesto denominado, en un principio, Derecho de Hipotecas, cuyos enérgicos preceptos
en el segundo tercio del pasado siglo, al mismo
tiempo que forzaban la toma de razón cada vez
más olvidada, pretendían introducir innovaciones inspiradas en los principios germánicos, y
cuyos frondosos desarrollos amenazaron la sustantividad e independencia de las Contadurías
de Hipotecas, oficialmente dominadas por el
Ministerio de Hacienda.
III
SISTEMAS HIPOTECARIOS:
1.0 GRUPO FRANCÉS
Sistemas hipotecarios.
El análisis de los principios fundamentales
de un régimen inmobiliario y de las caracterís-
ticas de su organización, lleva naturalmente a la
clasificación de los existentes en grupos distintos, conocidos en nuestra técnica con el nombre
de sistemas hipotecarios.
Corrientemente suelen distinguirse: a) el sistema romano o de clandestinidad; b) el francés
o de transcripción; e) el alemán o de publicidad, y d) el de Torrens o de título real. Estos
términos tienen sobre todo un valor represen,
tativo, y para evitar extravíos advierte Oliver (1)
que usa «de las palabras sistema germánico y
(1) Daecho Inmobiliario, pág. 84.
- 122 -
sistema francés en el sentido vulgar, porque
ninguna de ellas responde a conceptos científicamente formulados y desarrollados hasta sus
últimas consecuencias con rigor lógico».
Por entenderlo así el Sr. Hernández de Ariza
estudiaba separadamente: 1.0, las leyes que, partiendo del Código de Napoleón, conservaban
las hipotecas ocultas; p.., las que lo siguen, admitiendo tan sólo hipotecas especiales; 3.0,1as
germánicas puras; 4.0,1as que se fundan en el
catastro parcelario, y 5.°, las que no constituyen sistema determinado.
Besson dedica la segunda y tercera parte de
su ya citado trabajo (1) al examen crítico del
sistema y grupo francés, del grupo germánico
y del grupo australiano.
Para Gianturco (2) merecen atención separada cuatro sistemas: 1.0 El de transcripción,
francés, belga e italiano. 2.° El de la intabulación austriaca, al lado del cual estudia el fundado en la Auflassung prusiana. 3.° El sistema
hipotecario bremense de los Handfesten; y 4.°
El desenvuelto en la llamada Acta Tarrens.
Dedicaremos en esta exposición sendos capítulos al sistema francés, al australiano (3), al
(1) Les Ilvres fondera et la réforme bypothéesire.
(2) Studi e ricerche solía traserizione, pág. 39 y sig.
(8) Bn este capitulo se harán las indicaciones necesarias
para fijar las lineas generales del régimen de Handfesten de
Brema, que sin haber asumido los caracteres de sistema, sirvió de precedente al Acta Torren..
alemán y al suizo, siguiendo un cierto orden
cronológico, ya que, en los últimos, atenderemos con preferencia al régimen jurídico implantado por los respectivos Códigos que han
comenzado a regir en 1900 y 1912.
1.-FRANCIA: LA INSINUACIÓN ROMANA.
La legislación romana continuó en las Galias, como en España, aplicándose a los romanos, gracias al régimen personal, y la Lex Romana Burgundionum prescribe la insinuación
para las donaciones superiores a 200 solidos,
así como el Breviario de Aniano, según hemos
indicado, reprodujo las disposiciones correspondientes del Código de Teodosio.
2.-COSTUMBRES GERMÁNICAS.
Las formas transmisivas públicas y solemnes, que multiplica el régimen feudal, reciben
la denominación de investidura cuando se
transfiere el feudo al nuevo vasallo y la de saisine (1) si se trata de poner al censatario en posesión del fundo acensuado. Estas formalida(1) Para mayores desenvolvimientos, véanse las tesis doctorales ya citadas de PATHE: Deja sabina héréditalre, y CHAMPEAUX: La vestitura
— 124 —
des, introducidas en beneficio del señor, se
orientan definitivamente para proteger a los
terceros, y desde el siglo XIII arraiga la costumbre de hacer constar la investidura (in libro vel
cartophylacio) en los Registros o cartularios feudales.
En el Norte de Francia, la perfección de la
transferencia de la propiedad y demás derechos reales sobre inmuebles, se hace depender
de la formalidad denominada nantissement, que
se descomponía en dos actos distintos y sucesivos: el despojo (devest, déshéritance) por el cual
el transferente delega en el Juez la potestad dominical, y la investidura (vest, adhéritance) conferida al adquirente.
Mayor publicidad y de efectos más irrevocables se encuentra en la costumbre bretona de
la apropriance, modo de adquirir que comenzaba con la insinuación o registro del contrato
de transferencia de la finca, continuaba con la
toma de posesión real por el adquirente, y después de las publicaciones (bannies) hechas durante tres domingos a la salida de la misa mayor, se perfeccionaba por la declaración judicial de que el inmueble había pasado a formar
parte del patrimonio del poseedor, libre de cargas y derechos reales.
A partir del siglo XIII, el Derecho romano
deja sentir su poderosa influencia en las regiones francesas de régimen consuetudinario, bo-
— 125 —
rrando las huellas de la saisine feudal, y resucitando en los países de derecho escrito la insinuación romana, tanto en interés de los contratantes como de los terceros.
Restringida en un principio esta formalidad a
las donaciones entre vivos, fué extendida en la
Edad Moderna a todas las transferencias de inmuebles con el objeto de crear una nueva renta fiscal, y favoreció extraordinariamente la organización de los Registros llevados por funcionarios especiales (greifiers des insinuations).
Por otra parte, al amparo de los antiguos
procedimientos de venta por los Jueces reales,
a que hemos aludido repetidamente en el estudio de la gewere, adquirió carta de naturaleza
como medio de transmitir la propiedad purgada de cargas, el juicio ejecutivo que pudiéramos llamar convenido, que era promovido por
un acreedor ficticio y terminaba con un decreto judicial de venta. Un Edicto de Junio de
1771 aligeró extraordinariamente el procedimiento de purga, cuyos nuevos trámites quedaron reducidos a la presentación en la escribanía del título de adquisición, fijación durante
dos meses de anuncios, a fin de que los acreedores pudiesen hacer valer sus derechas, y expedición v registro de las cartas de ratificación,
que liberaban al inmueble de los privilegios e
hipotecas no denunciados opertunamente.
- 126 -
1-LEGISLACIÓN REVOLUCIONARIA.
Durante la Revolución francesa se hicieron
profundos estudios e investigaciones sobre el
problema de la publicidad en la transferencia
de inmuebles y se promulgaron múltiples decretos para hacerla efectiva, de los cuales los
más importantes son las dos leyes que forman
el Código Hipotecario de 9 de Messidor del
año III y la ley de 11 de Brumario del año VII.
Desenvolvía aquél las formas de las declaraciones inmobiliarias y la organización hipotecaria,
con el triple objeto de fijar la situación y valor
de las fincas, como base esencial del Registro;
proteger a los terceros titulares de hipotecas
contra las posibles reivindicaciones y movilizar
los valores hipotecarios mediante la creación
de cédulas territoriales, que representaban créditos sin deudor, esto es, exclusivamente reales
(hipoteca dicha sobre sí mismo).
Retrocediendo en el camino, la ley de Brumario se contenta con ordenar: 1.°, la transcripción de los actos translativos de los bienes inmuebles en los Registros llevados por los Conservadores de Hipotecas, prohibiendo mientras
así no se hiciera que pudieran ser opuestos a
los terceros que hubieran contratado con el
vendedor al amparo de la ley, y 2.0, la inscripción de toda hipoteca convencional, de algunas
— 127 —
legales o judiciales y de la mayoría de los privilegios concedidos a los acreedores para que
puedan reputarse existentes frente a tercero,
sustituyendo la publicidad real, el registro llevado a base de fincas, por la publicidad personal fundada en los nombres de los propietarios
adquirentes y acreedores hipotecarios (1).
4.-EL
CÓDIGO CIVIL.
La posición adoptada por el Código de Napoleón tiene para nosotros una importancia excepcional, por haber servido de precedente o
más bien de modelo para la redacción de nuestro Código civil. En su artículo 1.138, declara:
«La obligación de entregar la cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes. Hace al acreedor propietario.., desde
el instante en que ha debido ser entregada.»
Con frase precisa, añade Mourlon: «La mutación de la propiedad es un efecto de la convención tan inmediato, tan directo, como la creación de obligaciones.»
Se había consumado así la evolución jurídica
que, sustituyendo a la tradición romana por
la fingida, y convirtiendo esta formalidad en
(1) Para. mayores detalles sobre los extremaos iudicados,
véase BESSON: Les livres tonelera, págs. 45.97 y OLIVER: Derecho Inmobiliario, pág. 164 y sig.
— 128 -una cláusula de estilo, debía terminar por sobrentenderla en los actos transmisivos, como
elemento natural. La obligación de entregar
queda no sólo perfecta, sino consumada, cumplida, desde el instante en que la tradición del
derecho debiera tener lugar (1).
La técnica francesa principia con tal motivo
a debatirse en la enredada telaraña de conceptos jurídicos afines o asociados: tradición real
(de la cosa), tradición del derecho, posesión, entrega, obligación de entregar, perfección y consumación de los actos jurídicos...
«El consentimiento perfecciona la obligación
de entregar la cosa, dice uno de los redactores
del Código, Bigot-Préameneu; no hay necesidad
de tradición real para que el acreedor deba ser
considerado corno propietario.» «Por el contrato, afirma Portalis, se opera una especie de
tradición civil.» Y Marcadé lleva al extremo la
investigación analítica en los términos siguientes: 1.0, la convención de dar, por de pronto,
crea la obligación; 2,°, esta obligación de dar
lleva consigo ia de entregar o realizar la tradición; 3•0, el cumplimiento de esta obligación,
es decir, la tradición, transfiere la propiedad;
4.0, esta tradición no necesita ser real, porque
el elnsenlitniento contiene en sí mismo, de pie(1) Asi lo afirma BAUDRY-LACANTINERIE: Précis de Droit
Civil, torne premier, párrhfo 1862.
— 129 --
no derecho, una tradición fingida que produce
el mismo efecto; y 5.°, esta tradición fingida
opera la transmisión del derecho real (1).
Claro que se exceptúa el caso de que la cosa
sea ajena, futura o indeterminada (por ejemplo,
una yegua, tal cantidad de trigo), porque de un
contrato de compraventa sobre la misma sólo
nacería un jus ad rem (2), no un jus in re.
La discusión se agrava cuando en el problema de la translación de la propiedad se considera los efectos respecto a terceras personas. El
artículo 939 del Código en cuestión prescribió
la transcripción de los actos de donación, aceptación de donaciones y notificación de la misma, relativas a inmuebles, en la oficina hipotecaria del distrito, y esta regla fué también aplicada por los artículos 1.069 y siguientes a las
sustituciones fideicomisarias, con lo cual desapareció la antigua formalidad de la insinuación. Pero el acuerdo de los redactores del Código no pudo lograrse ni en el citado punto de
la transferencia como resultado de una obligación (artículos 1.138 y 1.140), ni al formular
(1) Véase en PLANIOL: Traité Elémentaire de Droit Civil, 1,
pág. 803, cómo se ha turbado la límpida doctrina del Código
civil con la interpretación moderna, que admite el paso de
la propiedad al nacer la. obligación, aunque se hubiera pactado un plazo para cumplirla.
(2) Los juristas franceses no admiten o no discuten apenas la existencia de un jus ad rem, término medio Entre el
jus obligationis y el jus in re.
5-4
— 130 —
concretamente los efectos de la compraventa
(artículo 1.583), ni, en fin, en el título «De los
privilegios e hipotecas». Treilhard, Consejero
de Estado, a quien la Comisión de legislación
había confiado la redacción del proyecto de
ley, proponía la transcripción según el sistema
de la citada Ley de Brumario; Malleville y
Tronchet atacaron enérgicamente la propuesta,
y al ser ésta tomada en consideración por el
Consejo de Estado y enviada de nuevo a la Comisión para la redacción del texto definitivo,
sin que sepamos claramente lo sucedido, desapareció el precepto que obligaba a transcribir
los actos translativos para que produjesen efectos contra tercero.
Fuese inadvertencia o escamoteo, como indica Troplong, supresión deliberada que no se
hizo constar en las actas publicadas, como sospecha Baudry-Lacantinerie, o cambio de opinión a última hora, como apunta Besson, lo
cierto es que los jurisperitos franceses dieron
por abandonado el principio, y a pesar de que a
la transcripción aludían múltiples artículos del
Código (1), se la estimó innecesaria para que se
operase erga omnes la transferencia de la propiedad inmobiliaria.
(1) Véanla, además de los citados, los arts. 2.108, 2.180,
2.181, 2.189, 2.198, 2.199 y 2.200.
- 131 -
5.-EL
RÉGIMEN DE TRANSCRIPCIÓN.
La falta absoluta de seguridad en las transacciones sobre inmuebles y la contradicción que
fácilmente se pone de relieve entre los aludidos
textos, fueron atenuadas al redactar el Código
Procesal, que permitió a los acreedores hipotecarios del vendedor inscribir sus títulos dentro
de la quincena siguiente a la enajenación, y por
las leyes fiscales que trataron de hacer forzosa
la transcripción, imponiendo en todo caso el
pago de los derechos de transmisión; pero el
sistema semiclandestino del Código de Napoleón había nacido muerto, y las protestas, cada
vez más enérgicas, de los jurisconsultos y de la
misma Administración pública, motivaron la
Información de 1841, en la que la inmensa mayoría de los Tribunales y todas las Facultades
de Derecho reclamaron la aplicación del principio de publicidad.
Consecuencia de la misma y de la necesidad
creciente de organizar el crédito inmobiliario,
fué la Ley de 23 de Marzo de 1855 instaurando
el régimen de transcripción, todavía vigente,
que pasamos a examinar.
Entiéndese por transcripción la copia de un
documento relativo a bienes inmuebles en los
Registros especiales del distrito, llevados por el
conservador de hipotecas.
- 132 —
Están sujetos a tal formalidad:
1.° Los actos inter-vivos que operan el traspaso de la propiedad o de un derecho real hipotecable.
2.° Los títulos en cuya virtud se constituyan
derechos de servidumbre, uso y habitación.
3.° Las renuncias de los derechos reales (1).
4.° Los arrendamientos por más de dieciocho años, o en que se hubiesen anticipado las
rentas de tres.
Por regla general, los actos translativos tendrán forma contractual (2), pero también son
transcribibles los juicios que acreditan la existencia de una convención verbal de transferencia y las adjudicaciones judiciales que no procedan de operaciones de partición. Constituye
una de las características del sistema la dispensa de transcripción concedida a las transmisiones mortis-causa, así como la no anotación
de los derechos o acciones que pueden anular
o destruir una transferencia Ni aun los juicios que declaren la resolución, la nulidad o la
(1) Según Bandry-Lacantinerie (op. cit., 1, 794) también
están sujetas a transcripción las renuncias translativas de la
propiedad, por ejemplo, la de un legado después de aceptado.
(2) En Este concepto 8911 transcribibles: la venta, la permuta, sociedad, comunidades matrimoniales, cesión de derulos hereditarios y dación en pago.
(8) Por estar en el art. 958 del Código civil prescrito el
ca.,_c, se anota al margen de la transcripción de una donación Ia demanda de revocación por causa de ingratitud.
— 133 —
rescisión de un acto transcrito; necesitan de la
transcripción para producir sus efectos, porque
la ley se ha contentado con imponer al abogado que haya obtenido el fallo la obligación
de hacerlo constar por nota al margen del
asiento correspondiente, bajo la multa de 100
francos.
Por su propia naturaleza están exentos de la
formalidad examinada los actos declarativos,
como las particiones y transacciones; los confirmativos, es decir, la ratificación de actos nulos,
y los puramente abdicativos, tales como la renuncia de herencia_
El principal efecto de la transcripción de los
actos transmisivos de propiedad se evidencia
en la fuerza que les concede contra terceros.
La convención, conforme lo hemos indicado,
transfiere la propiedad; pero el vendedor sigue
siendo propietario para quien adquiere derechos sobre el inmueble, sujetos al régimen de
publicidad, y los conserva con arreglo a las
leyes.
Quedan, por lo tanto, protegidos: el adquirente, usufructuario o usuario, el enfiteuta, el
titular de una servidumbre inmobiliaria, el
acreedor hipotecario o privilegiado y el arrendatario que han transcrito o inscrito sus títulos;
y no gozan de protección el arrendatario por
menos de dieciocho años, el legatario y los
acreedores quirografarios que no pueden ins-
— 134 —
cribir ni transcribir sus títulos, si bien estos
últimos pueden oponer al acreedor hipotecario
la falta de inscripción de su título.
Es preciso hacer notar que, como resultado
de las vacilaciones de los redactores del Código y de la timidez con que los autores del proyecto de ley de transcripción pusieron su «mano
sacrílega» sobre aquella «obra de un genio universal», el régimen de las donaciones participa
de una doble naturaleza: por un lado, conserva restos de la antigua insinuación, mientras
en la forma se acerca al sistema moderno de
transcripción. De aquí que la donación no
transcrita carezca de eficacia frente a los adquirentes o acreedores del donante, y, en general, frente a todas las personas que tengan interés en prevalerse de la falta de transcripción (1).
6.-PUBLICIDAD HIPOTECARIA.
«De todas las partes de nuestro sistema de
publicidad, dice Besson (2), la más universal y
justamente criticada es la que se refiere a la
publicidad de los privilegios y de las hipotecas.›
La hipoteca es, para el Código de Napo(1) Art. 941 del Código civil francés.
(2) Op. cit., pág. 184.
— 135 ---león (1), un derecho real sobre los inmuebles
afectos al pago de una obligación, que le sigue
en cualquier mano que estén.
Pueden ser las hipotecas legales, judiciales o
convencionales, según resulten de la ley, de las
disposiciones del Juez o de los actos y contratos.
Unida íntimamente a la persona del acreedor, la hipoteca es directamente concedida por
la ley: a las mujeres casadas sobre los bienes
de sus maridos, a los menores e incapacitados
sobre los de su tutor, y al Estado, municipios
y establecimientos públicos sobre los bienes de
los recaudadores y administradores. Para com-
pletar esta enumeración, se añade la hipoteca
legal del legatario, la correspondiente a los privilegios que degeneran en hipoteca, y la de los
acreedores de un comerciante declarado en estado de quiebra.
Las dos primeras son tácitas, en cuanto producen efectos sin necesidad de inscripción durante la menor edad, incapacidad o matrimonio, y un año después; generales, porque afectan los inmuebles presentes y futuros del deudor, e indeterminadas, por lo que se refiere a
su Cuantía.
Las hipotecas judiciales nacen de los juicios,
actos j udiciales, apremios administrativos y seri(1) Art. 2.114.
— 136 —
tencias arbitrales, son también generales, de todos los inmuebles presentes y futuros, casi siempre; están sometidas a la inscripción y surgen
sin necesidad de una condena actual y determinada.
En cambio, la hipoteca convencional responde a los principios de publicidad por ser inseríbible; especialidad, por recaer sobre inmuebles
individualizados, y determinación, por exigir la
de los créditos que se garantizan.
Toda la materia se halla subordinada a los
privilegios o derechos de prelación que la cualidad de algunos créditos otorga a los acreedores respectivos, aun frente a los hipotecarios con
título debidamente inscrito.
Aparte de la repercusión sobre los inmuebles
de los privilegios generales (gastos de justicia,
funerales, enfermedad, salarios de un año y
subsistencias familiares de seis meses) en los casos de insuficiencia de los bienes muebles para
hacerlos efectivos (1), admite la legislación francesa como privilegios especiales sobre los inmuebles: 1.°, el del vendedor sobre los bienes
vendidos para el pago del precio; 2.°, el de los
coherederos o partícipes, sobre los bienes de la
partición, en garantía de las operaciones y de
los saldos o diferencias abonadas en dinero;
3.°, el de los arquitectos, contratistas y obreros
(1) V. loa arta. 2.101, 2.104 y 2.105 del Código de Napoleón.
- 137 -
por edificación, reconstrucción o reparación (1),
y 4.0, el de los acreedores y legatarios que pidan la separación del patrimonio del difunto,
sobre los inmuebles de la sucesión.
Para conservar los privilegios generales su
fuerza expansiva sobre los inmuebles, cuando
no haya muebles suficientes, no necesitan ser
inscritos.
El privilegio del vendedor nace con el contrato de compraventa y se conserva mediante
su transcripción, que puede solicitarse en cualquier tiempo, con fuerza real en cuanto a los
acreedores hipotecarios del comprador.
El privilegio del copartícipe necesita ser inscrito; pero éste tiene un término de sesenta días
contados desde la partición para llevar a cabo
la formalidad con efectos retroactivos.
El privilegio de los arquitectos, contratistas y
obreros, que se perfecciona mediante la redacción de dos actas acreditativas del estado de las
fincas (una anterior a los trabajos, y otra, posterior en menos de seis meses, a la conclusión de
los mismos), requiere para su conservación la
inscripción de las dos actas, sin que de los textos ni de los autores aparezca muy claro el término para inscribir, sobre todo la segunda.
El privilegio de los acreedores y legatarios del
(1) Prescindimos de los nútns. 2.° y 5.° del art. 2.103 que
son casos de subrogación.
128 —
difunto, respecto de los acreedores del heredera
o representante,
se conserva mediante la ins.
cripción hecha sobre cada uno de los inmuebles, dentro de los seis meses contados desde la
apértura de la sucesión.
Tanto la transcripción como la inscripción
son voluntarias, y pueden ser realizadas en
cualquier tiempo. El acreedor hipotecario del
vendedor, puede inscribir su título aun después
de la venta del inmueble y mientras ésta no sea
transcrita; pero una vez cumplida tal formalidad, se detiene el curso de las inscripciones de
privilegios e hipotecas que arranquen del vendedor.
Las inscripciones hechas en el periodo a que
alcance la retroactividad de la quiebra, y después de la apertura de una sucesión que se acepta a beneficio de inventario, no producen efecto.
Si bien son múltiples y completos los requisitos que han de contener los títulos auténticos
inscribibles, según el artículo 2.148 del Código
de Napoleón, quedan fuera del mismo las hipotecas puramente legales, pues la ley no exige que
contengan ni la evaluación de los derechos que
hayan de quedar garantizados, ni la época de la
exigibilidad, ni la indicación de los inmuebles
sujetos.
Se cancelan las inscripciones en virtud de
consentimiento de las partes interesadas o providencia judicial firme; se extinguen los privile-
— 139 —
gios e hipotecas por el pago, por la renuncia,
por la purga o liberación formal y por la prescripción, y caducan las inscripciones si no han
sido renovadas antes de transcurrir los diez
años contados desde su fecha.
7.—MODO DE LLEVAR LAS OFICINAS.
La identidad física de los predios, base de un
buen sistema inmobiliario, se obtiene en Francia mediante la documentación catastral: el plano que lo fija topográficamente; el estado de secciones, simple relación de las parcelas por el orden numérico del plano, y la matriz, registro
llevado por los nombres de los propietarios, con
descripción de las parcelas que les pertenecen y
la fecha de las mutaciones.
Desgraciadamente, el catastro francés, fundado en el eátado posesorio de principios del siglo XIX, llevado a cabo sin procedimiento contradictorio parafijar las características de la parcela y petrificado por los defectos del servicio de
conservación, no corresponde a la realidad.
La identidad jurídica se acredita por medio
de registros llevados en las circunscripciones
(arrondissement) por los Conservadores de hipotecas, mediante dos clases de libros que pu-.
diéramos llamar principales (des formalités) y
de orden interior (Auxiliares).
— 140 —
Figuran entre los primeros: 1.0 El registro de
presentaciones (Depóts), especie de Diario en
que se consignan los documentos, día por día,
y al cual va anejo un talonario de recibos. 2.°
El registro de inscripción de los privilegios e hipotecas, en donde se copian los extractos (bordereaux), cuyo duplicado se archiva. 3.° El registro de las transcripciones a donde van día
por día los actos translativos y modificativos de
la prnpiedad, mediante la copia de las copias
expedidas por los Notarios; y 4.° El registro de
embargos (saisies et denontiations de saisies) que
transcribe también los documentos judiciales
correspondientes.
De orden interior o auxiliares son: 1.0 El índice de la tabla alfabética, que ordena como un
diccionario los apellidos, citando los tomos y
folios de la misma donde se encuentran. 2.° La
tabla alfabética del repertorio de formalizaciones, dividida en cinco columnas destinadas al
apellido, nombre, profesión y domicilio del interesado y al número del tomo, con la casilla,
del repertorio; y 3.° El repertorio de formalizaciones (1), en donde tras el nombre de un individuo se hacen constar las ventas, donaciones,
arriendos, cesiones y, en general, cuantos actos
(1) El repertoire des formalités es, por lo tanto, el auxiliar
más importante y directo de los libros principales o registros reseriados, que son también llamados registres des for-
malités.
— 141 —
transcribibles o inscribibles otorgue, con los
datos y referencias de los Registros correspondientes.
Por regla general, el folio recto del repertorio
está dedicado a las inscripciones, conteniendo
cuatro columnas, en donde se anotan: a) los
números del tomo y del artículo en el Registro
correspondiente; b) la fecha de las inscripciones;
c) el importe del crédito, y d) las cancelaciones,
caducidades y renovaciones.
El folio verso, relativo a las transcripciones,
contienen cinco columnas: a) el número del
tomo y del Registro de transcripciones; b) la fecha de las mismas y de sus notas marginales;
c) la naturaleza del acto transcrito o de la mención; d) el valor o precio declarado, y e) las
cancelaciones y resoluciones.
Para averiguar si una finca está gravada con
una hipoteca, necesitamos dar el nombre del
propietario, pasar del indice a la tabla alfabética y de ésta al repertorio y examinar cuidadosamente los actos y contratos otorgados por el
titular actual o por sus causantes.
8.-CRÍTICA DEL SISTEMA.
Aun reconociendo que la ley de 1855 dió
paso gigantesco en el desenvolvimiento de la
publicidad inmobiliaria, ha de ser desfavorable
— 142 —
el juicio que del sistema se forme la persona
menos conocedora de la materia.
Sus principales defectos, en orden al encadenamiento de las bases sustantivas del régimen, son:
1.0 Los actos morlis-causa, las particiones
especialmente, con los retractos y transacciones que ocasionan, producen plenos efectos sin
necesidad de ser transcritas, y el tercero ignora
en tales supuestos la naturaleza, extensión, condiciones y situación legal de los derechos alegados por el heredero aparente o por el copropietario.
2.° Escapan igualmente, a la necesidad aludida, los actos y juicios que declaran o determinan el derecho de propiedad, siempre que
no impliquen transferencia,
3.° La transcripción de los actos y juicios
sujetos a tal formalidad, no es obligatoria y
está sancionada únicamente por la pérdida de
efectos contra terceros. De aquí que los contratantes de buena fe tengan confianza suficiente
en el acto transmisivo, y requieran únicamente
la transcripción cuando la situación económica del vendedor es sospechosa.
4.° La Ley de 1855 no ha sometido los juicios que anulen, resuelvan o rescindan un acto
transcrito a la formalidad de la transcripción,
ni los ha eximido de ella; pero la multa de 100
francos que, como hemos visto, impone al abo-
— 143 —
gado que no solicite la mención marginal de la
sentencia obtenida, es insuficiente a todas luces para garantizar a terceras personas.
5.° Una vez inscritos los actos, no gozan de
protección especial ni garantizan al tercero contra las causas de evicción nacidas entre las numerosas grietas del sistema. Más que de publicidad, se trata de un régimen de publicaciones (1).
6.° Los privilegios, las hipotas tácitas y las
acciones resolutorias ejercitadas ante los Tribunales, con la posibilidad de tomar puesto preferente dentro de plazos desmedidos, impiden
el desarrollo del crédito hipotecario.
7.° A veces la Ley ordena la inscripción sin
imponer la especial fijación de las tincas hipotecadas, ni la determinación del crédito garantizado, con lo cual el conocimiento de los asientos hipotecarios relativos a un inmueble es insuficiente para asegurar la existencia y extensión de sus gravámenes.
8.° Todos los documentos presentados a
transcripción o inscripción son copiados, sin
calificación previa, en los registros correspondientes. Si tienen vicios producen asientos viciosos, las nulidades se perpetúan, y el régimen,
(1) Besson (op. cit., pág. 160) asegura que, según las estadísticas oficiales, triunfan más del 70 por 100 de las reivindicaciones entabladas contra los propietarios aparentes.
- 144 -
al multiplicar las copias, aumenta las equivocaciones y conflictos.
Desde el punto de vista formal, son también
capitales las censuras que merece el sistema.
Supongamos que se trata de averiguar si una
finca determinada está sujeta a gravámenes hipotecarios. Por de pronto, como los libros no
se llevan por fincas, necesitamos dar el nombre
de su propietario. El Indice de la Tabla Alfabética nos dirá los folios de ésta en que se encuentran los titulares que han llevado o llevan
un apellido determinado, y allí encontraremos,
si este último es corriente o vulgar en la región, múltiples homónimos del que nos interesa (abuelos, padres, parientes, vecinos...). Una
vez identificado el propietario en cuestión, buscaremos en el repertorio de formalidades los actos y contratos en que ha intervenido, y suponiendo que las referencias sean exactas y completas, nos perdemos en el laberinto de documentos y cláusulas que puedan encerrar un
gravamen de la indicada especie.
Aun en el supuesto de que nuestro propietario no sea casado ni tutor ni se halle en ninguno de los supuestos estudiados más arriba, no
tendremos la seguridad de que la finca esté libre de cargas. ¿Acaso no pudieron haberla constill:ído sus causantes?
De aquí la imprescindible necesidad de examinar el título de adquisición del inmueble y
— 145 —
principiar de nuevo la investigación laboriosa
de la vida, hechos y milagros del anterior propietario, con las dificultades crecientes por razón del tiempo, del menor trato, ausencia y desconocimiento de las personas.
Para facilitar el trabajo y confortar el ánimo,
no faltará una o dos transmisiones hereditarias
con las correspondientes particiones, retractos
sucesorios y transacciones, abismos, más que
lagunas hipotecarias, que no podremos saltar
más que cerrando los ojos.
A medida que se ensancha el horizonte, se
multiplican a lo infinito las equivocaciones,
omisiones y referencias defectuosas, y como las
indicaciones de los libros auxiliares, sobre todo
las del repertorio, no están firmadas, será imposible hacer efectivas las responsabilidades.
Monstruoso organismo que asimila cuanto
se le proporciona, y que no expulsa -nada, la
oficina de conservación aterroriza a quien se
atreve a buscar en los cientos de volúmenes
abiertos desde el 21 de Ventoso del afio VII de
la Revolución.
ph break"
A
- 146 -
9.-PAÍSES DONDE RIGE EL SISTEMA DE
TRANSCRIPCIÓN.
Intirnamente unida a Francia en los comienzos del pasado siglo y regida por sus leyes, Bélgica aprovechó sus antecedentes consuetudinarios, como país de nantissement, y las lecciones
que se deducían de la discusión y aplicación
del Código de Napoleón para modificarle, antes que su vecina, en 16 de Diciembre de 1851.
Aunque anterior en fecha, la ley belga es
muy superior a la francesa, particularmente en
los extremos que pondremos de relieve.
El artículo 1.0 de la Ley sobre la revisión del
régimen hipotecario somete, con fórmula mucho más completa, a la transcripción: «Todos
los actos inter-vivos a título gratuito u oneroso,
translativos o declarativos de derechos reales
inmobiliarios, excepto los privilegios e hipotecas...» «Los juicios que tengan fuerza de cosa
juzgada...» «Las renuncias a tales derechos.»
«Los arriendos por más de nueve afios.»
Sólo se admiten, a los efectos indicados, los
documentos auténticos o autenticados, cerrando el paso a los privados y orientándose hacia el llamado principio de legitimidad (artículo 2..).
Es también notable el radicalismo con que
exige la anotación marginal de todas las deman-
— 147 —
das que tiendan a anular o revocar derechos
provenientes de actos transcritos, para que aquéllas puedan ser admitidas por los Tribunales
(art. 3.°).
El sistema hipotecario, propiamente dicho,
aventaja todavía más al francés, por la supresión de la preferencia concedida a los privilegios generales, de los cuales se conserva únicamente el de gastos judiciales con grandes limitaciones; por la publicidad impuesta a los privilegios que recaen sobre inmuebles y a todas las
hipotecas legales; por la preterición de las judiciales y por la aplicación del principio de especialidad a las hipotecas legales de los incapaces
y mujeres casadas.
Pero la Ley belga no garantiza su derecho al
que adquiere de titular inscrito, y aun podrá
estimarse inferior en este punto a la francesa,
si los términos de su artículo 1.° relativos a que
los actos 'no transcritos no pueden ser opuestos
«a los terceros que hubiesen contratado sin
fraude» han de entenderse, según los precedentes de los países de nantissement, en el sentido
de que basta el conocimiento de la primera enajenación, no transcrita, de un inmueble, para
que el segundo comprador carezca de la protección legal.
El Código italiano, promulgado el 25 de Junio de 1865, desenvuelve la materia examinada
en los artículos 1.932 y siguientes, con arreglo
— 148 —
a los precedentes franceses y belgas, en cuanto
al fondo, si bien aplica con mayor rigor los
principios de publicidad y especialidad, agrava
las sanciones penales para conseguir la inscripción de las hipoiecas de los incapaces, suprime
la renovación decenal de las inscripciones y recoge las disposiciones más notables de las antiguas legislaciones regionales sobre los limitados efectos de las acciones resolutorias.
En cuanto al modo de llevar las oficinas,
reemplaza la transcripción literal por el archivo de los títulos presentados, ordenando únicamente la copia en los registros de la nota, redactada por el presentante, que ha de contener
los datos relativos a los otorgantes del documento, su naturaleza, fecha y formalización y
la descripción de los inmuebles (naturaleza, situación, número del catastro o de los planos y
tres de sus linderos).
El punto más elevado de la evolución del sistema de transcripción ha sido alcanzado por el
régimen holandés, a pesar de que su Código civil de 1.° de Octubre de 1838 es muy anterior a
las leyes belga y francesa. Según el artículo 639
de aquel Cuerpo legal, la propiedad no puede
adquirirse por vía contractual más que en virtud de justo título y tradición, y como, según el
artículo 671, la tradición de los inmuebles se
opera por la transcripción en los Registros públicos, esta formalidad aparece elevada a la ca-
— 149 —
tegorf a de elemento indispensable para la transmisión de la propiedad entre los contratantes.
Por otra parte, la legislación holandesa no
admite la hipoteca judicial, y aproxima las legales, por la publicidad, determinación, y especialidad exigidas, al tipo normal de la hipoteca
voluntariamente constituida.
En fin, el mayor progreso del régimen y la
seguridad más eficaz de las investigaciones sobre el estado jurídico de los inmuebles, se alcanza con el paralelismo cuidadosamente establecido entre el registro y el catastro, por medio de una Tabla indicadora de parcelas, en
donde se hacen constar por Ayuntamientos y
Secciones todas las fincas catastradas, con indicación de su medida y referencias al Registro
general. Gracias a esta organización y a la unión
de las funciones de conservación hipotecaria y
catastral , la publicidad es efectiva y doble: personal en cuanto los libros principales se llevan
por nombre de propietarios, real en el sentido
de que los interesados en un inmueble pueden
encontrar directamente los datos relativos al
mismo sin saber el nombre de su propietario.
Iv
2.° EL GRUPO AUSTRALIANO
1.—PRECEDENTES DEL ACTA TORRENS.
La designación de Acta Torrens, con que es
conocido el sistema que vamos a estudiar, debe
su origen al nombre de su autor y al mismo
tiempo promotor de la declaración parlamentaria (act af Parliament) que lo puso en vigencia, de igual manera que nosotros damos el
nombre de ley Azcárate a la ley de la usura,
debida a la iniciativa o proposición del eminente estadista.
Sir Robert Richard Torrens era un irlandés,
nacido en Kork el ario 1814, que se trasladó en
1840 a Australia del Sur, donde fué nombrado,
en un principio, Director de Aduanas (Conectar of customs), formando parte, en tal concepto, del primer Consejo Legislativo, y más tarde
(1852), Tesorero y Registrador General.
— 152 —
Para hacerse cargo de los motivos que le indujeron a planear su sistema inmobiliario y a
orientar toda su actividad política en tal sentido, es necesario tener en cuenta la organización territorial de Australia durante la primera
mitad del pasado siglo.
Descubierta por los navegantes portugueses
y españoles la terra Austra lis incognita, y reconocida, sobre todo en la costa oriental, por
Carpenter, de Nuyts, Tasman y Cook, el Gobierno inglés se decidió, en vista de los informes del último, a crear una colonia penitenciaria sobre el continente que llevaba entonces
el nombre de Nueva Holanda. Sus costas, penosamente abordables, y la falta de ríos navegables, dificultaban enormemente los avances hacia el interior de viajeros y exploradores. Apenas señalada la ruta, el overlander se aventuraba con su rebaño en el desierto, como un
verdadero pionner, y tras él establecía el squalter (1) su station agrícola, apropiándose temporalmente el pequeño espacio que cultivaba.
Mediaba el siglo XIX, y el interior del continente seguía cerrado, desconfiaban los bus
chmen de pasar de una mar a otra, y se ignoraba si en el centro existía una gran zona marina o una estepa sin agua ni verdura.
En los comienzos, los squatters alquilaban
-
(1) Del verbo squat ocupar, roturar arbitrariamerite.
— 153 —
grandes extensiones, pero a medida que se desenvolvió la industria agrícola y aumentaron
los capitales, con el objeto de forzarles a adquirir los terrenos ocupados, el Tesoro de la
colonia autorizó a todos los residentes para escoger y comprar los que juzgaran más cultivables (free selectors).
Torrens, que, como hemos indicado, desempeñaba en esta época las funciones de Registrador General, se hizo pronto cargo de los inconvenientes que presentaba el régimen inglés
de transferencias inmobiliarias por medio de
instrumentos (deeds) firmados por las partes, y
registrados desde 1841 en una oficina, sin ninguna relación jurídica formal entre sí que facilitara y garantizara la adquisición de la finca.
Estos inconvenientes fueron puestos de relieve
por un artículo del periódico The South Aus¡rallan Regisier que, después de indicar las
complicaciones, deficiencias y gastos del sistema, preguntaba si no existía un medio más expedito para transmitir la propiedad de la tierra.
La práctica que Torrens había adquirido como
Director de Aduanas, le llevó, naturalmente, a
idear la aplicación a los inmuebles del sistema
de transferencia de buques, y sobre tal base redactó un boceto de ordenamiento inmobiliario
con el triple fin de inscribir la propiedad completamente liberada de las cargas ocultas, dar
a conocer los derechos reales que la afectaran
— 154 —
y movilizar tanto la tierra como el crédito hipotecario.
Se inauguraba entonces el régimen parlamentario en la colonia, y Torrens presentó su
candidatura por Adelaida, enarbolando la bandera de la reforma de la legislación inmobiliaria.—«Cualquiera puede vender un caballo sin
la mediación de un agente, y aun un buque de
diez mil o treinta mil libras esterlinas; pero
cuando se trata de la tierra, es imprescindible
la asistencia de un hombre de negocios, y frecuentemente la propiedad adquirida es tan incierta o se halla tan gravada, que no se puede
saber si se ha comprado un acre de tierra o un
proceso.»
Elegido diputado, presentó su radical proyecto que, aprobado por ambas Cámaras y sancionado después por el Gobernador General en 27
de Enero de 1858, principió a regir en 1.° de
Julio siguiente bajo el nombre de Real Property Act.
Como sucede con todas las invenciones de alguna resonancia, se ha discutido la originalidad
de las ideas de Torrens, y se han señalado los
puntos de contacto que su sistema tiene con los
Handiesten de las ciudades Anseáticas, con el
proyecto de movilización de la tierra, presentado por Law en el Parlamento de Escocia a principios del siglo XVIII; con las cartas hipotecarias (Plandbrief) prusianas que las asociaciones
— 155 —
de propietarios han vulgarizado; con los célebres asignados de la Revolución francesa, y con
las cédulas hipotecarias de los citados Decretos
de 9 de Messidor del año III.
Limitándonos a los precedentes alemanes,
que el mismo Torrens alegaba en garantía de la
viabilidad de sus proyectos, se encuentra en las
ciudades libres de Brema y Hambu rgo un régimen inmobiliario de remoto origen, que se destaca de los otros germánicos por dar más valor a los anuncios y provocaciones jurídicas, que
a la publicidad registral propiamente dicha, por
exigir la liberación de cargas para aprobar una
transferencia del inmueble y por movilizar los
valores territoriales mediante títulos de crédito
fácilmente transmisibles (Handiesten).
Allí, quien deseaba enajenar un inm ueble libre de cargas no inscritas o redimibles, acudía
a una Comisión o Tribunal que convocaba tres
veces por edictos y mediante la publicación en
un periódico oficial (1), a todos los que creían
tener sobre el mismo algún derecho, para que
lo denunciasen en un plazo de varias semanas.
Transcurrido éste sin que se hubiera presentado ninguna reclamación, o verificada en otro
caso la distribución del precio, que el mejor
postor había consignado previamente, entre los
(I) Esta era la forma vigente, por ejemplo, en Brema,
cuando Torrens inicié su campaña en Adelaida.
— 156 —
acreedores, con la preferencia determinada por
los respectivos títulos, se transfería la propiedad libre de gravámenes y acciones reales o
personales, declarando en nombre del Estado
legitimo e indiscutible adquirente al comprador.
Los Handfesten (1), cédulas hipotecarias, son
pedidos por el propietario a la misma Comisión, que publica la petición en el noticiero oficial, y si dentro de un plazo que terminaba
quince días después de la segunda publicación,
no se había formulado oposición, expedía los
títulos representativos del gravamen, que tan
sólo contenían media docena de líneas, haciendo constar el nombre del propietario, el inmueble que les servía de garantía, la cantidad asegurada y el importe de los Handfesten librados
con anterioridad.
La circulación de las cédulas estaba regida
por preceptos del derecho mobiliario, y la entrega de las mismas en garantía de una deuda,
casi equivalía a una constitución de prenda.
2.-ORGANIZACI6N DEL REGISTRO.
Aunque no es consustancial con el sistema el
establecimiento de una sola oficina central, Torrens concedía gran importancia a esta particu(1) Se traduce el término por las palabras latinas
firmatio(firmar).
717,0411U
-- 157 —
laridad, que permite la concentración de todas
las operaciones en manos expertas.
Al frente de esta oficina se encuentra el Registrador General, que tiene a sus órdenes (1)
dos clases de funcionarios: los peritos en derecho (examiners o/ Mies), encargados como asesores de la calificación hipotecaria, y los topógrafos, destinados a las operaciones planimétricas, que pudiéramos llamar de gabinete (2).
Los libros van fortnándose cronológicamente por orden de matrícula, y contienen ordinariamente 250 folios o certificados de títulos, en
los que se fija el derecho, se describe la finca y
se traza el plano (3).
Existen también libros auxiliares, y entre
ellos el Diario, que contiene las indicaciones relativas a los títulos presentados, hora en que lo
han sido y fecha de su despacho y devolución.
•••••••■■=11
(1) Las funciones del Registrador General son muy amplias y de orden judicial, administrativo y notarial. Decide
o deniega la inscripción, autentice. documentos, vela por los
intereses de la Corona y de los ausentes y menores, publica
edictos, notifica a los interesados, cita a los testigos, recibe
juramentos, impone multas y provoca la intervención de
los Tribunales.
(2) Puede verse el detalle de la plantilla en la obra del
Sr. GALLARDO Y MARTINEZ: La Movilización de la Propiedad y
el Acta de Torrens. Barcelona, Berdos y Fehn, 1893, pág. 65.
(8) El folio tiene varias hojas y los voliaraenes resultan
muy abultados. Por eso en Victoria se cierran en las 200 hojas y no se encuadernan.
— 158 —
3.-MATRÍCULA O INMATRICULACIÓN.
En sus primeras aplicaciones dentro de las
colonias australianas, el sistema era facultativo,
y los propietarios podían solicitar el beneficio
de la inscripción cuando lo juzgasen conveniente. Unicamente era obligatoria cuando las
fincas hubiesen sido enajenadas o concedidas
por la Corona con posterioridad a la vigencia
del Acta.
El procedimiento de inmatriculación se inicia con una solicitud dirigida al Registrador
General por el propietario, haciendo uso de fórmulas impresas que se venden en todas partes,
aunque de ordinario se asesora de abogados o
corredores, y a la cual acompaña los títulos justificativos de su derecho, el plano, a escala determinada por la Ley, certificado por un agrimensor jurado y una libranza por el importe
de los gastos y honorarios de inscripción.
Recibida y encarpetada la documentación
completa, se pasa a informe del topógrafo jefe
que examina la descripción de la fiaca, se asegura de que los linderos están clara y precisamente determinados, compara el plano con los
que puedan obrar en el Registro, y en algunas
colonias remite copia a los colindantes o al
Consejo del distrito para que llegue a conocimiento de los interesados.
— 159 —
Pasa luego el expediente a los auxiliares del
antiguo Registro, que se lleva en la misma oficina, para que comprueben los títulos presentados con los deeds registrados, y más tarde a
los asesores que, en vista de los datos e informes, dictaminan sobre la admisión o denegación de la solicitud de matrícula. Corresponde
la decisión definitiva a una Comisión formada
por el Registrador General y dos c_mnisarios,
que en algunas colonias no son empleados de
la oficina. Si es favorable el acuerdo, la Comisión fija un plazo de un mes a un año (1) para
que los interesados puedan formalizar la oposición, y manda publicar edictos en los diarios
oficiales o de la localidad y notificar a los colindantes (2). Caso de que no se haya formulado o hecho ~valer judicialmente la oposición, o
de que el Tribunal competente haya rechazado
la formulada_ (3), los asesores redactan la mi-
(1) Asi lo afirma Gallardo (op. cit., pág. 72); BESSON: Les
livres fonders, pág. 342, dice que el plazo es de dos meses a
tras años.
(2) Vionette (L'Act l'arreas. París, Jouve et Boyer, 1900,
pág. 20) añade las advertencias a los interesados y acreedores y la adopción de medidas en interés de los incapaces y
de los ausentes.
(8) La oposición se presenta en forma de requerimiento
(coy eat) ante el Registrador General, que la pasa a informe
de los asesores. Se notifica la admisión al peticionario y al
opositor para que usen de su derecho ante los Tribunales.
En casi todas las colonias corresponde al último el papel de
demandante, pero en Nueva Gales del Sur es el solicitante
— 160 —
nuta del título de propiedad con las menciones
y reservas oportunas, y el Registrador General
lo expide por duplicado, incorporando al libro
corriente del registro uno de los ejemplares y
entregando el otro, con las notas de referencia
y plano marginal de la finca inmatriculada, al
peticionario (1).
Hecha la inscripción, se adicionan los índices
y se anulan o archivan los títulos antiguos
(deeds) referentes al mismo inmueble.
4, —VALOR DEL DUPLICADO DE INSCRIPCIÓN.
El título de propiedad que, extendido en pergamino o papel muy fuerte, recibe el interesado, presenta las siguientes características: ta, la
de ser expedido en nombre del Estado, como
si éste entregara directamente la propiedad alodial y respondiera de las consecuencias de la
inmatricalación; 2•a, la de ser irrevocable, anulando, en su consecuencia, la fuerza real de los
títulos anteriores; 3.a, la de presentar de un
modo sinóptico los datos descriptivos de la finca y de los derechos que la afectan; 4•1, la de
servir no sólo como medio de prueba, sino también de soporte a la propiedad en el papel infilde la inscripción quien debe ejercitar una acción parecida a
la que nuestros prácticos llamaban de jactancia.
(1) Véanse los modelos en el Apéndice A.
— 161 —
tracia, de suerte que la posesión del mismo documento o las relaciones jurídicas de que sea
objeto repercuten sobre aquel derecho real (1).
«La acción reivindicatoria contra el titular
del certificado de propiedad, no se puede ejercitar más que excepcionalmente en los casos
de inmatriculación fraudulenta, error en los
linderos, ejecución por un acreedor hipotecario o por un arrendador, y, en fin, cuando la
acción proviene de un propietario, portador de
un certificado de título anterior) (2).
Las ventajas de este procedimiento de matrícula están resumidas en las siguientes palabras
de Torrens: «El título de propiedad, por excelente que sea, se parece a un lingote de oro. A
cada transferencia es preciso pesarlo y ensayarlo, y para esto quitarle un trocito. Pero una
(1) Por eso se exige la exhibición del titulo para contratar y se regula escrupulosamente la expedición de otro en
los casos de pérdida o destrucción del primero.
(2) Contra estas afirmaciones de Besson (op. cit., pág. 844),
que reproduce la citada tesis doctoral de Viollette (pág. 28,
nota 1) y que De Lavergne (Les l'Arree tonelera. París, Angers,
1900, pág. 45) reduce a los casos de fraude y error, puede distinguirse con Gallardo (op. cit., pág. 111) entre el primer duplicado de inmatriculación y los sucesivos: 'En cuanto al título que por vez primera se expide al interesado, le atribuye el acta un valor absoluto, y el propietario a cuyo favor se
ha expedido resulta reconocido como dueño indiscutible,
sean cuales fueren los defectos que después se notasen en su
titulación, y sujeto Únicamente al arrendamiento en favor
del poseedor material del inmueble en la época de la expedición del titulo, y por un plazo que varia de uno a tres años,
según las colonias..
D EI BMIO
11
— 162 —
vez acunado, el lingote se transforma en moneda legal y puede pasar de mano en mano sin
deterioro ni pérdida de tiempo. El registro de
una finca y la entrega del título equivalen a la
acullación de la moneda.»
Al extender el sistema a otras colonias e imponer la inscripción, hubieron de admitirse al
lado de estos títulos irrevocables, otros que no
confieren al propietario primitivo más que una
legitimación relativa, como nuestros expedientes posesorios.
5.—TRANSFERENCIAS.
La transmisión de las fincas inscritas se realiza mediante formas tan sencillas, que, según
palabras del mismo Torrens, cualquiera persona que supiese la regla de tres podría llenarlas.
En una de las fórmulas impresas relativas al
contrato causa de la enajenación, que contiene
los pactos más usuales del negocio y la explicación de los términos o frases corrientes, consigna el vendedor, por ejemplo, su nombre, las
características de la finca, la suma satisfecha y
el nombre del comprador, firmando el acta.
Acepta éste la venta y, a continuación, se extiende una diligencia de adveración de la firma
del vendedor por un funcionario judicial o administrativo, por el Registrador o un Notario o
— 163 —
simplemente por un testigo, que a su vez ha de
ser adverado por aquéllos (1).
Cubiertos así los huecos del impreso, se remite por correo (2) con el titulo o certificado
de propiedad y una libranza por el importe de
los gastos, a la oficina del Registro, donde el Secretario, tras un examen sumario, liquida los
derechos abonables y remite la documentación
a los asesores encargados de la calificación hipotecaria.
Si el dictamen fuese favorable (3), se toma
nota en el Diario de operaciones (4) y se procede a la redacción de la sucinta mención de
la transferencia, que ha de extender el Registrador en el folio del Registro y en el duplicado,
a fin de legitimar el derecho del adquirente.
El pensamiento de Torrens, manifestado en
sus discursos de propaganda y concretado en
los artículos 49.y 50 del Acta, se inclinaba, en
el caso de transferencia total, hacia la anula(1) Le. adveración es requisito más solemne y serio que
la llamada legitimación de firmas en nuestra práctica notarial, pues garantiza que el testigo ha reconocido su propia
firma y ha asegurado que conocía personalmente al vendedor y que éste ha sus 3rito el documento libre y espontáneamente.
(2) Adviértase el empleo constante que en la legislación
examinada se hace de este medio de petición y comunicación, mientras nosotros lo prohibimos terminantemente.
(3) Caso de que existan faltas subsanables los asesores indican el modo de subsanarlas.
(4) 111.á.s que de entrada de documentos, como nuestro Diario, es éste de salida o despacho.
— 164 —
ción del título primitivo y la entrega al adquirente de otro nuevo «directamente emanado de
la Corona', pero en varias colonias se deja Subsistente el antiguo, agregándole la nota de inscripción últimamente realizada (1), mientras
haya huecos en el papel.
Cuando la transferencia se refiere sólo a una
parte del inmueble, la tramitación anterior se
complica con la necesidad de acompañar planos, calificar la segregación topográfica y jurídicamente, inscribir la nueva finca y expedir el
título correspondiente.
6.-GRAVÁMENES.
En forma análoga se constituyen los derechos reales sobre las fincas inscritas. El propietario que quiere hipotecarlas, compra el impreso correspondiente, llena los huecos relativos a las partes, cantidades, intereses y plazos,
firma y hace legitimar su firma después de la
aceptación del hipotecario. Une a este documento su título y la libranza para gastos, y los
envía por correo al Registrador General, que
extiende la mención del acto en los dos duplicados (folio y título) así como en el dorso del
(1) No debe confundirse esta nota (endorsment) con la estampada en alguntu; colonias por el mismo transferente para
realizar el acto.
- 165 -
acta de constitución de la hipoteca, devolviendo uno de aquéllos al propietario y ésta al
acreedor.
7.-CESIÓN, PRÓRROGA Y RESCISIÓN.
La transmisión del derecho hipotecario o
arrendaticio se puede hacer, bien por medio de
acta impresa de transferencia, como si se tratara de la propiedad de una finca, bien por medio
de endoso en el documento de constitución
inscrito, verdadero título del acreedor o arrendatario. El Registrador menciona la cesión en
el folio del Registro y en el acta de constitución del derecho cedido, de igual manera que
en el titulo de propiedad cuando se le ha enviado (1).
Bastan simples notas en los contratos inscritos, para que el Registrador General pueda extender las menciones de prórroga o rescisión
de los derechos reales de hipoteca o arriendo,
y en algunas colonias la simplicidad se ha llevado al extremo, admitiéndose como suficientes para producir efectos hipotecarios durante
(1) Nótese que si no se acompaña el titulo del propietario, figurará en éste como titular de la hipoteca el primitivo
acreedor, y en el acta de constitución de la misma, el cesionario.
— 166 —
un año las palabras prorrogado (extended) y
aceptado (accepted), y para anularlos la de rescindido (rescinded).
8.-PIGNORACIÓN DE TÍTULOS.
La íntima unión que existe entre el duplicado que obra :en poder del propietario y su derecho, se utiliza en muchas colonias para constituir un derecho real que por sus efectos se
aproxima a la hipoteca y por sus requisitos a
la prenda. Extendida el acta de hipoteca en la
forma corriente, entrega el deudor-propietario
su título de propiedad al acreedor que lo retiene
en garantía y como, según hemos dicho, se exige ordinariamente la presentación del duplicado
en el Registro para crear, modificar o extinguir
derechos reales, el hipotecario tiene la seguridad de conservar su prelación, y de obtener la
inscripción preferente sin más que enviar por
correo los documentos.
Aun en las colonias que permiten la extensión de asientos sin necesidad de que se exhiba
el título de propiedad, el acreedor está suficientemente garantido por los anuncios y formalidades que han de practicarse antes de inscribir,
y a veces la posición adquirida fuera del Registro por el mismo hipotecario, se refuerza mediante una oposición (camal) comunicada al
— 187 —
Registrador para que en lo sucesivo se abstentransferencia o gravaga de autorizar
men sobre el inmueble.
Esta hipoteca-prenda, fundada en consideraciones de equidad (equitable mortgage), es la
empleada corrientemente por los Bancos, y suple con ventaja a las combinaciones de discutible legalidad, que entre nosotros se idean para
continuar la tradicional pignoración de escrituras que las Partidas admitían.
:
9.—TRANSMISIONES «MORTIS-CAUSA».
Reconoce el sistema la enorme importancia
que revisten para fijar y asegurar el estado de
la propiedad inmobiliaria y exige, con tanto rigor como para las primeras inscripciones, el
examen y remisión de los títulos justificativos
de la sucesión' testada o abintestato en los bienes inscritos, llamando por edictos a los que se
crean perjudicados y extendiendo los asientos
y títulos nuevos a favor de los herederos o de
los albaceas, cuyas facultades, en el derecho inglés, son extraordinarias.
— 188 —
10.-PODERES Y FIDUCIAS (TRUST).
Para obviar los inconvenientes que el derecho sustantivo presenta al ejercicio de acciones en nombre ajeno y anular las dudas sobre
la existencia y suficiencia de los poderes, se
permite en algunas partes la inscripción del
power of attorney que por regla general comprende las facultades de vender, arrendar, hipotecar y cancelar. El poderdante puede revocar ad libitum el poder, pero la revocación no
produce efectos sino desde el momento en que
se ha tomado razón de ella en el libro Diario y
respecto de los contratos que se otorguen con
posterioridad, o de los que se hubiesen otorgado antes con mala fe.
La institución fiduciaria (trust) por la que
una o varias personas asumen las facultades de
disposición relativas a una finca, cuyos beneficios o goce económico pertenecen a otras, se
lleva directamente al Registro, extendiendo el
título a favor de los fiduciarios (trastees), pero
se archiva el documento constitutivo o fundacional, con el objeto de comunicar a los beneficiarios cualquier contrato relativo al inmueble
que los fiduciarios celebren, por si aquéllos
entienden que lesiona sus intereses y deben formalizar la oposición (eaveat).
-- 169 -
1 1. -CANCELACIÓN DE ASIENTOS Y CIERRE
DEL REGISTRO.
Para obtener la cancelación de un derecho
real, puede enviarse con el titulo de propiedad
el acta constitutiva de aquél, en la que se ha extendido una nota de liberación firmada por el
titular y legitimada en la forma corriente, o puede extenderse aparte un acta cancelatoria a la
que se acompaña la de constitución. El Registrador General hace constar la cancelación en
los duplicados del Registro y del propietario y
en el acta de constitución del derecho.
No se permite la cancelación de la inscripción de propiedad, si el titular de la misma desea sujetar la finca al ordenamiento antiguo,
que pudiéramos llamar extra-hipotecario. Una
vez colocada'al amparo del acta Torrens, queda sometida para siempre a este régimen legal.
En las Colonias de Australia del Oeste y
Queesland, el Registrador, a instancia del propietario, puede expedir un certificado especial
(Registration abstract) que cierre el Registro a
toda inscripción que en aquél no conste, y permita la contratación en el extranjero con plenas seguridades para el adquirente.
— 170 —
12.-PARALELISM0 ENTRE EL REGISTRO Y
LA REALIDAD JURÍDICA.
La igualdad de contenido, a veces identidad
fotográfica, del título y de su duplicado, establece un paralelismo perfecto entre el documento
que posee el propietario y la situación jurídica
de la finca, en cuya virtud no hay más derechos reales que los inscritos, y todos los inscritos pueden desenvolver su potencialidad. Pero el
sistema no llega a conceder, como se ha indicado, a las declaraciones registrales en todo caso,
la fuerza de cosa juzgada, ni a dejar sin efecto
los contratos que sirvan de causa a la transferencia o modificación de carácter real.
Este último punto aparece envuelto en las
brumas de una técnica poco analizada y de un
pensamiento más de dilettante que de jurista
consumado. Los términos del primitivo artículo 43 de la Ley de Australia del Sur se limitan
a exigir la inscripción para que los actos translativos de propiedad produzcan efectos, sin distinguir los terceros de los contratantes; y los
del artículo 67 de la Ley de 30 de Noviembre
de 1878 para la misma colonia, otorgan al
acreedor contractual, mientras la inscripción
no se lleve a cabo, un derecho o acción para
registrar (a right or claim to the registration).
Las distintas redacciones de la Ley de Queens-
— 171 —
land dejan a salvo los derechos de los contratantes, aun en el caso de muerte de uno de
ellos antes de verificarse la inscripción, y equiparan, por los efectos que entre aquéllos producen, los contratos que tengan por objeto bienes registrados, con los relativos a fincas no
colocadas bajo la protección del sistema.
Las acciones nacidas fuera del Registro o contradictorias de la inscripción solicitada, encuentran un apoyo formal y preventivo en el mecanismo de la oposición (caveat) (1), dirigida al
Registrador por la persona lesionada para que
no extienda los asientos relativos al inmueble,
sin reservarle sus derechos o concederle un plazo de impugnación.
Recibido el camal y una vez que el peticionario se ha ratificado en su contenido, se toma
razón de la prevención pedida, notificándola a
la persona contra cuyo derecho se formula (caveatee), y si ésta la rebate, pasa el asunto al Tribunal competente que resuelve lo que proceda
y ordena la extensión de las inscripciones correspondientes.
Estas menciones preventivas (algo parecidas
a nuestras anotaciones), caducan por el transcurso de los plazos concedidos para ejercitar
las acciones que las originan y por el desistimiento del opositor (caveator) (2).
(1) Del verbo latino caveo, es, ere -= garantizar, cuidar.
(2) Es chocante el escaso desenvolvimiento que dan a la
— 172 —
13.-SEGURO INMOBILIARIO.
Los perjuicios que pudieran sufrir los verdaderos titulares de la propiedad o de un derecho
real sobre inmuebles por el radical funcionamiento de los principios en que se apoya el sistema, se compensan, casi en su totalidad, mediante la constitución de un fondo de seguridad
formado con las primas al 2 por 1.000 (1), satisfechas al matricular las fincas.
Existen variantes en las Colonias sobre la forma de hacer efectivas las responsabilidades y
percibir la indemnización, según distingan o
no, si la falta procede de los funcionarios o de
los particulares, según admitan la acción de
responsabilidad directamente contra la administración o sólo con carácter subsidiario, y, en
fin, según la extensión de los plazos concedidos
para reclamar que van de seis a veintiún años.
Pero en último término, el propietario, rara vez
expropiado (2), gracias a las precauciones legamateria los expositores franceses, y que indirectamente ha
sido causa de la contradictoria redacción del Dahir vigente
en la, zona marroquí sujeta a nuestro protectorado.
(1) Medio penique por libra esterlina, o sea 11480 del valor.
(2) Viollette (L'Act Torre" pág. 57) afirma que en quince
atoe sólo se han pagado en la Colonia de Victoria 115.000
francos. En un articulo de la, Enciclopedia Británica (Land
Registration, Suplemento, 1902) se asegura que los fondos ascendían a 40.000 libras esterlinas cuando no se hablan satisfecho por indemnización más que 14.600.
— 173 —
les y a la idoneidad del personal, recibe una indemnización que le compensa, al menos económicamente, los daños sufridos.
1 4.-RESULTADOS PRÁCTICOS.
Al final de un opúsculo de propaganda, en el
que Torrens (1) discute las objeciones formuladas y los resultados obtenidos, señala con un
entusiasta optimismo las ventajas del sistema.
1.0 Eliminó la inseguridad proveniente de
las múltiples causas de resolución, nulidad y
rescisión en la contratación inmobiliaria, haciendo seguras las transacciones e irrevocables
los títulos.
2.° Redujo el coste de las transmisiones de
libras a chelines, y el tiempo necesario para
realizarlas de meses a días.
3.° Introdujo la claridad y la precisión en
un ordenamiento jurídico, que se caracterizaba
por la oscuridad y la palabrería.
4.° Simplificó los tratos de tal modo, que
puede llevar sus negocios inmobiliarios quien
sepa la regla de tres simple.
5.° Protege a los adquirentes contra los fraudes más extendidos y peligrosos.
6.° Restituye su valor a las fincas deprecia- (1) An essay on the transfer of land by registration by Sir Robert Torrens. Carrell & C.°, London (sin fecha), pág. 57.
- 174 -
das en el mercado por su titulación deficiente.
7.° Disminuye notablemente el número de
pleitos sobre la propiedad territorial.
Entre los ataques que se han dirigido al Acta
Torrens, los hay que alcanzan a la mayor parte
de los sistemas hipotecarios, y otros que más
concretamente se refieren a las características
del sistema australiano, o a las naturales consecuencias que por la combinación de los diferentes principios produce en la práctica.
Dentro del primer grupo, podemos colocar
las siguientes censuras:
1.a La inscripción facultativa (1) beneficia,
en apariencia tan solo, a la titulación, pues a
los documentos incontrovertibles no les hace
falta la inmatriculación, y a los malos o defectuosos se les cierra la puerta del Registro (2).
2.a El riguroso desenvolvimiento de la publicidad real, atropella y posterga los derechos
de las mujeres, menores e incapaces.
(1) La Real Comisión nombrada en Inglaterra (1868) para
estudiar la implantación del Acta, terminaba su informe
sentando como dilema que si se daba carácter facultativo
a la inscripción el pu,Iblo la dejaría caer en desuso, y si
se imponía coactivamente 1s protestas serían formidables.
(2) En el citado folleto (pág. 46) contesta Torrens a esta
objeción del profesor Jevons que los títulos son malos, defectuosos o perfectos y que si el acta sa niega a inscribir
los primeros, con lo cual evita las usurpaciones, en cambio
subsane. los vicios de las tenencias apoyadas en los segundos, y concede a los últimos el valor de moneda fácilmente
transferible.
— 175 —
3.a A la sombra del principio de legalidad
se desenvuelve un régimen absolutista de la
propiedad, cuyas únicas garantías son los poderes arbitrarios y omnímodos concedidos al
Registrador General.
4•a El proceso provocatorio con sus notificaciones y edictos no basta para justificar la
transformación de las acciones reales, pertenecientes al propietario, en acciones personales contra el fondo de seguridad o los funcionarios.
5.a El sistema que resulta adecuado a las
colonias en vía de formación, donde la propiedad territorial se adquiere directamente del Estado y las fincas tienen una extensión enorme,
es inaplicable a los países viejos de; relaciones
jurídicas complejas, variadisimas y de rancio
abolengo, con una exagerada división del suelo
y una mayor desintegración del tipo alodial.
Aparte de estas objeciones, que pueden ser
rechazadas con los razonamientos generales
que han servido para defender e implantar los
sistemas hipotecarios más progresivos, la discusión se entabla especialmente; sobre la técnica adoptada para organizar el registro y favorecer la circulación de los valores inmobiliarios.
La formación de un Archivo de fincas con
los planos presentados sin relación entre si, no
puede llevar a un paralelismo perfecto de re-
— 176 —
gistro y catastro, ni a la identificación indudable (1) de los inmuebles cuando éstos son de
pequeña extensión o límites tortuosos e imprecisos, y los gastos necesarios para fijar topográficamente un predio y determinar sus características, absorberían su valor en venta (2).
Tampoco encuentra un eco entusiasta en el
Viejo Mundo la idea centralizadora que preside al sistema, y que impondría en nuestra patria la calificación diaria por la oficina central
de mil títulos, la expedición de innumerables
certificaciones (3), la exhibición de cientos de
libros, etc., etc.; pero, como hemos indicado,
(1) Véase sobre este particular la réplica a las objeciones
formuladas contra el sistema (cap. IV del opúsculo citado).
Torrens alega que también los buques sufren modificadonos de aparejo y casco, son transformados, acortados y alargados y tienen aumentos y disminuciones de tonelaje que
los desfiguran. Sin entrar en una polémica que rebasaría
los límites impuestos por la naturaleza de estos ESTUDIOS,
bástenos aludir a la triste experiencia y al prodigioso avatar de la pequeha propiedad en los expedientes posesorios
espaloles.
(2) Según palabras del coronel Leach ante la citada Comisión Real (An essay, pág. BO): «Nuestros gastos completos,
incluyendo examen de títulos, recorrido de la finca, preparación de planos, etc., han variado de 8 a 20 libras esterlinas.» En la mayor parte de los paises europeos, sobre todo
después de la guerra mundial, serían insoportables los gastos de inmatriculación para la propiedad puiverizada.
(8) Ha de advertirse que la publicidad formal o el derecho de investigación no tiene restricciones en el Acta Turrens, de modo que no se necesita justificar la condición de
parte, ni el interés con que se obra, ni extender la petición
por escrito para obtener el ticket de entrada en la sala de
exhibiciones.
- 177 -
en Nueva Zelanda se ha admitido el régimen
de distritos, y el mismo Torrens llegaba a aceptarlo para Inglaterra, si bien en el fondo siempre guardó sus simpatías para el organismo
metropolitano dotado de personal inteligente,
imparcial y bien pagado, con quien todo el país
puede comunicarse fácilmente por correo y por
telégrafo.
El problema de la condensación de los derechos en el título real presenta aspectos que dan
lugar a soluciones contradictorias; lo que la
contratación gana en facilidad, seguridad y rapidez, se traduce en dificultades y peligros cuando el que dispone del derecho no está, por
cualquier circunstancia, en posesión del título.
El paralelismo entre los duplicados, del Registro y del propietario, se rompería con mucha
frecuencia en las legislaciones que admitan la
intervención de los Tribunales por medio de
mandamientos, embargos o anotaciones y si,
para evitar las discordancias, exigiéramos que
en todo caso se necesite la exhibición del título
para extender un asiento, transformaríamos el
régimen territorial en un ordenamiento mobiliario con los naturales inconvenientes de la
pérdida, extravío y ocultación de las cédulas o
títulos reales.
De otro lado, por muy laudables que parezcan los esfuerzos realizados para abaratar el
tráfico de inmuebles y derechos reales sobre
D ZRECELO
1n
— 178 —
los mismos, con el empleo de fórmulas impresas, la simplificación de requisitos y la preterición, por no emplear otro término más fuerte (1) de notarios, abogados o agentes, no podemos olvidar que dentro de los estrechos moldes creados apenas si caben media docena de
contratos sencillos, siendo indispensable la presencia de un técnico en cuanto trate de redactarse con precisión y claridad una cláusula
nueva.
Finalmente, la movilización excesiva de los
valores territoriales, predispone a la especulación y es un serio obstáculo para el desenvolvimiento de una economía esencialmente agraria. Resulta inútil y contraproducente un ordenamiento que tienda a equiparar la transmisión de tierras laborables, con la negociación de
valores bursátiles.
Estas consideraciones explican la tibieza critica que ha sustituido en este siglo a las entusiastas apologías del pasado, y la falta de ambiente con que el sistemaha tropezado en E u.ropa. No puede, sin embargo, desconocerse que
(1) La antipatía de Torrens hacia los hombrea de ley, que
acaso le pagan en igual moneda, se exterioriza, en sus rélicas a las indicadas objecion.es (cap. IV, ya citado, del opúsculo An essay, etc.) y se condensan en las palabras de Lord
Broughana que copia (pág. 32): .A.inam y reverencian los mistados cuyo estudio les ha llevado tanto ti¿mpo, y no pueden
soportar la dura mano que barre las telaraña en cuya textura han gastado su celo y sus días..
— 179 —
su funcionamiento en las colonias es admirable, no presenta dificultades y se ha popularizado rápidamente.
15.- LEGISLACIONES COMPRENDIDAS EN EL
GRUPO.
De la Australia del Sur pasó el sistema a
Queensland, Tasmania, Nueva Gales del Sur,
Victoria, Nueva Zelanda, Australia Occidental
e Islas Fidji, después a la Colombia Británica y
al Estado de Yowa, a los Establecimientos del
Estrecho de IVIalacca, Túnez, al Congo, Inglaterra, Argelia, Nueva Caledonia, Madagascar, posesiones españolas del Golfo de Guinea, protectorado de Marruecos, Sahara español (Muni)...
En su transmigración a través del Antiguo y
Nuevo Mundo,,sufrió el Acta Torrens algunas
modificaciones que vamos a examinar con brevedad.
Las Ordenanzas dictadas por el Gobernador
de los Establecimientos del Estrecho (Straits
settlements) durante el ario 1886, introdujeron
en Singapur, Penang y Wellesley el sistema
australiano, declarando obligatoria la inmatriculación, que tiene lugar a medida que se terminan los trabajos catastrales. Con este objeto
el Registrador forma la lista de parcelas, requiere a los interesados para que exhiban sus
— 180 —
titulaciones y ejerciten sus derechos, publica
edictos durante seis meses y, una vez inmatriculada la finca, expide bien un título de propiedad inconmutable, cuando la justificación
es plena, bien un título posesorio, si es deficiente.
De gran importancia son igualmente las deformaciones que el Acta Torrens ha sufrido al
ponerse en contacto con la legislación de nuestro Continente. El régimen tunecino, desenvuelto por la Ley de 1.° de Julio de 1885 y
otras muchas leyes y decretos beyeales, es
una institución ecléctica que acepta del Acta Torrens la inmatriculación facultativa, el deslinde
de la finca, la purga de los derechos reales y la
expedición del título, si bien atribuye a un Tribunal mixto muchas de las facultades del Registrar; toma de la ley belga de 1851 las reglas
concernientes a la protección de los incapaces,
así como el ordenamiento de la superficie y de
la enfiteusis; y, en fin, introduce el mecanismo
de las prenotaciones o anotaciones preventivas
de la ley,' prusiana de 1872. Aunque en principio mantiene con rigor la concordancia del título registrado y del duplicado o copia que obra
en poder del interesado, basta un mandamiento judicial de inscripción que no pueda mencionarse en el duplicado, para romper el para-
lelismo.
181
16. -INGLATERRA.
Para comprender las dificultades que encontró en la metrópoli el sistema que tan entusiastas defensores contaba en las colonias, necesitamos dar una ligerísima idea del desarrollo y
formas de la propiedad territorial en aquellas
islas.
Como consecuencia de las distribuciones de
tierra hechas por Guillermo de Normandía a
los barones que le ayudaron en la conquista
(según se hizo constar en el catastro llamado
Domesdel book), todos los poseedores del suelo
eran meros terratenientes que habían recibido
sus predios de un señor directo, exceptuándose
de esta regla únicamente el monarca que se
suponía vasallo. de la Divinidad (cujus nullus
auetor est nisi Deus).
Entre las variadísimas clases de tenencias que
se introdujeron con el tiempo y las costumbres,
existía una propiedad villana (villenage) procedente de las cesiones hechas por el señor,
que si bien revocable en un principio, fué adquiriendo carácter vitalicio y hereditario con
arreglo al derecho consuetudinario (common
law), de forma que, aunque el título de posesión parecía ser la voluntad del señor (the will
of the lord), estaba garantizado por las declara-
— 182 —
ciones (I) que constaban en los libros o registros llevados por el Tribunal feudal. De la copia de esta inscripción se derivó la designación
tenants by copy (llevadores por copia) y después
el nombre de copyhold dado a la propiedad.
Las tenencias concedidas a hombres libres
bajo la condición de prestar homenaje y servicios más o menos determinados, pero de naturaleza noble, se transformaron, al ser abolidos
los feudos militares, en propiedades alodiales
(freehold), pues aunque en principio sigue sosteniendo la jurisprudencia inglesa que toda tierra procede de la Corona, carece 3a afirmación
de importancia práctica.
Desde principios del siglo XVIII se habían
establecido Registros de instrumentos (deeds) relativos a estos bienes alodiales en Middlesex,
Hingston-upon-Hull y los distritos del condado
de York. Durante el segundo tercio del siglo XIX fueron presentados múltiples proyectos, que no llegaron a ser aprobados, de organización territorial, y, por fin, en 1863 obtuvieron
pleno éxito dos bilis debidos a la iniciativa de
Lord Westbury, que tenían por objeto simplificar los títulos de propiedad y organizar el Registro sobre los preceptos fundamentales del
Acta lorrens. Pero el carácter facultativo de la
(1) La. voluntad del señor debía ser ajustada a las costumbres (agreable to eustoms of the manor).
— 183 —
Ley, el apego del pueblo inglés a sus costumbres y las exigencias del procedimiento de matrícula fueron poderosos obstáculos a la implantación del sistema, que trató de remover
otra Ley de 1875 llamada de Lord Cairn (Land
7 itle and Transfer Act., C: 87) (1).
Según ella, pueden ser inscritos los títulos
absolutos, los cualificados por alguna afección
y los meramente posesorios, y en el primer supuesto el Registrador, residente en Londres,
está autorizado para investigar la adquisición,
llamar testigos, bajo la multa de 20 libras si no
asisten, y decidir sobre la inmatriculación, con
apelación al Supremo Tribunal (High Court o/
Justice), expidiendo en su caso a instancia del
propietario el certificado de inscripción (Land
certifica te).
Tampoco ha tenido fortuna esta última ley,
acaso por la oposición que han hecho a su
aplicación lo's Solicitors, jurisperitos poderosísimos en la sociedad inglesa (2), y de aquí la serie de disposiciones que, fundadas en otra ley
(1) No rige en Escocia ni en Irlanda, y aunque puede decirse que ha sustituido al antiguo registro de Middlesex, no
así a los del condado de York que fueron organizados en
1884 y 1885.
(2) Gide (cit. por Bessou, pág. 365) dice: «Cada familia
tiene BEL aolicitor, y a éstos hubiera correspondido la aplicación de la ley nueva; no han puesto en ello, naturalmente,
ningún. empeño. Es como si se hubiera confiado a los contratistas de transportes y empresarios de diligencias elcuidado de construir los ferrocarriles.»
— 184 -de 1897 (1), se vienen promulgando para inscribir los títulos de la propiedad inmueble (2) y
regular la transferencia y el gravamen de la
misma por medio del Registro.
La inmatriculación se ha hecho forzosa en
el Condado de Londres, y descansa sobre las
facultades calificadoras conferidas al Registrador, con arreglo a los precedentes del Acta Torrens.
El Registro comprende la descripción de la
finca con referencia al plano, la naturaleza del
título con indicación de las características personales del propietario y de las limitaciones de
su facultad de disponer, y, en fin, las cargas o
afecciones del derecho inscrito.
La publicidad no es absoluta: solamente los
titulares, las personas a quienes autoricen y los
interesados en las fincas inscritas, en las colindantes o en los derechos reales respectivos,
pueden examinar el Registro, pedir una investigación oficial o solicitar una certificación de
su resultado.
Además de las inscripciones absolutas, cualificadas y posesorias de los bienes alodiales (free(1) Latid Transfer jet., 60 & 61. Vict. C. 65.
(2) La Ley de 1897 fija un procedimiento para extender o
restringir el ámbito del registro obligatorio, y faculta al
Canciller (Lord Chancellor) para dictar la reglamentación
necesaria con el informe y asistencia de una comisión (Rale
commitee).
— 185 —
hold land), se admiten las inscripciones de las
tenencias arrendaticias (leasehold land) mediante títulos absolutos, buenos, cualificados o
posesorios, con pruebas más o menos rigurosas
según los casos.
Aunque en principio las transferencias y gravámenes se verifican al amparo del Registro, no
están prohibidos los tratos sobre inmuebles o
la creación de afecciones (interest) en instrumentos no registrados, a salvo siempre la prioridad hipotecaria.
Los derechos nacidos fuera del Registro se
protegen mediante menciones (por ejemplo, de
arrendamientos); cauciones preventivas solicitadas del Registrador con prestación de fianza,
para impedir asientos posteriores sin conocimiento de los interesados, que pueden ejercitar
sus derechos dentro de un plazo determinado;
inhibiciones ordenadas por los Tribunales o pe.
didas directamente al Registrador con apelación
ante aquéllos, y que prohiben durante cierto
tiempo, o hasta que ocurra un suceso, o generalmente mientras no se reciba orden en contrario, la práctica de inscripciones, y por limitaciones registradas a instancia del propietario,
que ligan su facultad de disponer al aviso dado
a un tercero, al consentimiento de una persona
determinada 6 al cumplimiento de ciertos requisitos.
Se establecen indemnizaciones a favor de los
— 186 —
titulares desposeídos por error u omisión del
Registrador, o por una inscripción obtenida
fraudulentamente, o por una rectificación del
Registro en los casos en que se consiente, siempre que el que reclama no haya contribuido con
sus propios actos o faltas a causar el perjuicio.
Parece que en los primeros años del siglo
que corre se ha conseguido la inmatriculación
de bienes por más de cien millones de libras
esterlinas, y una Real Comisión, nombrada en
el otoño de 1908 bajo la presidencia de Lord
Aldwyn para investigar el resultado de las leyes
de transferencia por el régimen de registro, ha
hecho constar, entre otros benéficos efectos, la
creciente práctica londinense de operar sobre
inmuebles sin necesidad de acudir a los profesionales del derecho.
17.-ESPAÑA: ISLAS FILIPINAS.
En el grupo australiano incluye Besson (1),
antes de examinar la legislación tunecina, el
Real decreto de 31 de Agosto de 1888, que, con
los dictados en 25 de Junio de 1880 y 26 de Di.
ciembre de 1884, reglamentó en las Islas Filipinas la inscripción de los bienes de realengo.
Refiriéndose a estas características de nuestra
(1) Les livres fonciers, págs. 376, 379.
— 187 —
legislación de Ultramar, dice Gallardo que las
citadas disposiciones «en espíritu y hasta en sus
detalles, por razón de la naturaleza especial de
la materia que las había motivado, convienen
con las del Acta Torrens, lo cual ha hecho que
en el afán de dar a ésta la mayor popularidad,
se haya pretendido por algunos que constituían
una aplicación o ensayo de los principios de
Sir Robert Torrens, siendo así que, cuando se
adoptaron aquellas medidas, apenas era conocida en nuestra patria la legislación australiana...» (1).
El Real decreto de 1880 es un Reglamento
para la composición de terrenos realengos que
tiende a legitimar gratuitamente los títulos de
los propietarios, distinguiendo: a) los que acrediten haberlos poseído durante diez años en
virtud de justo título y con buena fe; b) los que,
careciendo de título, acrediten haber poseído
sin interrupción durante veinte años si se encuentran en cultivo los bienes, y durante treinta si se hallan incultos; c) los indios o mestizos de chino que posean terrenos cultivados
dentro de la llamada legua comunal de un pueblo, o, siendo de otra raza, los hayan adquirido
por compra o donación, y d) los que ocupen una
superficie cultivada mayor que la fijada en el
título de egresión; y concede la facultad de pe(1) La movilización de la propiedad, pág. 160.
— 188 —
,dir composición onerosa, es decir, mediante el
pago de una cantidad, que varía según los casos: a) a los que ocupen una superficie inculta
que no exceda de la quinta parte de la cabida
fijada en los títulos; b) a los que ocupen una superficie que exceda en más de una quinta parte
a la titulada; c) a los que hayan agregado a sus
terrenos otros colindantes, y d) a los poseedores sin título.
La tramitación y resolución de los expedientes correspondía a la Dirección General de Administración Civil, que ordenaba la clasificación, medición y apeo de la finca y expedía el
título de propiedad con expresión circunstanciada de la situación, cabida y linderos.
En el Decreto de 26 de Diciembre de 1884,
que clasificó los terrenos sujetos a composición
en tres grupos, según su importancia, encomendando los trabajos respectivos a Juntas locales
o provinciales y a la Inspección General de
Montes, aparece ya, al lado de los preceptos relativos al libro registro que han de llevar las
Juntas locales y el Jefe de la Provincia para
anotar los títulos expedidos (en los cuales debían consignar el folio de su registro), una prescripción que se halla bastante lejos del sistema
australiano para que podamos afirmar que de él
se deriva. «Después de terminados los expedientes, dice el artículo 18, se inscribirán los títulos
de propiedad de los terrenos que hayan sido
— 189 —
compuestos con la Hacienda, en las Escribanías
de provincia y en los Juzgados receptores encargados hoy día del Registro de la propiedad.)
Y el Real decreto de 31 de Agosto de 1889 suprimió las Juntas locales, clasificó los terrenos
en dos grupos, incluyendo en el primero los que
lindasen con otros pertenecientes al Estado, o,
sin lindar, tuviesen una extensión de más de 30
hectáreas, y en el segundo los no colindantes
con el Estado, si fuesen de menor extensión;
confió los trabajos para la composición de los
terrenos incluidos en el primer grupo al personal facultativo de Montes; reservó los del segundo a Juntas provinciales, compuestas de personas competentes por sus circunstancias o posición oficial, y ordenó la inscripción de los expedientes terminados, con certificación de lo
que constara en el Registro del Gobierno de la
provincia, en los mismos términos del Real decreto anterior.
Ni el procedimiento de composición de la antigua legislación de Indias, ni la organización
de las Anotadurías de Hipotecas a cargo del Escribano Mayor en Manila y de los Jueces receptores en las provincias, ni la manera de llevar
los libros a partir del año 1889, tienen otro parecido con las disposiciones del Acta Torrens
que el derivado del origen de la propiedad colonial (la concesión del Estado), del principio de publicidad tradicional en nuestra patria
— 190 —
y de la implantación en 10 de Mayo de 1889 del
ordenamiento hipotecario, que años antes se
había redactado para la Isla de Cuba, con algunas variantes (1).
El Conde de San Bernardo presentó en 25 de
Febrero de 1892 al Congreso de los Diputados
un proyecto de ley que autorizaba al Gobierno
para que, una vez oídas las personas que tuviera por conveniente, o mediante la creación de
una Comisión especial, publicase una ley encaminada a facilitar la transmisión de la propiedad inmobiliaria y a fomentar el crédito territorial. Como bases de la ley en cuestión se consignaban: el Acta Torrens, la inmatriculación
potestativa, la forma de simple anotación en el
título original y en el del propietario para la
transmisión, modificación, gravamen, constitución o cancelación de derechos; la adopción de
medidas aseguradoras del título, la pignoración
del mismo, la emisión de cédulas hipotecarias
por el deudor y la reforma del impuesto de derechos reales para que se despachasen los títulos en un día o dos.
(1) . Besson (op. cit., pág. 397) termina asi el apartado que
dedica a las Islas Filipinas: .Estos Wlgistros, cuya vigencia
remonta solamente al mes de Octubre de 1889, constituyen
el gran libro de la propiedad inmobiliaria y corresp3nden
al Registro-matriz australiano. Sus enuuciaciones tienen
fuerza probatoria y sirven do base a los préstamos hipotecarios, a, las transferencias 171-.. propiedad, en una palabra, a
todas las transaczioues cowernientes a los inmuebles que
están r egistrados..
- 191 -
La proposición, aceptada íntegramente por la
Comisión en 24 de Abril siguiente, no fué sometida a discusión y quedó olvidada en los Archivos del Congreso.
Sobre las bases del sistema examinado, pero
con profundas alteraciones de alguno de sus
principios, se desenvolvieron las disposiciones
dictadas para el régimen inmobiliario de las posesiones españolas delGolfo de Guinea (1904), de
la zona de nuestro protectorado en Marruecos
(1914), y de los terrenos de la costa occidental
de Africa designados con el nombre de Sahara
español (1920).
18.-GOLFO DE GUINEA.
Rige en los territorios españoles del Golfo de
Guinea el Real decreto de 11 de Julio de 1904
y el Reglamento de 16 de Enero de 1905, que
distinguen la propiedad del Estado, las adquisiciones anteriores a su promulgación hechas por
particulares no indígenas, la propiedad indígena, la perteneciente a los Consejos de vecinos,
las concesiones de bienes que son propiedad
privada del Estado, y las concesiones temporales con facultad de adquirir la plena propiedad,
dando las reglas correspondientes para la confirmación de posesiones, demarcación de las
propiedades de poblados o grupos, aprobación
de adquisiciones y concesión de bienes por el
— 192 —
Gobernador general de la Colonia, el Ministro
de Estado y el Gobierno, según los casos.
Para organizar el Registro de la propiedad
transforman dichas disposiciones el antiguo Registro de terrenos y solares en una oficina central de tipo australiano, a cargo del Secretario
del Gobierno general, donde se inscriben: a) las
adquisiciones y expedición de certificados de inscripción, que constituirán el titulo para el interesado, y b) los actos, contratos y decisiones judiciales o administrativas que constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales.
Las inscripciones provocadas por resoluciones administrativas (concesiones, caducidad, etcétera) se practican de oficio; y a instancia de
parte las alteraciones que sufra el dominio por
virtud de actos particulares.
El certificado de inscripción, que expide y
firma el Secretario del Gobierno, contiene la
descripción del inmueble y la designación del
propietario.
Sobre él se practican las transmisiones, por
medio de endoso suscrito por el interesado con
la aceptación del adquirente ante dos testigos y
autenticado por el representante de la autoridad. Los actos relativos a los derechos reales
(constitución, etc.) se formalizan por contrato
privado, firmado por ambas partes en dos
ejemplares, con igual legitimación.
— 193 —
Para inscribir en el Registro las transmisiones, basta la presentación de la copia del endoso, legitimada de la misma manera, con las referencias al certificado correspondiente, y para
inscribir la constitución, reconocimiento, transmisión, modificación o extinción de derechos
reales, se presenta uno de los ejemplares del
acto correspondiente.
El Secretario general se limita a consignar al
pie de las copias de los endosos o ejemplares la
fecha y carácter de la inscripción, que surte
efecto contra tercero desde dicho momento.
Debe realizar las inscripciones por orden riguroso de presentación, pero puede suspenderlas
devolviendo la documentación a los interesados, que, a su vez, están facultados para recurrir judicialmente contra la calificación en el
término de tres meses. En la sección 3.9 del capítulo 6.9 del Reglamento citado de 16 de Enero de 1905 se adopta el sistema peninsular de
anotacione s preventivas, como si se tratase de
una institución perfectamente adecuada a la
naturaleza y circulación del título real.
19.-ZONA DE INFLUENCIA EN MARRUECOS.
El Dahir estableciendo el Registro de inmuebles en la zona de influencia española en Marruecos, publicado como anexo al Boletín Oficial
DILRECRO
-I o
— 194 —
correspondiente de 10 de Junio de 1914, reproduce la modalidad del Acta Torrens aclimatada
en el Norte de Africa (Túnez, Argelia), tanto en
lo relativo a las solicitudes de matrícula, documentación, fianza, reconocimientos, deslindes,
edictos y notificaciones necesarias para realizar
la primera inscripción, como en la expedición,
contenido y valor del certificado literal, verdadero título de propiedad, cuya presentación es
indispensable para practicar los asientos posteriores y las notas de referencia.
Las influencias sobre este ordenamiento de
nuestro sistema hipotecario son innegables en
la limitación respecto a tercero de los efectos
de la inscripción y en el concepto del mismo
tercero (persona que no haya intervenido en el
acto o contrato); pero sobre todo se evidencian
en la incrustación, acaso poco meditada, de la
técnica inadecuada al Acta Torrens de la anotación preventiva.
Aun a riesgo de que las estadísticas nos desmientan, podemos asegurar que el paralelismo
de ambos duplicados (registral y titular) ha de
romperse con excesiva frecuencia por la posible
anotación en el primero solamente, de un derecho nacido y ejercitado fuera del Registro.
— 195 —
20.-COSTA OCCIDENTAL DE AFRICA.
Por último, la costa africana, pomposamente
designada Sahara español, goza también, en
virtud de un Real decreto de 21 de Junio de 1920,
de un régimen inmobiliario análogo al de la
Guinea española. En un libro registro de concesiones de terrenos, solares, subsuelo, zona
marítima... se inscriben las adquisiciones y la
expedición del título, así como los actos y contratos relativos a tales inmuebles, mediante decisiones administrativas dictadas a instancia de
parte, que acompañará el título de dominio en
el caso de segundas inscripciones (1).
(1) Resultado de la misma orientación legislativa es el articulo 85 de la Ley del Catastro de 23 de Marzo de 1906 a
cuyo tenor «dentro del primer año del ensayo de los avances catastrales, los Ministerios de Gracia y Justicia y Hacienda estudiarán los medios de crear los titulas reales definitivos de los predios rústicos y urbanos, o sea de las parcelas catastrales, en las provincias y en las condiciones que
fuese posible.. «Estos títulos serán copia fiel de la cédula
parcelaria.» Sobre este absurdo precepto volveremos al estudiar el Catastro.
y
DERECHO INMOBILIARIO ALEMAN (`)
•■••■■•
1.—FUENTES.
El sistema hipotecario que el Código civil alemán, promulgado el 18 de Agosto de 1896, y la
Ordenanza inmobiliaria (Grundbuchordunng)
(1) La riquísima literatura alemana relativa al Derecho
de coscas no puede ser encerrada en los limites de una nota,
por lo que tan sólo indicaremos las obras que se han tenido
a, la vista al redactar este capitulo: BIERMANN: Das Sachenrecht des B. G. B.—BISHM: Das Materielle und formelie Grandbuchrecht.—COS ACK: Lehrbuch des deutschen bfirgerlichen Rechts,
I f. --CROME:System des deutschen bürgerlichenRechts, TE 1.—DERNBORO: Das Sachenrecht des Deutschen Rad-1s und Preussens.—
ENDEMANN: Lehrbuch des blirgerlichen Rechts, II.—FUCHS: Kommentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des B. G. B.—WERKE: Deutsches Privatrecht, Lehrbuch des
Biirgenichen Rechts, III. —KRETSSCHMAR: Einfillarung in das
Grundbuchrecht.—LlEBE: Bürgerlisches Recht, II.—LANDSBERG,
Blinerliches Gesetsbuch, TI. MATLTMASS: Lehrbuch des bürgerfiches Rechts, II.—OBERNECK: Das Reichsgrundbuchrecht.—PREDARI: Die Grundbuchordunng. STAUD1NGER-KOBER: Sachenrecht.—SCHWARZ: Das Burgerliche Recht, II . —TURNAU-FÓRSTER: Das Liegenschaftsrecht.
—
— 198 —
de 24 de Marzo de 1897 han puesto en vigor, se
inspira en el derecho tradicional germánico,
especialmente en las Leyes Prusianas de 5 de
Mayo de 1872, que organizaron el Registro de
la propiedad inmueble, y extiende el principio
de inscripción que estas últimas imponían para
constituir hipotecas o deudas territoriales y para adquirir por negocio jurídico, a casi todos
los actos modificativos de la situación real de
las fincas, al mismo tiempo que concede a los
asientos plenos efectos, no sólo respecto de tercero, sino entre las mismas partes que los provocan.
La unificación del derecho material o sustantivo, que ha coronado en Alemania a fines
del pasado siglo el brillante desarrollo doctrinal
del Derecho privado, coadyuva en la actualidad
a la generalización del derecho formal, o régimen de registro, aunque sin llegar en este último punto a borrar las diferencias regionales.
Las fuentes de la institución son, por lo tanto, de derecho común en su mayoría: a) dentro
del Código civil, el capítulo II del libro I (Sachen=cosas) y el libro III (Sachenrecht=Deredio de cosas); b) los cinco capítulos de la Ordenanza Hipotecaria (Disposiciones generales,
Inscripciones, derechos de garantía, recursos y
derecho transitorio); c) la ley ejecutiva de 24 de
Marzo de 1897 (Gesetz betr. die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung), y d) la ley de ju-
— 199 —
risdicción voluntaria de 17/20 de Mayo de 1898
(Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbaskeit), todas las cuales, sistematizadas
orgánicamente, agotan las materias respectivas
y son interpretadas, ampliadas y suplidas con
arreglo a su propia técnica, como Códigos independientes. El derecho regional subsiste al amparo de las leyes de introducción, especialmente en el modo de llevar los libros del Registro,
pues a pesar de que el Código civil presupone
la apertura de libros casi uniformes, deja a las
legislaciones locales el cuidado de fijar la fecha,
a partir de la cual se considerará implantado el
nuevo régimen en cada sitio.
Es preciso reconocer que la mayoría de los
antiguos Estados han fijado con tal objeto el 1.0
de Enero de 1900, y que las diferencias entre
las reglamentaciones hipotecarias son más bien
de forma que de fondo. Unas han aceptado los
modelos prusianos, otras han conservado los
antiguos libros, completándolos con otros de estructura moderna; en unas poblaciones el Registro compete a los Jueces; en otras, son oficinas
administrativas del Estado, de una Corporación o de una Asociación pública, y a veces los
libros están a cargo de varios empleados oficiales, bajo la presidencia de un Notario.
- 200 -
2.— MODO DE LLEVAR LOS REGISTROS.
Los Registros se llevan por distritos, y en
ellos se inscriben las fincas y derechos reales
que no pertenezcan a la categoría de bienes públicos, o a las Casas reinantes o no- figuren en
libros especiales como los caminos, aguas, ferrocarriles...
El Registro de una finca o derecho, es el lugar de los libros (folio) en el que se describe el
inmueble independiente o las entidades hipotecarias asimilables, como el derecho de superficie (Erbbaurecht) u otros regionales de igual
naturaleza (derechos de uso, caza, pesca, minas, regalías...).
La determinación primaria de las fincas se
basa en los datos topográficos y descriptivos
que se traen de otras oficinas y libros (Flurbuch=libro catastral, Lagerbuch-== cuaderno
descriptivo de fincas, Steuerbuch =relaciones
fiscales, "Kataster.catastro...), y aunque tales
datos son técnicos, minuciosos y precisos, no
adquieren por su traslado al Registro inmobiliario fe pública. Una relación constante entre las
oficinas catastrales e hipotecarias y la obligación de hacer las modificaciones de oficio, si no
hay perjuicio de tercero, sirven para conservar
el paralelismo que tan de menos se echa en
otras naciones.
— 201 —
Cada finca o entidad asimilable puede recibir
una hoja, sistema llamado del folio real (Realfolien), agruparse con otras sin formar una
sola (Realpersonafolien de Cosack) o ser incluida bajo una rúbrica personal con todas las del
mismo dueño (Personalfolien); pero sin perder
en ninguno de los tres supuestos sus características ni perjudicar a la publicidad real del régimen.
Se abre un folio especial: a) cuando por primera vez se inscribe una finca; b) si con las ya
inscritas se forma por agrupación una finca nueva,y c) en el caso de creación de un derecho real,
sustantivado por su analogía con la propiedad.
Por la estructura o encasillado del folio, distinguiremos con Oberneck (1) tres grupos, según acepten el modelo de Prusia (4 secciones)
o el de Sajonia (3 secciones) o adopten un sistema mixto.
El modelo prusiano aprobado por la disposición ministerial de 20 de Noviembre de 1899,
indica en una primera página o portada el nombre del Tribunal, lugar y distrito en que se halla
la finca y el número del tomo y folio; en la segunda y tercera página comprende un encasillado referente a la situación de la finca, números
del plano y de la parcela catastral, aprovechamiento o cultivo, cabida, líquido imponible,
(1) Op. eit., pág. 95 del t. 1.
— 202 —
agrupaciones o segregaciones; en la cuarta página describe los derechos unidos con la propiedad del inmueble (servidumbres, cargas reales y
demás derechos subjetivamente reales); en la
quinta página se halla el encasillado de la primera parte o sección hipotecaria que se refiere al
propietario, titulo de adquisición, precio, valor
y suma por que está asegurada la finca; en la
sexta y séptima páginas (segunda división) se
hace constar las cargas, limitaciones de enajenar, las modificaciones y cancelaciones correspondientes; y en la octava y novena páginas
(tercera división) se consignan las hipotecas,
deudas reales y rentas territoriales con sus modificaciones y cancelaciones (4
El encasillado de Sajonia, bastante menos
complicado, tiene tres secciones: la primera
comprende los números de las inscripciones,
la descripción del inmueble y las notas de agregación o segregación; la segunda designa los
propietarios y titulares de los derechos creados,
con una columna donde van los números de
las inscripciones y las referencias, y otra de advertencias; y la tercera, bajo la rúbrica cargas,
da número a las constituidas, las describe muy
concisamente con fijación de su valor, cuando
son hipotecarias, y agrega las observaciones en
columa aparte.
(1) Véase el Apéndice B.
.
— 203 —
En fin, el tipo mixto empleado en Baviera
Palatina, Hessen y Würtemberg, muy práctica
en los casos de personalfolien o folios por personas, consigna en una portada el nombre o
nombres de los propietarios (por ejemplo, marido y mujer), y en tres secciones la descripción
de los inmuebles, sus cargas y las hipotecas sobre los mismos.
Por regla general, el cierre del folio sólo tiene lugar por haberse agotado su contenido en
virtud de segregaciones, o por extinción del derecho sustantivado a que se refería.
Todo asiento principal ha de ser inscripción,
anotación, contradicción o cancelación practicada, ya a instancia del lesionado o favorecido
por ellas, ya en virtud de mandamiento judicial, ya de oficio en los casos excepcionales.
El procedimiento hipotecario (1), minuciosamente analizado por los especialistas, está sujeto a reglas -características y a las generales de
la jurisdicción voluntaria. No se lleva Diario de
operaciones, si bien éstas han de practicarse,
en lo posible, por el orden que fija la hora de
entrada del documento fundamental en la oficina.
(1) Vid. Das Grundbuchverfahren ala System dargestel1 von,
Landsgerientsdirektor bu Chesne. Weicher, Leipzig, 1919.
---, 204 -
3.-DERECHOS REALES INSCRIBIBLES.
Rechaza el Código civil alemán la clásica
teoría del título y modo, restringe extraordinariamente el papel de la voluntad en la regulación de los derechos reales, abandona el tipo
intermedio de jus ad rem (obligación con efectos reales), extrema el criterio romanistai admitiendo un número limitado (numerus clausus)
de jura in re y regula los hechos o momentos
adquisitivos de los mismos y el contenido de
siete clases: dominio, superficie, servidumbre,
retracto, carga real, hipoteca con sus especies y
derechos sobre derechos (usufructos y gravámenes hipotecarios sobre derechos registrados).
Las leyes locales, como hemos advertido, encajan un poco forzosamente en este cuadro
otros derechos reales de tipo tradicional relativos a minas, aguas, pesca, caza, bosques, explotaciones agrícolas, fideicomisos, enfiteusis,
regalía...
Ciertamente, la denominación derecho real
(dingliches Recht) no se encuentra en el Código, cuyas locuciones, en orden a los derechos
inscribibles, equivalen a derechos en fincas, derecho en las cosas, carga, gravamen, pero a los
primeros se circunscribe la técnica de la inscripción, aunque resultan protegidos indirectamente por medio de anotación preventiva el
-- 205 —
arrendamiento (1) y los derechos personales en
que se funde la acción anotada.
Aunque no con energía (2) abandona el legislador el principio romano: nemini res sua
servil, para admitir, a modo de compartimientos estancos, los derechos reales sobre cosa
propia. Un derecho en finca ajena no se extingue porque el propietario lo adquiera, o porque el titular del derecho adquiera la propiedad de la finca. La confusión pierde su valor
extintivo mientras haya una posición jurídica
que tutelar frente a tercero, y la figura jurídica
de la hipoteca del propietario se generaliza.
4.-PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN.
En la constitución, transferencia, modificación y término de los derechos sobre fincas, entra como momento esencial la inscripción, presupuesto necesario, aunque no suficiente, para
consumar el fenómeno jurídico de naturaleza
absoluta, pabellón que garantiza la existencia,.
carga y limitaciones del derecho real, así como
su inclusión en el patrimonio del titular.
(1) Cosack y Fuchs consideran como real al derecho del
arrendatario, mientras para Oberneck sólo es una obligatio
in rem seripta que liga al adquirente de la finca.
(2) Véase la Eaonografia de SCHMIDT RIMPLER: Die Eigentiknerdienstbarkeit. Ua1le Ven. dés Buchhand. des Waisen.
hauses, 1911.
-
— 206 —
La posición del Código civil es ecléctica. Ni
llega con los regímenes de Hamburgo, Lubeck,
Meklemburgo y Sajonia a dar fuerza de cosa
juzgada a las declaraciones del Registro, ni las
rebaja a la categoría de medios privilegiados
de prueba, ni limita sus efectos a proteger las
adquisiciones de los llamados terceros.
Para aquilatar este matiz, es preciso distinguir dos modalidades bien caracterizadas de la
inscripción: la constitutiva y la declarativa. La
inscripción constitutiva perfecciona la transferencia, constitución o modificación de un derecho, cuya causa jurídica inmediata es un
acuerdo de transferente y adquirente, previa o
no una obligación contractual (venta, permuta,
hipoteca, etc.), mientras la declarativa autentica erga omnes un cambio jurídico que ha tenido lugar fuera del Registro (herencia, régimen
económico matrimonial, subasta, etc.).
Las acciones, derivadas en el primer supuesto de la mera obligación contraída con el propósito de inscribir, son personales y no alteran por
sí la situación real. Si el vendedor a crédito
„cae en quiebra antes de solicitarse la inscripción de la compraventa, la finca forma parte
de la masa, y si el quebrado es el comprador,
los representantes de la quiebra no podrán reclamar directa e inmediatamente la entrega de
la finca.
En el segundo supuesto (inscripción declara-
-- 207 —
tiva), cuando el fenómeno extra-hipotecario se
produce, queda roto el paralelismo del Registro
con la realidad, surge una inexactitud en los
libros y se caracteriza el procedimiento de inscripción como rectificatorio.
Consecuencia natural de estas premisas es
que, para destruir un derecho real, se necesita
una causa extintiva y la cancelación hipotecaria, mas como la extinción realizada fuera del
Registro se impone a la conciencia jurídica con
fuerza incontrastable, la técnica admite que todos los supuestos de cancelación son verdaderos casos de rectificación. Pagada la deuda hipotecaria, por ejemplo, se considera equivocado el Registro, y si cae en quiebra el acreedor,
no formará parte de la masa el crédito hipotecario todavía no cancelado.
5.—PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO.
La orientación predominantemente económict de la legislación estudiada y la cuidadosa
atención que, como todas las del siglo pasado,
dedica a la organización del crédito inmobiliario, explican el régimen especial de las adquisiciones, gravámenes, modificaciones y extinciones de derechos reales por acto jurídico inter vivos y el carácter constitutivo de las inscripciones correspondientes.
- 208 -
Pero rechazado el principio de la fuerza sustantiva y abstracta de la inscripción, al mismo
tiempo que negada la necesidad de un jus ad
rem corno preliminar indispensable de la tradición, el Código civil exige un acuerdo (einigung)
de transferente y adquirente sobre la modificación real y se contenta con esta coincidencia de
voluntades, sin intentar bucear en las profundidades psicológicas en que está anclado el negocio jurídico.
Basta, por lo tanto, el consentimiento de las
partes interesadas para provocar, con el complemento (conditio juris) de la inscripción, la
transmisión voluntaria, y al funcionario encargado del Registro no debe preocuparle si el consentimiento se presta para cumplir una obligación anterior o para constituir una nueva o
simplemente para llevar a cabo un acto de liberalidad.
Tal es el llamado consentimiento sustantivo
(material), verdadero acuerdo de naturaleza
contractual entre el lesionado hipotecariamente
(sea el mismo titular, sus herederos o el Tribunal en su representación, y a veces los acreedores protegidos con garantía real) y el favorecido con la transmisión o cambio.
Aunque el primer Proyecto de Código, y con
mayor claridad la Comisión que lo redactó, designaban este acto jurídico con el nombre de
contrato real (dingliclier Vertrag), ni engendra
— 209 —
obligaciones ni encaja perfectamente por su especial construcción en la técnica contractual.
Sus relaciones con el contrato causal (venta,
cesión, etc...), que puede precederle (1), y con
la inscripción, que normalmente le sigue, son
objeto de apasionados debates y han cristalizado en teorías que agotan los matices jurídicos.
Todas parecen coincidir en estimarle como acto
que encierra una conformidad abstracta (sine
causa) (2) sobre los efectos reales pretendidos,
y al cual son aplicables los preceptos generales
de los actos jurídicos (capacidad, representación), las normas de las declaraciones de voluntad (reservas ment3les, simulación, seriedad,
error, dolo, etc...) y muchas de las disposiciones peculiares de los contratos.
Bien represente este acuerdo la parte volitiva
del negocio jurídico, mientras la inscripción re(1) Del contrato obligatorio u obligacional nacen acciones para compeler al cumplimiento de las formalide des legales, a la celebración de la Auflassung o a la redacción de
un consentimiento de inscripción; pero del contrato real
por si solo, no surge ninguna obligación. De suerte que el
procedimiento hipotecario se atasca en cuanto existe un defecto en el documento presentado para acreditar el acuerdo (einigung) o el consentimien.to de inscripción (bewilligung),
suponiendo que no haya tras ellos ningún contrato causal.
(2) Por esta razón se produce un verdadero cambio real
con la inscripción que se apoye en un acuerdo válido, aunque sea nulo el antecedente causal (novación, cesión, etc.).
El perjudicado en tale,s supuestos puede recurrir por enriquecimiento sin causa o ejercitar una codicio de carácter
personal contra el favorecido.
DHRUCHO
14
- 210 -
presenta la parte real, bien sean ambos, actos
coordinados o momentos indispensables de la
tradición, bien se conciba el primero como un
contrato de pago y la última como su realización, siempre pueden contraponerse por sus
efectos al contrato causal que los pone en marcha, y se desprenden, en cuanto es posible, de la
obligación que se encuentra casi siempre en su
origen.
En general, no exige el Código una forma especial para acreditar el acuerdo (einigung);
pero en la transmisión de la propiedad conserva la antigua Auflassung con los requisitos de
presencia simultánea de las partes ante el Juez;
y cuando aquél ha sido consignado en forma
auténtica (notarial o judicial), o cuando ha tenido lugar ante el Registrador (verbalmente o
entregándole un escrito) así como cuando el
transferente ha remitido al adquirente un consentimiento de inscripción, se engendra un lazo
jurídico (Bindung) que impide al primero la
revocación unilateral. Si el acuerdo sigue a la
inscripción, no necesita forma especial para
que se consoliden los efectos reales, potencialmente encerrados en aquélla.
Surge esta posibilidad de inscribir actos translativos, sin previo acuerdo, ya por estar exceptuadas del acuerdo ciertas modificaciones reales, ya por virtud del predominante valor que
la Ordenanza hipotecaria concede a la volun-
— 211 —
tad del lesionado (principio del consentimiento
formal) para favorecer la libertad de negociación y simplificar las operaciones del Registro.
En virtud de preceptos sustantivos se encuentran exceptuados de la necesidad de un
acuerdo los actos de renuncia, cancelación,
constitución de hipotecas al portador, etc... cuya
inscripción por la sola voluntad del titular perjudicado produce plenos efectos, aunque la desconozca el favorecido.
Por importantes que sean tales excepciones,
todavía presenta mayor valor el artículo 19 de
la Ordenanza hipotecaria, según cuyos términos: «Procede la inscripción cuando la consiente aquel cuyo derecho resulta perjudicado por
ella.) El asiento, que puede obtenerse a su amparo en la mayoría de los casos de transferencia voluntaria, porque sólo quedan fuera de la
autorización los de Auflassung, no es perfecto
en cuanto le falta la conditio juris estudiada
(einigung); pero sirve para tomar puesto preferente o rango hipotecario, goza de los beneficios de la publicidad y fundarnenta la prescripción adquisitiva.
Entre los efectos especiales del acuerdo translaticio, cuando las leyes lo exigen, seftalan los
autores: a) el de ser requisito indispensable para la validez de la inscripción; 19 el de ser revocable; e) el de no resultar afectado por la
muerte o la limitación de enajenar del que lo
— 212 —
ha suscrito, una vez presentado en el Registro,
y d) el de fijar el momento a partir del cual n.o
dafia al adquirente el conocimiento de la verdadera situación jurídica.
6.-PROCEDIMIENTO ROGADO.
Contra lo que creen y sostienen entre nosotros personas superficialmente conocedoras
del régimen alemán, la inscripción no es obligatoria; es decir, los interesados se hallan en
completa libertad de llevar o no al Registro los
documentos que pueden provocar una inscripción. El Registrador obra a instancia de parte
en casi todos los supuestos. Unicamente por
motivos de orden público y como natural desenvolvimiento del principio de legalidad, se ordena la inscripción de oficio.
La petición de un asiento es un acto procesal, regulado por las normas de la jurisdicción
voluntaria y que puede ser formulado por el
lesionado o transferente, por el favorecido o
adquirente, por los interesados que posean título ejecutivo cuyos efectos dependan de la inscripción solicitada, por los representantes legales o voluntarios de todos ellos, y, en especial,
por el Notario que haya autorizado el documento inscribible.
Una vez realizada la presentación, el proce-
-- 213 —
dimiento es automático; por lo menos no depende en su marcha general de la voluntad,
muerte, incapacidad o limitación de facultades
de las personas que lo hayan instado. Sin embargo, el solicitante puede retirar la documentación si la inscripción no se ha extendido y no
hay acuerdo (einigung) formalmente consignado (bindung).
7.-TRACTO SUCESIVO.
Las antiguas legislaciones de Prusia, Nassau
y Mecklemburgo, exigían la inscripción previa
a favor de una persona para que ésta pudiera
realizar cualquier acto de disposición sobre la
finca, y encontraron un eco en el artículo 828
del primer proyecto del Código civil, a cuyo tenor sólo el titular incrito (eingetragenen Berechtigte) podía cerrar un contrato real. Desapareció en la segunda lectura la palabra inscrito
(eingetragenen) y el artículo 40 de la Ordenanza cerró la evolución dando el máximum de facilidades: «Sólo puede practicarse una inscripción cuando aquel cuyo derecho resulta perjudicado por ella, está inscrito como titular.» En
su consecuencia, los acuerdos o consentimientos de inscripción suscritos por un no titular alcanzan, si se inscribe a favor de éste cualquier documento adquisitivo o rectificador, la
-
- 214 -
categoría de documentos inscribibles; y la transmisión concedida por un tercero que asume
sin justificación el carácter de titular, no puede
ser desestimada si viene al Registro el permiso
o la aprobación del titular, según los libros.
Todavía exime la citada Ordenanza del requisito de la previa inscripción las transmisiones
de cédulas hipotecarias, la transmisión o cancelación por los herederos o albaceas de los derechos inscritos a favor del causante, o las provocadas en virtud de un título ejecutivo contra
la herencia, y aun las realizadas por los herederos del heredero.
8.-EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.
Tradicional fundamento de los libros hipotecarios, la fides publica atribuida a sus declaraciones, puede ser enfocada desde un punto de
vista sustantivo (material), o adjetivo (formal).
Como apotegma del derecho süstantivo que
favorece a cuantos, confiados en los asientos,
adquieren de buena fe, niega el antiguo aforismo nemo plus juris ad alium transierre potes!
quam ipse habuil, para afirmar que quien sucede en virtud de negocio jurídico, oneroso o lucrativo, al titular inscrito, se coloca en la posición garantizada por la inscripción, aunque no
correspondiera a la realidad jurídica.
- 215 -
El Registro se presume exacto, y a esta proe
sumtio que pasa a ser ficción (juris et de jure),
pueden acogerse los adquirentes de derechos
reales, los favorecidos por la inscripción obtenida mediante acto inter-vivos, los legatarios y
hasta las personas que, sin adquirir un derecho real ni una prioridad, realizan una prestación confiadas en el Registro, tales como el deudor hipotecario que paga interés al acreedor
inscrito, o el propietario de una finca sujeta a
carga real, que paga el canon al titular, según
los libros.
En cambio, no se ha considerado necesario
proteger de tal manera a las adquisiciones a título universal (sucesiones hereditarias) ni a las
que se realizan por virtud de la ley (casos de
subrogación legal, usufructos familiares, adquisición de la parte de bienes gananciales por
un cónyuge frente al otro), ni a las declaraciones contenidas en la sentencia pronunciada
contra el no-titular, ni a las adjudicaciones de
inmuebles en procedimiento ejecutivo.
En su modalidad positiva la presunción estudiada da como existente y válido el derecho
real (y el de obligaciones protegidas hipotecariamente) con los limites fijados en la inscripción; en su forma negativa declara que el Registro agota la realidad, sin que fuera de él pueda
existir ninguna situación jurídica de naturaleza real.
— 216 —
No debe, sin embargo, suponerse que el detalle de la inscripción es ;positivamente cierto.
Quedan fuera del alcance del principio de publicidad las cuestiones de identificación, representación, capacidad y facultad absoluta de enajenar de los titulares, los datos relativos a la
medida, situación, derechos unidos a la propiedad (subjetivamente reales), la situación posesoria...
Tampoco debe creerse íntegro, en todo caso,
el folio hipotecario. Pueden vivir fuera de él,
servidumbres legales, derechos fiscales, gravámenes de tipo anticuado, derechos a obtener
un camino, a continuar arriendos durante el
afio agrícola, a retener la finca como poseedor...
Para facilitar la publicidad, se entiende por
registro de una finca la hoja especial afecta a
la misma, dejando sin valor los datos o declaraciones que no se hallen directamente relaci:mados con ella.
Desenvuelta en estos términos la fe pública,
no es propiamente, como hemos indicado, una
presunción juris et de jure, sino una ficción absoluta en cuanto a su valor, que no admite
prueba en contra y que protege al adquirente,
aunque se demostrara que no había podido ver
los libros antes de cerrar el contrato.
Desde el punto de vista formal, se halla también cuidadosamente reglamentada la publicidad hipotecaria sobre las bases de territoriali-
— 217 —
dad de la inscripción, estructura fácilmente inspeccionable del folio registral, manifestaciones
de los libros, expedición de certificaciones, libramiento de copias de los documentos presentados o redactados en la misma Oficina y organización de los protocolos y archivos.
9.-FUERZA LEGITIMADORA DE LA INSCRIPCIÓN.
La presunción de que el contenido de los libros hipotecarios es exacto e íntegro, baja de
categoría sin desvanecerse cuando es alegada
en apoyo de relaciones jurídicas no derivadas
del carácter de tercero adquirente. El Registro
se desenvuelve sobre apariencias autenticadas, presenta una demostración suficiente para
la vida de relación, favorece, sin llegar a la
fuerza de cosa juzgada, a quien se funda en sus
declaraciones, y como la antigua gewere germánica o por el mecanismo de la Actio Publiciana echa la carga de la prueba: sobre su adversario.
La legitimación del estado hipotecario o registral tiene únicamente una forma positiva (1)
(1) No puede deducirse de los términos de la ley una presunción general de que el derecho no registrado (por ejemplo, una servidumbre) no existe en realidad. Tampoco decide si un derecho cancelado se presume haber existido.
— 218 —
(el derecho inscrito pertenece en realidad al titular, el cancelado no existe), se extiende .tanto
a las inscripciones constitutivas como a las declarativas, y se exterioriza al ejercitar las acciones reales (reivindicatoria, confesoria, negatoria, hipotecaria) en la fuerza probante del certificado del Registro, exhibido por el que demanda.
Contra esta aseveración, el demandado debe
probar que la inscripción está equivocada, bien
negando la existencia del derecho inscrito, bien
afirmando la del cancelado, y_ que procede en
su virtud rectificarla a su favor; o alegar la excepción de que ha adquirido la posesión del
demandante o de su antecesor (de cujus) mediante acto jurídico translativo (exceptio rei venditae et traditae).
De igual manera, el demandado que niegue
la existencia de un derecho consignado a su
favor en el Registro, debe probar la inexactitud,
porque la inscripción sirve de legitimación activa (para el demandante) y pasiva (para el demandado).
10.-BUENA FE.
Si las leyes hipotecarias se proponen como
fin especial la seguridad y rapidez de las transacciones sobre inmuebles, no pueden olvidar
— 219 —
que la inscripción es un medio de expropiación
y un arma de dos filos que sacrifica vl titular
actual al futuro adquirente. Esta norma, aceptable cuando el protegido ha confiado en las
declaraciones del Registro, resultaría desmoralizadora y contraproducente si se aplicase a las
adquisiciones de mala fe. Lo difícil es determinar, sin desvirtuar la fuerza probatoria de los
asientos, cuáles son los presupuestos necesarios
para excluir de la protección hipotecaria al tercero contra quien se alega la falta, por él conocida, de paralelismo entre el Registro y la realidad jurídica, que vicia su adquisición.
Para el artículo 837 del primer Proyecto de
Código, era necesario y suficiente el conocimiento de hechos de los que resultara la discordancia entre los libros y la situación real o la prohibición de enajenar existente. Necesario, en el
sentido de ,que no podía negarse la protección
de la fides publica, al que desconociera lo que
vive jurídicamente fuera de la inscripción y no
hiciera investigaciones para informarse de su
existencia y alcance, por entender que los libros hipotecarios suministran todos los datos
y noticias dignos de ser tenidos en cuenta.
La Comisión redactora consideraba suficiente
el citado conocimiento de los hechos contradictorios, sin conceder importancia a la cualificación ética del acto adquisitivo, ni al estado
moral del adquirente; porque el precepto en
— 220 —
cuestión no descansaba sobre la mala fe en el
sentido jurídico, y sacrificaba a la persona que,
no obstante sus noticias sobre la inexactitud
del Registro, adquiría la finca por suponerse
equivocadamente al abrigo del derecho inmobiliario.
En la segunda lectura, se propuso que no gozara el beneficio de la publicidad el adquirente
que conociera la inexactitud de la inscripción
o la existencia de hechos que la provocaran lógicamente, con lo cual se trataba de excluir a
quien hubiera sido advertido del caso por personas dignas de crédito. Posteriormente, fueron borradas las palabras relativas al conocimiento de los hechos que engendrasen la inexactitud, porque el Registro decide sobre la existencia de derechos, no sobre los hechos de que
puedan resultar. Además, la inscripción se extiende como final de un procedimiento cuidadosamente vigilado y desenvuelto por personas
de gran respetabilidad y de técnica perfeccionada. ¿A qué fin exigir que los interesados profanos revisasen los actos y decisiones del Registrador para enmendar su calificación? ¿Y cómo se
iba a castigar al tercero, conocedor de un hecho
ya tenido en cuenta al inscribir, por no haber
deducido del mismo consecuencias contrarias
a las obtenidas por el Juez territorial?
Por eso el artículo 892 del Código quedó redactado en la forma siguiente: «A favor de
•
— 221 -quien adquiera un derecho sobre una finca o.
un derecho en tal derecho, vale como justo el
contenido del Registro, a no ser que se hubiera
tomado una anotación (Widerspruch) contra su
exactitud o que la inexactitud fuera conocida
del adquirente.»
El momento decisivo para apreciar si existe
o no buena fe es: a) el de la presentación del
documento adquisitivo en la oficina, cuando el
derecho necesita para vivir la inscripción; b) el
del acuerdo translaticio, si éste se celebr ó después de haberse inscrito la adquisición, y c) el
de la adquisición propiamente dicha cuando
ésta produce sus efectos reales antes de la inscripción. Por lo tanto, las noticias verídicas
que el adquirente conozca antes de uno de los
tres momentos indicados, vician su adquisición,
que pierde el beneficio de la de fides publica, y
el conocimiento posterior de la inexactitud no
le perjudica (mala fides superveniens non nocet)
Sólo por lo que directa e inmediatamente atañe al estado real de una finca o derecho, se considera inexacto el Registro, y éste
será, por consecuencia, el ámbito propio del
principio examinado. El conocimiento de acciones personales cuyo ejercicio pueda provocar una inscripción o cancelación, o de actos
otorgados por el titular que engendren obligaciones, no perjudica al adquirente, aunque unas
y otras sean incompatibles con el derecho ad-
— 222 —
quirido. Así, por ejemplo, gozará del beneficio
de la publicidad quien inscriba la adquisición
de una finca después de haberse enterado de la
enajenación anteriormente convenida por el
dueño con un tercero; y el acreedor hipotecario que obtenga la inscripción antes que otro
de igual clase y de título más antiguo, con pleno conocimiento de estas circunstancias, ocupará un indisputable puesto preferente.
Están sujetas a un régimen distinto, dentro
del mismo artículo 892, las limitaciones de ena•enar impuestas a favor de persona determinada, porque pueden ser alegadas contra el adquirente, no sólo cuando aparezcan del Registro, sino también cuando sean conocidas de
aquél. La doctrina con tal motivo se esfuerza
en distinguir las limitaciones impuestas por la
ley en interés general, de las que nacen legal o
judicialmente para proteger a una persona; las
primeras provocan la nulidad del acto jurídico
otorgado en su contravención, las segundas son
anulables únicamente a instancia de la parte
interesada. En cambio, las prohibiciones convencionales o voluntarias no tienen fuerza real,
engendran tan sólo obligaciones a cargo de la
persona que falta a lo convenido, o se ha sometido al precepto prohibitivo.
— 223 —
11. —EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.
Para hacer efectiva la publicidad hipotecaria y facilitar el exacto conocimiento de la situación jurídica que interesa en un momento
cualquiera, el Código civil alemán ha extendido el principio de especialidad, que en los antiguos sistemas se relacionaba directamente con
las hipotecas para evitar las clandestinas y generales, a todos los datos jurídicos de importancia.
Por de pronto, los libros del Registro descansan sobre la unidad finca (Grundstück), a la
cual se abre un folio determinado numéricamente, en donde constan los datos descriptivos
y las referencias catastrales necesarias para individualizarla. Aun en los regímenes que admiten el folio comón (personal), conserva la
finca su propia individualidad, sin que se permita la inscripción de una parcela indeterminada. Dentro de la hoja registral han de aparecer determinados por sus elementos característicos los derechos reales correspondientes, y en
el caso de que pertenezcan pro indiviso a varias personas que no formen una mancomunidad (1), deben consignarse las cuotas respectivas.
(1) Geineluschaft zur gesamten Hand (copropiedad en mancomún).
— 224 —
La especialización de las cargas hipotecarias
ha de hacerse indicando su cuantía y distribuyendo la cantidad asegurada entre las distintas
fincas gravadas (excepto si se trata de hipotecas solidarias), o por lo menos fija'ndo el máximum de la respectiva responsabilidad. No se
exige igual determinación en los demás supuestos de constitución de un gravamen, pero cuando la finca se grava con una servidumbre o derecho cuyo valor debe ser reembolsado, caso
de ejecución forzosa en virtud de otro preferente, puede fijarse de antemano e inscribirse
el máximum reembolsable.
En su consecuencia, la especialidad es completa desde el punto de vista de las facultades
y porciones del titular (activa) como en lo referente a las cargas y cantidades soportadas
por cada finca o derecho (pasiva); con la excepción de las copropiedades en mancomún de un
lado, y del otro, la de la hipoteca que grava con
una sola cantidad a varias fincas (solidaria).
12.-LEGALIDAD.
La inscripción, base de todo derecho real, es
el término de un procedimiento de jurisdicción
voluntaria, donde debe demostrarse la existencia de los supuestos que la producen; y el Registrador tiene en este proceso un papel más
— 225 --
131L1--
COM PA
activo que el Juez ordinario en un juicio contradictorio; pues no sólo califica Ja autenticidad y fuerza probante de la solicitud con que
se incoa y de los documentos auténticos o autenticados en que se apoya, sino que a veces
reclama la justificación que estima necesaria,
contrasta con la situación real el estado del registro y llega a intervenir de oficio avisando a
los interesados, cancelando o tomando anotación preventiva en casos excepcionales, procurando el paralelismo del régimen jurídico con
el catastral, practicando rectificaciones, etc&
tera.
Sin embargo, el derecho y el deber de comprobar que incumbían al antiguo Juez territorial
en Prusia, Sajonia y Altemburgo, y que se extendían al fondo causal del asunto, han encontrado una limitación importante en el nuevo
derecho con la cristalización independiente del
negocio real en el acuerdo translaticio(einigung)
y el carácter abstracto del consentimiento, que
generalmente dejan fuera del alcance de la censura hipotecaria la licitud y supuestos del contrato obligatorio u obligacional y aun la tradición misma.
Por eso, afirma Willenbücher que no existe
este principio de legalidad en el sistema actual.
La mayoría de los autores hacen notar que, si
bien la Ordenanza Inmobiliaria (Grundbuchordnung ) no lo desenvuelve expresamente, caen
DURUCIFfil
— 226 —
bajo la competencia del Registrador, aparte de
los extremos citados, los siguientes:
1.0 La identidad de las personas que otorgan al acto y de los titulares, según el Registro.
2.° La capacidad civil de cuantos otorgan,
intervienen o consienten la transferencia.
3.0 La facultad de disponer y el alcance de
las limitaciones o prohibiciones que la afectan.
4.° La legitimación del representante o los
poderes en cuya virtud obra.
5.° La ilicitud de la inscripción solicitada
por razones de orden público o buenas costumbres, de la figura real constituida, del carácter
personal del derecho o de su incongruencia con
la publicidad hipotecaria.
6.° El contenido y forma del acuerdo (einigung).
El Registrador puede denegar la inscripción,
suspenderla por un tiempo prudencial para que
se subsanen defectos o practicarla. Contra sus
decisiones, siempre que no se ataque la inscripción realizada, cabe un recurso de queja
(Beschwerde) ante el Tribunal regional (Landgericht), en cuya circunscripción se halla el Registro. Los artículos 73 y siguientes de la citada
Ordenanza desenvuelven el procedimiento con
líneas amplias, sin exigir la dirección de abogado y permitiendo que' se incoe ante el mismo
Registrador por medio de acta, que se aleguen
en su curso nuevos hechos y pruebas, que el
— 227 —
Registrador rectifique la calificación primitiva
y que se tome anotación preventiva para asegurar las resultas.
De la resolución del Tribunal regional puede
apelarse por infracción de la ley al Tribunal
Superior del mismo Estado (Oberlandesgericht),
y si éste al pronunciar su fallo sobre una materia de derecho inmobiliario imperial o común,
se separase del criterio mantenido por otro Tribunal Superior o por el Tribunal del Imperio
(Reichsgerichts), debe remitir al último las actuaciones para su decisión.
Con tal procedimiento se asegura una competencia técnica a la altura del problema y una
orientación fija para el desarrollo de la jurisprudencia posterior.
t3.-RESPONSABILIDAD.
Lógica consecuencia de las excepcionales atribuciones que el ordenamiento hipotecario concede a las oficinas competentes y de las medidas radicales que adopta para favorecer al comercio de inmuebles, es la obligación de indemnizar a los perjudicados por las acciones (cancelaciones...) y omisiones (no inscripciones...),
dolosas o culpables de los funcionarios encargados del Registro, en los actos del servicio.
Si ha mediado dolo por parte del Registra-
-- 228 —
dor, el perjudicado puede exigir directamente
la indemnización al Estado o a la Corporación
de que dependa la oficina hipotecaria. En el supuesto de mera culpa, sólo podrá reclamar contra aquéllos cuando no fuere posible conseguir
de los que se hubieren enriquecido con la equivocación u omisión, la rectificación de los libros, la cancelación de los asientos, la modificación del rango hipotecario, la reinscripción
del derecho o el pago de los perjuicios.
Para interponer la acción no necesita el interesado o expropiado demostrar que ha agotado
todos los medios jurídicos contra las personas
favorecidas. Bástale afirmar que no ha podido
obtener el resarcimiento o que los obligados
son desconocidos o insolventes, etc. La prueba
de los perjuicios y de su conexión causal con
los actos del Registrador, incumbe al reclamante; la de que el perjudicado puede obtener la reparación consiguiente de otras personas o ha incurrido también en falta o cooperado a la cometida, deben practicarla el Estado o la Corporación demandada. El articulo 12 de la Ordenanza hipotecaria y la legislación prusiana,
reservan a los mismos la acción de regreso o
repetición contra los funcionarios responsables,
en el caso de dolo o culpa lata.
— 229 —
14.—PRI0RIDAD.
Este principio, que tan relevantes consecuencias produce en el sistema de transcripción y
aun en otros más avanzados que dan valor sustantivo a los asientos del Diario de Operaciones del Registro, se halla en el Código civil alemán totalmente subordinado al absorbente valor de la inscripción.
En verdad, se hace constar en las solicitudes
presentadas el momento de entrada en las oficinas hipotecarias o en que las actuaciones se
tienen por conctusas y aptas para ser inscritas,
así como el orden de las inscripciones debe sujetarse al de presentación; pero ni es uno solo
el funcionario encargado de recibir la documentación, ni único el despacho en que se presentan, ni, por lo tanto, hay rigidez cronológica
en la formación de la serie.
Cuando entran en la oficina varios documentos o peticiones, el Registrador determina, ante
todo, la relación en que se hallan. Si se refieren a distintas fincas o derechos, realiza las
inscripciones por el orden que estima conveniente. Caso de que afecten al mismo derecho,
debe seguir en el despacho el orden de presentación de las solicitudes.
Se entienden que han sido despachadas: a)
cuando han sido recogidas por los interesados;
— 230 —
b) cuando inmediatamente o después de transcurrido el plazo concedido para subsanar, son
denegadas, y c) cuando se extiende el asiento
definitivo o se toma anotación preventiva para
asegurarlo.
Extendidas las inscripciones con sujeción a
estos preceptos o sin observarlos, adquieren el
rango correspondiente al lugar que ocupan en
el folio, si se hallan en la misma sección (Lokusprinzip), y en otro caso el correspondiente a
su fecha, a no ser que se hubiera fijado una
prelación distinta al presentar los documentos
y en su consecuencia se haya consignado el
orden respectivo en los asientos. Existen muchos supuestos de igualdad de rango entre varios derechos.
El conocimiento exacto de las relaciones jurídicas que en un momento determinado puedan afectar a un inmueble, no se alcanza sin
un minucioso examen de las inscripciones hechas, documentos presentados y protocolos llevados en el mismo Registro, aunque los derechos reales sólo nacen al practicarse el asiento
y según los pronunciamientos y referencias del
mismo.
La prioridad obtenida por la inscripción es
independiente de la condición, plazo o perfección del acuerdo que integra su contenido, sin
perjuicio de que por cumplimiento o incumplimiento de la condición, por transcurso o lie-
— 231 —
gada del plazo o por falta de acuerdo (einigung)
resulte inexacto el registro y se solicite su rectificación.
Corolario del principio que concede al rango
hipotecario un valor privilegiado, es la afirmación de que el puesto mismo, por sí, con independencia del derecho que lo ocupa, tiene gran
importancia económica y jurídica, figura entre
los bienes patrimoniales y puede ser objeto de
contratación.
En primer término, se admite la posibilidad
de que sea cedido, con efectos obligatorios, el
puesto privilegiado que un titular ocupa a otro
titular posterior, y caso de ejecución, el acreedor que ha consentido la posposición debe permitir al que avanza hacerse pago con la cantidad que en el supuesto normal le correspondería.
Para que la permuta de puestos tenga efectos reales, se necesita el acuerdo (einigung) de
los dos titulares, a veces el permiso del dueño
de la finca y siempre la inscripción del cambio
en el Registro; pero no el consentimiento de los
interesados que ocupan un rango intermedio.
La naturaleza de esta figura jurídica, aplica.
ble no sólo a las hipotecas, deudas territoriales
y rentas reales, sino a todos los derechos inscribibles, ha sido objeto de profundos estudios
y de sutilísimas teorías que ponen de relieve ya
su aspecto personal, estimando que, como en
— 232 —
el derecho prusiano, el cambio efectuado sólo
engendra obligaciones que ligan a los terceros
adquirentes (obligationes in rem scriptae); ya
sus consecuencias reales, vacilando entre la
permuta sustantiva de derechos, el cambio de
garantía hipotecaria, la simple transferencia de
la prelación o la cesión de algunas facultades
que, sobre todo, se traducen en acciones ejecutivas; ya, en fin, intentan resolver el problema sin gran compromiso, admitiendo una situación jurídica de efectos reales limitados.
Para apreciar las resistencias que el tipo estudiado presenta a la construcción jurídica,
nos basta citar alguna de sus consecuencias:
a) Es aplicable a la permuta de puestos el
principio de publicidad, de suerte que si el derecho postergado es nulo, el antepuesto puede
ampararse bajo la ficción de exactitud para seguir gozando el rango preferente.
b) Caso de extinguirse el derecho postergado en virtud de negocio jurídico (por ejemplo,
el pago), conserva su preferencia el antepuesto.
c) Si el derecho postergado está sujeto a término, condición o resolución registrados (por
ejemplo, un usufructo), cesan los efectos de la
permuta con la caducidad de aquél.
d) En el procedimiento ejecutivo instado
por los acreedores intermedios o por el pospuesto, no puede liquidarse, ni por consiguiente ser cancelado, el derecho antepuesto.
— 283 —
e) Por virtud de la posposición no pierde el
titular del derecho postergado sus facultades de
renunciar, cobrar, ceder, cancelar, etc., sin que
los titulares intermedios puedan prevalerse de
estas circunstancias para mejorar su rango.
f) Tampoco pueden éstos aprovecharse de la
extinción del derecho antepuesto, porque el postergado vuelve en este caso a colocarse en el
sitio primitivo, como si nada hubiese pasado (1).
De análoga finalidad es la llamada reserva de
rango o preferencia (Rangvorbehalt) que pone
a prueba la elasticidad del Registro. El Código
sanciona con ella una práctica que se hallaba
muy extendida en Berlín y otras grandes urbes
para favorecer la construcción de casas-habitaciones. Por regla general, las Empresas constructoras adquirían los solares pagando al contado una parte del precio y asegurando el pago
de la restante con hipoteca sobre los mismos,
y con el objeto de encontrar fácil y económicamente los capitales necesarios para construir,
se reservaban un puesto preferente en vacío,
por una cantidad que tomaban a préstamo de
los Bancos a medida que avanzaban los trabajos.
Respondía esta figura a las exigencias del bien
público, a las características de las Empresas
(1) Esta deducción sostenida por Dernburg (op. cit., II,
pág. 283), Gierke (op. cit., II, 823) y Tunau-Farster (op. cit.,
I, pág. 175) parece algo chocante tu el caso de pago.
— 234 —
que con pequeño capital emprendían grandes
obras y a la equitativa consideración de que
los solares consolidan y multiplican su presunto valor con la edificación misma.
Los preceptos que regulan la materia parecen prima facie sencillos, pero las consecuencias jurídicas que se provocan por su juego,
cuando se ha inscrito tras el derecho gravado
con la reserva y antes del favorecido por la
misma, otro derecho de tipo normal, son extrañas y hasta caprichosamente absurdas. En
efecto, el último párrafo del artículo 881 del
Código prescribe que, si la finca antes de la
inscripción del derecho privilegiado por la reserva es gravada con un derecho no incluido
en la misma, la preferencia será ineficaz en
cuanto el derecho primeramente inscrito haya
de sufrir un perjuicio superior a la reserva fijada. Supongamos que un solar ha sido adquirido por una cantidad, de la cual no se han pagado 5.000 marcos que son asegurados con hipoteca, reservando la facultad de constituir posteriormente otra preferente por 3.000 marcos,
y nue una vez inscrita la garantía (A) de la parte de precio aplazada, se ejecuta un mandamiento judicial que ordena la constitución de
otra hipoteca (B) de 3.000 marcos, de suerte que
al llegar al Registro la hipoteca reservada de
3.000 marcos (C), se encuentra con otras dos
(A) y (B) de 5.000 y 3.000 marcos respectiva-
— 235 —
mente. ¿Qué sucederá si entablado un procedimiento ejecutivo la finca es vendida en una
cantidad inferior a 11.000 marcos? Nótese que
A no debe ganar ni perder con la inscripción
de B, ni ésta gozar de preferencia respecto de
A, aunque la tenga sobre C. Así, resultará inteligible el siguiente cuadro:
3.000.
A .5.000. B 3.000. e (privilegiada)
!
Precie( de subasta.
3.000
Oorresponde a A.
y
—
—
B.
e.
.
3.000
4.000
5.000
6.000
7.000 1 8.000 9.000 10.00
1.000 2.000 3.000 4.000 5.000 5.000 5.00O
y
)
1.000 2.000 3.000 8.000 3.00
3.000 3.000 2.000 1.000
y
o
1.000 2.00o
Es decir, que la hipoteca privilegiada C queda satisfecha en su totalidad cuando el mejor postor no ha ofrecido mas que 3.000 marcos, y no garantiza nada cuando el mismo paga
8.000 (1) por la finca hipotecada.
15.-ASIENTOS PREVENTIVOS.
Para evitar, en lo posible, las expoliaciones
que el riguroso juego de los mecanismos hipotecarios, especialmente el principio de inscrip(1) Las curvas de pago tienen distinta figura, según la
relación matemática de los datos indicados. Véase la curiosa monografía de SERINI: Rangvorbehalt und Zwischenhypotheck. München, Schw.itzor, 1900.
•
— 236 --ción y el de publicidad, provocan, y atenuar las
consecuencias que chocan escandalosamente
contra la intuición jurídica popular, sin desvirtuar el sistema, se han admitido ya desde mediados del siglo XVIII (1) asientos provisionales (Protestationen) que garantizaban las acciones modificadoras de la situación real, nacidas
fuera del Registro. Sobre las disposiciones de la
ley Hipotecaria de Prusia de 20 de Diciembre
de 1783, la teoría se desenvolvió extraordinariamente, distinguiendo: 1.0 Las protestas para
conservar el derecho y el lugar (protestationes
pro conservando jure et loco) de carácter positivo, y cuya finalidad era asegurar la inscripción
de los derechos reales existentes sin ella y de
los contratos que engendraran obligaciones de
inscribir (jura ad rem). 2.° Las protestationes
pro conservan dis exceptionibus, donde predomina el aspecto negativo, y cuya principal función
era el proteger al acreedor contra los actos dispositivos del titular según el Registro, y 3.° Las
protestationes de non amplius intabulando vel
non disponendo, motivadas por mandamientos
judiciales que tendían a conservar el statu quo
hipotecario, mediante el embargo de las fincas o derechos y el cierre del folio.
El variadfsimo matizado de estos asientos pro(1) En el párrafo 32 de la Ordenanza hipotecaria dada el
4 de Agosto de 1750 para la SlIesia, (Land und HypothekenOrdnung) por Federico II.
— 237 —
visionales y la divergente terminología de las legislaciones habían introducido la confusión en
el ordenamiento hipotecario, y antes de la vigencia del Código se conocían protestas, defensas, prenotaciones, cláusulas, notas marginales,
embargos, inhibiciones, mandamientos, etc....
de análogas funciones preventivas. En las leyes prusianas de 1872 se había adoptado la reglamentación de las protestas bajo el nombre
de Vormerkung (anotación), ya para conservar
la facultad de inscribir un derecho real existente fuera del Registro o de cancelar el inscrito y
no existente, ya para proteger una acción personal dirigida a la inscripción de una transferencia, modificación o gravamen real.
El primer proyecto de Código recogió la designación Y ormerkung y los preceptos protectores de la inscripción de derechos existentes
sin ella, o de la cancelación de los derechos ya
caducados, así como permitió la práctica de una
anotación para conservar las contestaciones
que se pudieran oponer al crédito hipotecario;
pero denegó tal protección a las acciones personales, que sólo podían ser aseguradas por la
vía del embargo y prohibición de enajenar
ordenados en mandamiento judicial inscribible. 40
Las críticas provocadas en las esferas oficiales y académicas por esta reglamentación que,
a todo trance, quería mantener en pie la barre-
— 238 —
ra levantada por la técnica germánica entre los
derechos reales y personales, cristalizaron durante la segunda lectura en una oposición respetable, y motivaron la admisión de dos clases
de anotaciones en el Código: 1." Asientos provisionales que protegen la inscripción de derechos relativos a una finca, existentes en realidad y en contraposición al Registro (Widerspruchen.contradieciones). 2.' Anotaciones para
asegurar una acción personal que tiende a la
inscripción o cancelación de un derecho (Vormerkungen). Las primeras tienen carácter real
y son rectificadoras; las segundas, carácter personal u obligatorio y son complementarias.
16.-ANOTACIONES.
Las anotaciones preventivas (Vormerkungen)
son, por lo tanto, asientos provisionales que garantizan el desarrollo de una acción personal
que tiende a variar una situación real inscrita.
Todos los derechos de crédito contenidos en
los títulos inscribibles de la antigua técnica, ya
fuesen dirigidos a la adquisición, revocación o
modificación de un derecho, ya a provocar su
cesión, gravamen o extinción, ya a cambiar la
prelación hipotecaria, pueden ingresar en el Registro por este medio. Y no sólo cuando se pretenda una inscripción inmediata, sino cuando
— 239 —
la extinción del asiento definitivo dependa de
un plazo, condición o eventualidad.
Se extienden las anotaciones por virtud del
consentimiento de los interesados, por mandato judicial y de oficio en_ los casos impuestos
por el principio de legalidad, y pueden proceder mediatamente de contrato, testamento y
responsabilidad por enriquecimiento sin causa
o por acto ilícito, e inmediatamente de la ley.
Imposible condensar en breves líneas la viva
discusión entablada sobre la naturaleza de la
anotación (Vormerkung) perfilada por el Código que estudiamos.
Aun a riesgo de que muchas expresiones resulten enigmáticas u oscuras, vamos a dar una
idea de las construcciones jurídicas ideadas.
Para Fuchs y Boehm, la anotación opera positiva y negativamente como una carga sujeta a
condición suspensiva. Dernburg, Gierke y Lehmann la aproximan al jus ad rem; es decir, a
un derecho de crédito cuya finalidad inmediata
es la modificación de un estado jurídico real (1).
Oberneck la califica de obligatio fn rem scripta:
en virtud de precepto legal la obligación que
(1) El tipo del jus ad ren1 comienza a ser objeto de investigaciones en nuestra patria. El Sr. Sánchez Román y G-allifa le ha dedicado tres conferencias en. el Atent.o Jurídico de
la Asociactión. Oficial do Estudiantes de Derecho. Más adelante ce intentará su deslinde y colocación entre el jus
gationis y el jus in re.
— 240 —
constriñe normalmente a un deudor determinado, liga en el supuesto examinado, no a todos, sino a quien según el Registro se halla en
condiciones de cumplirla. Cosack sostiene que
el acreedor adquiere con la anotación un verdadero derecho real que defiende a la acción
anotada. Kober la considera una mera prohibición de enajenar o gravar. Reichel la define:
asiento provisional que garantiza la expectativa
de una modificación real inseribible en virtud
de una acción existente o probable. Sekler la
asimila a una hipoteca de seguridad, como derecho accesorio que somete a un inmueble al
cumplimiento de la acción personal anotada.
Según Bendix, es un asiento provisional asegurador de una inscripción definitiva por medio
de una limitación de disponer de efectos reales.
Biermann, que en un principio se inclinaba al
jus cid rem, se contenta luego con afirmar vagamente que la anotación es una advertencia registral que asegura el desenvolvimiento de ciertas acciones (las incluidas en el párrafo 1.0 del
articulo 883, B. G. B.) en forma real. TurnanForster se adhiere a la opinión del Tribunal
Camera! (Kammergericht): la acción anotada,
como tal, no es un derecho real inmobiliario,
sino una prohibición de enajenar cualificada,
esto es, que obra contra el adquirente de la finca o derecho afectado. Enneccerus y Crome
configuran un nuevo derecho de igual alcance
— 241 —
que la obligación inicial, con la que sólo en apariencia se identifica...
Entre los efectos que corrientemente se le
atribuyen, se encuentran los siguientes:
1.0 El efecto real (inscripción o cancelación)
enfilado por la acción personal se asegura, no
se adquiere, por la anotación. Cualquier disposición relativa a inmueble anotado, que se inscriba con posterioridad a la anotación, es ineficaz en cuanto perjudique a la acción anotada.
2.0 La obligación en que descansa la misma
acción no se transforma, sino que se conserva
por medio de la anotación. Este asiento depende constantemente de su causa.
3.0 La anotación no subsana los defectos ni
desvirtúa las excepciones que amenacen la exis
tencia y eficacia de la acción. La fides publica
no puede ser alegada para robustecer el contenido del derecho favorecido por aquélla.
4.0 Caso de ejecución forzosa, los derechos
anotados se consideran como inscritos. Siguen
vigentes si el ejecutante tiene rango posterior,
y toman parte en la distribución del sobrante
cuando sucede lo contrario.
5.° Los acreedores que han anotado su acción, no son perjudicados por la declaración
de quiebra del deudor. La ley (K. O.) les concede el derecho de separar los bienes de la masa
para hacer efectivo su crédito; es decir, para
obtener la inscripción correspondiente.
DERECHO
-242 —
6.° El heredero del titular contra quien actuaba la anotación, no puede invocar las limitaciones de su responsabilidad (por ejemplo, el
beneficio de inventario) para eludir el consen,timiento de inscripción.
En resumen, la anotación no cierra el Registro, reserva el puesto a la inscripción definitiva, garantiza la acción judicial y produce a veces los efectos de un derecho real perfecto.
Su cancelación se obtiene por el consentimiento del favorecido, por mandato judicial, y
de oficio en casos excepcionales.
17.-CONTRADICCIÓN (WIDERSPRUCH).
Dentro de la categoría general de asientos
preventivos, se dibuja con lineas precisas la contradicción, que, como hemos indicado, encuentra su fundamental justificación en la posibilidad de que las declaraciones registrales y la situación jurídica sean discordantes.
Supuesto éste conflicto, la ley se coloca al lado del verdadero titular (extrahipotecario) si el
principio de publicidad no impone diversa solución, y para asegurar los derechos reales y
las prohibiciones de disponer existentes aunque
no inscritos, de los riesgos con que los amenaza el juego inflexible de los preceptos hipotecarios, permite la extensión de un asiento provi-
— 243 —
sional que pone en entredicho la exactitud actual del Registro y prepara la futura inscripción armónica.
Todas las causas de inexactitud del Registro.
bien actúen fuera de los libros provocando modificaciones reales, bien dentro de ellos alterando sin base jurídica las incripciones, pueden dar
lugar a acciones de rectificación cuyo desarrollo sea protegido por medio de Widerspruehen.
Así: los cambios jurídicos que surgen sin inscripción, en virtud de una sentencia firme, expropiación forzosa, régimen económico matrimonial, herencia, cumplimiento o incumplimiento de condiciones, consolidación, subrogación, etc., como los casos en que una inscripción carece de base material suficiente (1) o cooperante (einigung) por ser nulos, ineficaces,
anulables o falsos los intrumentos, no producir
efectos de cosa juzgada o haber sido revisadas
las sentencias, existir suposición o sustitución
de otorgantes, estar equivocada la declaración
de herederos o revocado el testarnento, haber
cometido delito o falta el Registrador, etc.
El interés del titular en rectificar las declaraciones equivocadas (mediante una petición documentada que dirige al Registrador, o en un
(1) Todos los que acabamos de exa.—iinar pueden engendrar inexactitudes, porque lo mismo hay discordancia entre
el Registro y la realidad cuando no se ha inscrito una herencia que cuando se ha deferido sin morir el causante.
— 244 —
procedimiento entablado contra el titular hipotecario para que consienta) es indiscutible, y
también lo es la justicia con que la ley pone a
su disposición el recurso de obtener un asiento, para anunciar a cuantos deseen contratar
sobre la finca, que hay un derecho no inscrito
o inscrito a favor del no dueño, extinguido sin
cancelar o cancelado sin extinguir, de mayor o
menor extensión que la fijada, con limitaciones, cargas, contenido o prelación diferentes...
La Widerspruch se diferencia de la Vormerkung como la acción de rectificación (parecida
a la negatoria clásica) que la motiva se distingue de la acción personal base de la segunda.
Aquélla es un asiento provisional que prepara
el definitivo; ésta una protección hipotecaria de
la obligación. En lo relativo a la extensión y
cancelación del asiento (requisitos formales)
marchan paralelamente.
Pueden señalarse como efectos de la contradicción:
1.0 La paralización del principio de publicidad, sin cierre del folio. El tercero no puede
alegar la falta de inscripción del derecho protegido por el asiento provisional.
2.° La itnprescriptibilidad del mismo, coma
si estuviese registrado, y la suspensión de la
prescripción tabular, que de otro modo podría
ser alegada por el titular de la inscripción equivocada. En cambio, la acción correspondiente
— 245 —
al derecho dé crédito anotado (Vormerkung)
está sujeta a su prescripción especial.
3.° Conserva el puesto adquirido para la inscripción definitiva.
4.° Defiende al favorecido contra las consecuencias de la ejecución forzosa o de la declaración de quiebra del gravado con la contradicción.
-k.-LA
PRESCRIPCIÓN Y EL REGISTRO.
La relación entre ambas instituciones presenta una serie de problemas importantísimos
que la técnica germánica ha planteado con claridad.
Si nos fijamos en que un derecho no existente puede figurar inscrito, y, por el contrario, un
derecho existente en realidad puede aparecer
cancelado, obtenemos dos casos en que las declaraciones del Registro se prestarían a la ratificación por el transcurso del tiempo.
Si atendemos a que la posesión con otros requisitos pueden desvirtuar los efectos hipotecarios, tendremos otros dos supuestos en que la
situación existente fuera del Registro quedará
legitimada por la usucapión o actuará con fuerza extintiva sobre el derecho inscrito.
Para mayor claridad, designaremos aquellos
casos con las denominaciones de usucapión y
— 245 —
prescripción extintiva secundum tabulas (según
el Registro), y a los dos últimos con las de usucapión y prescripción contra tabulas.
1.0 Usucapión según los términos del Registro.--a) Quien aparece inscrito en los libros hipotecarios como dueño, sin haber adquirido la
propiedad, la adquiere al cabo de treinta años
si posee con aquel carácter. Por ejemplo, un
heredero testamentario goza el inmueble inscrito a su nombre treinta años, y transcurridos
éstos aparece otro testamento que instituye a
otra persona; el primero es el dueño.
b) El titular de cualquier otro derecho que
autorice para poseer la finca, o cuyo ejercicio
goce de una protección análoga a la posesoria,
lo adquiere también a los treinta años. Están
comprendidos en este precepto la superficie
(erbbaurecht), el usufructo y algunas servidumbres (no las cargas reales), las hipotecas, etc.
2.° Prescripción extintiva que se apoya en el
Registro.—Un derecho en cosa ajena que ha
sido cancelado injustamente, se extingue cuando se prescribe la acción de su titular contra el
propietario. La acción que corresponde al titular para reinscribir el derecho cancelado indebidamente (actio confessoria, hypoihecaria),
arrastra en su prescripción al derecho que ya
no goza de la protección registra!.
3.0 Usucapión contra los libros hipotecarios.—
El propietario de una finca que otro ha poseí-
— 247 —
do en tal concepto durante treinta años, puede
ser despojado de sus derechos en un procedimiento judicial caducario a base de edictos. Si
aquél estuviese inscrito en el Registro, sólo se
tramitará este procedimiento cuando hubiese
muerto o desaparecido, y durante los treinta
años no se hubiera practicado ningún asiento
en el folio correspondiente que necesitara su
consentimiento.
El poseedor que haya obtenido la declaración de caducidad puede solicitar la inscripción a su propio nombre, sin necesidad de título ni de buena fe.
4.° Prescripción extintiva contra el Registro.—En principio, los derechos inscritos no
prescriben, porque, corno decía la Exposición
de Motivos del primer proyecto de Código, viven hipotecariarnente, y la prescripción abriría una brecha que amenazaría todo el sistema; aparte de que el principio de publicidad
siempre ampararía a quien con buena fe hubiera adquirido confiado en la inscripción.
Pero dentro de las acciones derivadas del derecho inscrito, hay unas que son esenciales, sin
las cuales no puede existir (rei-vindicatio, confessoria in rem actio), y otras cuya extinción no
afecta al posterior ejercicio del derecho (reclamación de frutos, daños y perjuicios, pensiones periódicas debidas al propietario); de suerte que mientras debe sostenerse la imprescrip-
— 248 —
tibilidad de 1a primeras, no hay inconveniente
en permitir que las segundas queden sometidas
a la prescripción.
En tal sentido se ha orientado definitivamente el Código, si bien por lo tocante a servidumbres consigna que, si sobre el predio sirviente
se han realizado trabajos que impidan el ejercicio de las facultades unidas al dominante, la
servidumbre inscrita puede extinguirse por
prescripción.
19.-CRÍTICA.
El sistema, cuyos principios se han esbozado, maravilla por su profunda técnica y artística complejidad, resultados de una cuidadosa
y paciente elaboración de los tradicionales conceptos germánicos con la superior construcción
romana.
Se han obtenido la seguridad en las transacciones inmobiliarias y la movilización de los
valores territoriales, sin sacrificar la buena fe
contractual ni las ricas intuiciones de la conciencia nacional.
No se entendía así por todos los jurisconsultos cuando el sistema estaba en proyecto, y la
oposición vivísima que se hizo a sus desenvolvimientos, se halla reflejada en las observaciones críticas al libro tercero del Proyecto publicadas en los últimos lustros del pasado siglo.
— 20 —
• El que haya adquirido una cosa dolosamente, dice Kindel (1), quien sin base jurídica y
aun de mala fe se la hubiera apropiado, será
propietario, por más que el último de los romanos le hubiera señalado como ladrón. Base
jurídica y buena fe perderán en lo futuro su
significación para adquirir la propiedad.» Estas
palabras son un eco de las violentas expresiones de van Bemmelen: «El nuevo sistema es lo
contrario de un progreso. Es una innovación
desastrosa. Es un sistema que sustituye el hecho al derecho, y que da al hecho la apariencia
del derecho.»
La radical separación de los derechos reales
y de crédito que borra violentamente los matices del derecho a reivindicar, a poseer o a reclamar cosa determinada, no responde a las
concepciones populares. Se compra la finca, no
la obligadión de entregarla: Non venditur traditio, sed res, nec traditio merx est, sed res Ira denda (2). En su virtud, el segundo comprador que
conoce la primera venta, es de peor condición
que éste, según lo afirmaba la communis Doctorum opinio (3), porque el derecho del primero engancha a la cosa misma (jus ad rem), y ca(1) Das Recht an der Sache. Breslan, Morgenstern, 1889, página 5.
(2) Texto de Coceejus cit. por Kiadel, op. cit., pág. 10.
(3) En el siglo XVI los juristas, tanto alemanes como espaftolas y franceses, ac:ep taban. es la conaecuencia.
— 250 —
rece de fundamento ético y práctico la afirmación de que la obligación contraída por el vendedor en la primera venta no repercute sobre
la segunda. «Este sistema es, sobre todo, inmoral y contrario a nuestro sentimiento de justicia, a nuestras intuitivas nociones de derecho.
Nos causa, por de pronto, la impresión de haber sido establecido por una asociación de bandoleros, y concluimos por creernos miembros
de ella» (1).
En fin, el principio del consentimiento, asegura aquel jurista, no es más que una frase
teórica y nos lleva a la contradicción lógica de
montar todo el sistema sobre un contrato abstracto, sin saber de qué ha de hacerse abstracción.
El examen de la doctrina relativa a la naturaleza abstracta del contrato real, base del sistema, exigiría de nuestra parte la discusión de
las ideas que se le contraponen y en especial
la valoración: a) de las legislaciones que desconocen el acto real y admiten la transferencia de la propiedad por virtud de la obligación
(francesa, inglesa, rusa); b) de la doctrina llamada del titulo y el modo, y c) de la relación entre
la causa y la tradición, todo lo cual reservamos para otro lugar más oportuno.
(1) VAN BEMMELEN: El sistema de la propiedad mueble (6, 8)
eit. por Uludel, pág. 74.
— 251 —
Baste para concluir este capitulo la afirmación de que la jurisprudencia y la doctrina hipotecarias han limado las asperezas de las normas fundamentales, y que la contratación y el
endeudamiento sobre inmuebles (1) se han desarrollado en términos alarmantes, por el atractivo poderoso que para la colocación del dinero ofrecía en Alemania el sistema inmobiliario.
(1) La, depreciación del mareo ha cambiado profundamente la relación entre el valor de los predios y el de la deuda
territorial.
VI
4.° EL CODIGO CIVIL SUIZO
i.°-ANTECEDENTES.
La promulgación del Código civil suizo reviste para nosotros, como esfuerzo legislativo
moderno, excepcional importancia y nos ofrece, sobre todo en lo relativo al sistema inmobiliario, detalles utilísimos, tanto por las especiales circunstancias de la propiedad territorial,
que se halla en aquel país, igual que en España,
muy dividida, recargada de derechos reales arcaicos, provista de titulación deficiente y falta
del apoyo topográfico del catastro, como por
las múltiples variedades de las instituciones de
derecho privado que se trataba de armonizar.
La Confederación suiza aparece formada por
veintidós Cantones (tres de los cuales están divididos en semi-cantones, lo que eleva a veinticinco los Estados), entre los cuales existen pro-
— 254 —
fundas diferencias de lengua, raza, religión, instituciones jurídicas, vida, desenvolvimiento social, organización agrícola e industrial, medio
ambiente físico y climatológico, al ladn de las
cuales se desvanecen, como matices sin intensidad o líneas sin relieve, las características regionales contra las cuales ha chocado con vergonzoso fracaso el legislador español.
Con razón ha sido calificada la unidad suiza
de enigma histórico, cuya explicación acaso sea
preciso buscar en la antipatía común hacia los
Hapsburgos que a mediados del siglo XIII provoca la unión de Un y Schwyz, poco más tarde la de Unterwald y durante las centurias siguientes la de los demás Cantones en un lazo
perpetuo para defender sus derechos y libertades. A salvo quedaba la recíproca independencia de los pequeños Estados, que comienzan a
figurar en la política internacional y a perder
su autonomía en el último tercio del siglo
XVIII.
Proclamada al contacto con la Revolución
francesa la República Helvética, fueron acentuándose las tendencias centralizadoras, y en la
sesión de su Consejo legislativo celebrada el 5
de Diciembre de 1798, se aceptó la propuesta
del Directorio relativa a la formación de un
Código civil general. En el desenvolvimiento de
este plan, se llegó al nombramiento de una Comisión cuyos trabajos se condensaron en un
— 255 —
Proyecto de tres libros, hoy olvidado en los Archivos de Berna.
No estaba todavía preparado el terreno para
la unificación jurídica, y se necesitaba, ante
todo, obtenerla dentro de los mismos Cantones.
Contribuyeron a este fin los dos grandes cuerpos de derecho civil que aparecieron en las
fronteras occidental y oriental, el Código Napoleón (1804), que extendió su influencia a los
Cantones franceses y al de Tesino, y el Código
austriaco (1811) que atrajo a Berna y a los Cantones de lengua alemana.
Pero los Cantones que formaron el núcleo
suizo originario, conservaron los antiguos estatutos, y Zurich promulgó, gracias al genio y erudición de Keller y Bluntschli, un Código (18531855) original y técnico, en donde el derecho
cantonal se modelaba sobre construcciones romanas y germánicas. Entre las imitaciones que
provocó, el de los Grisones, redactado por Planta, superaba en claridad y precisión al original.
La Constitución de 1848 estrechó los lazos políticos más que los propiamente jurídicos, al
convertir la federación de Estados en Confederación. De ahí que la asociación de jurisconsultos suizos en las reuniones de Argovia (1866) y
Solothurn (1868) ahogara por una revisión constitucional que se llevó a cabo en 1872, bajo la divisa: un ejército y un solo derecho. En los diez
anos siguientes se promulgaron algunas leyes
— 258 —
comunes sobre las materias económicas quereclamaban con mayor apremio la unificación, y
entre las cuales merece especial mención el
Código de Obligaciones de 24 de Junio de 1881.
Todavía se consideraba necesaria otra modificación constitucional para codificar el derecho penal y el civil, y mientras se acordaba, el
Departamento de Policia y Justicia encargó al
profesor Dr. Eugenio Huber, que ya habla publicado de 1886 a 1889 cuatro volúmenes sobre
el «Sistema e historia del Derecho privado suizo», la redacción de un proyecto de Código. El
trabajo se hallaba casi terminado cuando se
votó la reforma del pacto constitucional en 13
de Noviembre de 1898, y fué presentado en 1900
e inmediatamente publicado para su conocimiento y discusión por el Gobierno, con las
aclaraciones o motivos redactados por el mismo profesor.
Una vez del dominio público, el anteproyecto se sometió al examen de una Comisión de
peritos que a modo de parlamento y asesorada
por el Doctor Huber, lo discutió detenida y luminosamente de 1901 a 1903, formando el llamado proyecto del Consejo federal que este organismo envió a la Asamblea, con un título
final de introducción en los diversos Cantones.
La mesura y sabiduría demostrada por los
representantes del pueblo suizo en la tramitación parlamentaria del asunto, la especie de
-- 257 —
tregua de Dios pactada por los más radicales
partidos, dieron como feliz resultado la promulgación del Código en 20 de Diciembre de 1907,
y como el referendum no fué provocado, quedó definitivamente consentido en 20 de Marzo
del año siguiente para comenzar a regir en 1.0
de Enero de 1922.
El Código civil suizo consta de un título preliminar en donde se desenvuelven la aplicación
de la Ley, extensión de los derechos civiles, relaciones entre los derechos federal y cantonal,
generalización de los preceptos contractuales y
distribución de la prueba; y de cuatro libros relativos al Derecho de las personas, Derecho de
la Familia, Derecho de las Sucesiones y Derechos Reales, con un título final de introducción
en los Cantones. Posteriormente se le ha agregado corno libro V, previas las modificaciones
acordadas, el antiguo Derecho de Obligaciones.
En su redacción se ha seguido intencionadamente un plan que ni concuerda con el tradicional romano, ni con el adoptado en las Escuelas desde Savigny, pero que responde al orden de importancia que las materias presentan
para el pueblo.
Enorme fué la resonancia que el Código tuvo
en los círculos de jurisperitos, y entusiastas las
alabanzas de cuantas autoridades científicas lo
han estudiado en Suiza o fuera: Laband, Kohler, Unger, Rümelin, Saleilles...
»BiliECRO
17
-- 258 —
2.-CARACTERÍSTICAS.
Encerrando en frases esquemáticas los juicios emitidos (1) se puede afirmar que es: 1.0, nacional y 2.0, moderno.
1.0 Nacional, por responder primordialmente a las características políticas (democracia y
libertad) del pueblo suizo. Como legislación democrática está redactado para el pueblo, sin
abstracciones escolásticas, en corto número de
artículos (menos de 1.000) y en párrafos cortos
(de una línea muchas veces), claros y precisos,
siguiendo en cada institución el mismo orden
(principios generales, nacimiento, extinción y
efectos de las relaciones jurídicas), con notas
marginales que dan inmediatamente idea del
contenido del artículo, empleando un lenguaje
correcto (2) y sin usar apenas las autocitas, verdadera plaga del Código alemán.
Como Código liberal reglamenta con magnanimidad la materia de la personalidad jurídica,
desenvuelve con amplitud el régimen econóniico matrimonial, deja en lo posible al arbitrio
paterno la distribución de la masa hereditaria
y la desheredación y armoniza los distintos ti(1) Vid. TUOR: Das neue Recht. Zurich., Inst. Orell., 1912,
pág. 12 y sig.
(2) El texto alemán ha sido traducido oficialmente al
francés y al italiano.
— 259 —
pos hipotecarios cantonales en tres formas de
garantía: la hipoteca de carácter accesorio, el
Gült o carta de renta y la cédula hipotecaria
(Schuldbrief), sin sacrificar las hipotecas legales de Derecho Público, ni los privilegios del
vendedor, copartícipe y artesanos cuya inscripción, sin embargo, sólo permite en el plazo de
tres meses.
2.° Verdadero Código moderno, sin dejarse
arrastrar por teorías utópicas, es conservador y
progresivo, germánico en el fondo, latino en la
forma, de técnica maravillosa y reconocedor
de los servicios prestados a la cultura por la
ciencia y la industria. En él se atiende a las
exigencias de los recientes inventos y se concede la protección debida a las empresas eléctricas, obras hidráulicas, construcción de grandes
hoteles, navegación aérea, mejoras del suelo,
contabilidad agraria, colocación de capitales...
Y, por último, es moralizador y social en el noble sentido de la palabra, por el valor decisivo
que concede a la buena fe, y los términos en
que admite el arbitrio judicial, rechaza el abuso del derecho, protege el espíritu corporativo
y la dignidad personal y familiar, fomenta el
crédito, busca el mejoramiento de labradores y
obreros, define la responsabilidad del Estado y
de sus funcionarios, etc., etc.
3.-CONTENIDO DEL LIBRO IV.
Viniendo a la materia propia de nuestros estudios, encontramos en el libro IV del Código
(Z. G. B.) el tratado de los derechos reales dividido en tres partes.
I parte.—De la propiedad.
Título 18.—Disposiciones generales.
19.—De la propiedad territorial.
20.—Propiedad mueble.
II parte.—De los demás derechos reales.
Título 21.—De las servidumbres y de las
cargas reales.
22.—De la garantía (gage) inmobiliaria.
23.—De la prenda (gage mobilier).
III parte.—De la posesión y del Registro inmobiliario.
Título 24.—De la posesión.
— 25.—Del Registro.
En la economía del derecho de cosas distingue, pues, el Código entre las prescripciones de
derecho material (sustantivo) y las formas del
mismo, y como se deduce del paralelismo que la
última parte pone de relieve, ha transformado
en preceptos legales los avances modernos de
la teoría germánica de la legitimación mediante la publicidad.
— 261
4.—POSESIÓN Y REGISTRO.
«Surge una distinción inevitable, nos dice la
Exposición de Motivos del Anteproyecto (1), según la natureleza misma de las cosas, entre las
reglas adecuadas a los muebles y las que están
destinadas a los inmuebles. En materia de transacciones mobiliarias, puede uno contentarse
con admitir el poder de hecho, la potestad exterior sobre la cosa, la posesión, como la forma
única de la manifestación de un derecho real.
Siendo el poseedor el dueño de la cosa, está
autorizado para obrar como tal respecto de
cualquier tercero de buena fe, sin que este último pueda sufrir ningún daño. La posesión
basta para legitimar a su autor, de suerte que
es la forma reveladora de los derechos reales
sobre los'inuebles. No pasa lo mismo con los
bienes inmuebles, en los que la posesión no
puede tener la misma importancia porque su
ejercicio, exteriormente, no representa más que
una parte mínima de la potestad de hecho que
se puede adquirir sobre un predio. ¿Qué significa ocupar un inmueble, habitar una casa en
comparación con la omnipotencia del poseedor
(1) Code civil suis3e. Exposé des motifs de l'avant-projet
du Département fédéral de Justice et Pollee. Berna, Büchler &
Co., 1902, pág. 240.
— 262 —
de una cosa mueble? Este puede enajenarla,
abandonarla, transformarla, destruirla, mientras que el poseedor del inmueble puede tan
sólo gozarlo o excluir a otro o quizá modificar
la superficie de la finca poseída. Así, tiene distinto valor, según se trate de inmuebles o muebles, la circunstancia de que la posesión o el
goce virtual no puede ser expresado completamente por medio de una ficción, y si la idea de
la manifestación exterior de los derechos reales ha de ser consagrada, esto no es realizable
más que instituyendo formas especiales por las
cuales los derechos reales sobre los inmuebles
pueden ser percibidos por los sentidos. Dichas
formas son entonces constitutivas del derecho.
Quien se aprovecha de ellas puede ser considerado, por cualquier tercero de buena fe, como
titular verdadero del derecho. Las formas inmobiliarias consistirán en actos emanados de
una autoridad pública, en signos colocados en
el inmueble mismo o en una inscripción sobre
los Registros oficiales. Tendrán siempre una
doble finalidad; por de pronto, la constitución
del derecho real sobre el inmueble; después, su
manifestación general y cierta.»
En su consecuencia, el articulado adopta la
posesión como la base normal de la adquisición, transmisión, prescripción, constitución de
prenda o establecimiento de usufructo sobre
muebles, mientras fundamenta sobre el Regis-
- 263 -
tro (Grundbuch) el régimen de los derechos
reales inmobiliarios; y lo mismo que a la posesión de aquéllos une presuntiva mente la existencia del derecho correspondiente y los efectos de la buena fe, liga a la inscripción análogas consecuencias por lo que toca a las fincas.
Se engañaría, no obstante, quien supusiera
que ambos medios legitimadores actúan en compartimientos estancos, de manera que la posesión no desempeña ningún papel en el régimen
hipotecario, ni el Registro en el ordenamiento
mobiliario.
La posesión es un elemento indispensable
para la ocupación y para la usucapión, tanto
de los bienes inmatriculados como de los que
no lo estén. El poseedor de una finca, goce o
no de inscripción a su favor, puede rechazar
por la fuerza todo despojo o perturbación, exigir la restitución, y pedir que cesen los actos
perturbadores, que se prohiba causarlos y que
se reparen los daños.
En efecto, el artículo 937 del texto examinado preceptúa que cuando se trata de inmuebles inmatriculados en el Registro, la presunción del derecho y las acciones posesorias tan
sólo pertenecen a la persona inscrita, mas el
que tenga el señorío efectivo del inmueble puede, sin embargo, accionar por causa de usurpación o perturbación.
Interpretando este artículo que tan enorme
— 264 -influencia (1) ha ejercido en los promotores del
artículo 41 de nuestra ley Hipotecaria, dice
Wieland: «En su consecuencia se puede admitir que, por regla general, el titular de la inscripción lo es también del derecho real. Viceversa, la posesión, en materia de inmuebles, no
es un indicio del derecho del poseedor, porque
la transferencia de la propiedad no necesita el
traspaso de la posesión. Así, la inscripción tiene para la reclamación de los derechos inmobiliarios, la misma importancia que la posesión para la reclamación de los derechos sobre
los bienes muebles, es decir, para las acciones
fundadas sobre la posesión. Es preciso entender
aquí la acción por medio de la cual se invoca
un derecho real, derecho de propiedad o de
otra clase, pero apoyándose sobre su apariencia externa tal y como resulta de la inscripción.» «El que ejerce sobre un inmueble el señorío de hecho, tiene el derecho de ejercer una
acción fundada sobre la desposesión arbitraria
o la perturbación causada a su posesión.» En
(1) Refiriéndose a los arts. 15 y 16 de la Ley de 21 de Abril
de 1909 (41 y 24 de la edición vigente de la ley Hipotecaria)
dice el Sr. Aragonés (Modificación de algunos artículos de la
ley Hipotecaria, Madrid, Góngore., 1909, pág. 78): «Desgraciadamente, ni este articulo ni el anterior, han expresado fielmente el pensamiento del legislador. Ha sido la idea de sus
autores implantar los efectos de los arts. 7.° de la Ley de
Prusia de 1872, el 43 del Acta Torrens, el 937 del Código civil
suizo.»
— 265 —
aquellos supuestos se hace valer una acción
real (reivindicatoria, negatoria, confesoria), en
los últimos una acción posesoria (1).
Con análogo criterio, después de preguntarse
qué significa la frase acciones posesorias, contesta Rossel y Mentha (2): «En nuestra terminología, llamamos así precisamente a las acciones sometidas a un procedimiento sumario, nacidas de un hecho de usurpación o perturbación, que nuestro artículo permite ejercer a
quien tiene el señorío efectivo de un inmueble,
aunque esté inmatriculado, y aquél mismo no
se halle inscrito (como titular) en el Registro.
A tenor del segundo párrafo, el arrendatario,
por ejemplo, puede accionar por causa de la
usurpación o perturbación; luego las acciones
posesorias del primer párrafo, que el arrendatario no puede ejercer, son distintas necesariamente de los remedios posesorios por causa de
usurpación o perturbación.» Por eso concluyen asegurando que bastaba con que el texto dijese: «Si se trata de inmuebles inmatriculados
en el Registro, la presunción de derecho pertenece únicamente a la persona inscrita.»
Es la misma manera de discurrir que en la
Exposición de Motivos (3). «La forma del dere(1) Les drons reels dans le Code C. S. II, pág. 430 y sig.
d. de FI. Bovay. París, Gia,rd et Briere, 1914.
(2) Manuel du aran civil suisse, 1 [, pág. 856.
(3) Exp. des Motifs, pág. 707.
— 266 —
cho es distinta para los inmuebles y reside en
la inscripción en el Registro que crea la indicada presunción de propiedad. Sin embargo, el
proyecto no ha proclamado, expressis verbis,
que el que esté inscrito como propietario de
una finca es su poseedor. Seguramente está
asimilado al poseedor de una cosa mueble
respecto a las consecuencias jurídicas de que
acabamos de hablar. Ahora bien, la posesión
efectiva de los inmuebles no carece de importancia legal, puesto que el poseedor, aun no
inscrito, puede oponer la fuerza a todo acto de
usurpación. Esta facultad pertenece al poseedor de una cosa mueble, sin que tenga que invocar el derecho en cuya virtud posee, y sin
que se refiera a la presunción de propiedad.
Lo mismo pasa en el caso de posesión efectiva
de un inmueble. Así, pues, la inscripción tiene
exactamente aquí el mismo valor que la invocación de un derecho real o personal sobre un
mueble, combinada con la posesión.»
Profundiza con mayor decisión Tuor en este
campo de la posesión, y después de separar las
acciones propiamente posesorias (Besitzesschutzlciage=acciones protectoras de la posesión), de
las que trascienden (1) al derecho objeto de po(1) Bajo la forma de presunciones que desarrollan su energla probatoria sobre el hecho mismo de la posesión; por
ejemplo, el que posee como dueño lo es mientras no se pruebe lo contrario.
— 267 —
sesión (Besitzesrechtsklage. acciones de derecho posesorio), fija así los caracteres distintivos:
1.° La acción protectora se da contra un hecho prohibido; esto es, por un ataque positivo.
a la esfera posesoria del actor. La acción jurídica es, además, posible en casos en los cuales la pérdida de la posesión no es motivada
por acto injusto. Se concede, por ejemplo, cuando pierdo mi reloj en el bosque, y el que lo halla se niega a devolverlo, o cuando he confiada
mi cosa a una persona que la enajena a un tercero de mala fe.
2.° La acción protectora se funda tanto para
los muebles como para las fincas, en el hecho
de la posesión como tal. La acción jurídica solamente se une a la posesión en los muebles,
pues respecto de las fincas la presunción de que
existe el derecho afirmado, solamente puede ser
invocada por el titular inscrito en el Registro.
El mero arrendatario está obligado a ejercer la
acción protectora de la posesión.
3.0 A la acción protectora, salvo una ligera.
variante, no puede oponerse la excepción de
mejor derecho, mientras ha de permitirse sin
limitación contra la presunción jurídica. No
siempre triunfa el poseedor, sino quien ha demostrado el mejor derecho.
4.° El plazo para el ejercicio de la acción
protectora de la posesión es muy corto. La acción jurídica de presunción tiene, por el con-
— 268 —
-trario, largo plazo. No caduca, sobre todo cuando se dirige contra un poseedor de mala fe; por
ejemplo, contra un ladrón o un encubridor; caduca a los cinco años cuando se trata de cosas
robadas, extraviadas o cuya posesión se ha perdido involuntariamente (1).
Después de estas afirmaciones, poco puede
importarnos que Curti-Ferrer en el breve comentario que hacen, contrapongan la frase acciones posesorias al concepto de acciones petitorias.
Por otro lado, los bienes muebles quedan sujetos a la legislación inmobiliaria, no sólo cuando son partes integrantes o accesorios legales
de la finca, sino también cuando se designan
expresamente como accesorios en la escritura
de constitución de hipoteca y son mencionados
en la inscripción (por ejemplo, las máquinas de
una fábrica, los muebles de un hotel).
5.-COMPARACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL
RÉGIMEN INMOBILIARIO SUIZO CON LOS
FUNDAMENTALES DEL ALEMÁN.
El articulo 942 del Código que examinamos
expone en forma popular y precisa el llamado
principio de inscripción: «El Registro inmobiiia(1) DAS
neue Recht, pág. 329 y si g.
— 269 rio da el estado de los derechos sobre los inmuebles.»
Por derechos sobre los inmuebles debe entenderse en primer término: a) la propiedad; b) las
servidumbres y cargas reales, y c) las distintas
clases de hipoteca; trilogía fundamental a la
cual han de unirse para conocer con exactitud
el estado jurídico, los asientos provisionales
cuya finalidad es dar efectos reales a un derecho personal, limitar la facultad de disponer o
garantizar una futura inscripción.
Se reputan fincas separadamente inscribibles:
to, los predios; 2.0, los derechos distintos y permanentes sobre inmuebles (Derecho de superficie, fuentes en suelo ajeno, concesiones hidráulicas), y 3•0, las minas.
Evita el Código hacer declaraciones absolutas sobre la virtualidad constitutiva o declarativa de la inscripción, y se contenta con establecer los supuestos de tal distinción. La inscripción en el Registro es necesaria para la adquisición de la propiedad inmueble; mas en los casos
de ocupación, sucesión, expropiación, ejecución,
juicio, accesión, régimen matrimonial o concesión, se adquiere antes de inscribir, aunque para
disponer deba llenarse este requisito.
No es suficiente la inscripción por sí sola para
adquirir en virtud de negocio jurídico, porque
ha de fundarse en causa jurídica y en la declaración transrnisiva del titular según el Registro.
— 270 —
Menos radical que el Código alemán, el suizo
sigue manteniendo la unión inmediata entre el
Acto causal (venta, permuta, etc.), y la tradición
hipotecaria, sin admitir como supremo artificio
del sistema la rueda loca del contrato real
(einigung).
El título adquisitivo en unos casos (adquisición por negocio) engendra obligaciones, no es
directamente inscribible y faculta al adquirente
tan sólo para exigir que el propietario haga extender el asiento, o entregue la autorización escrita necesaria para ello. Adviértase que la obligación de inscribir aparece matizada por el empefio con que la ley exige que se cumpla en sus
propios términos (ejecución real); de suerte que
el juez ante quien se trate de hacerla efectiva,
ha de pronunciar una sentencia, atributiva de
la propiedad, previa prueba del pago, depósito
o afianzamiento del precio, cancelación de hipotecas, etc., o por el contrario debe fijar las
prestaciones que ha de cumplir el adquirente
para solicitar la inscripción (propiedad condicional?). En los otros supuestos el adquirente
puede pedir unilateralmente, sin recurrir al propietario anterior, la inscripción de su título.
No aparece tan claro el mecanismo cuando
no se trata de la propiedad. «Todo derecho cuya
constitución se halla legalmente subordinada a
una inscripción en el Registro no existe como
derecho real más que cuando la inscripción se
— 271 —
realiza» (1). El texto ño distingue si la adquisición ha tenido lugar fuera del Registro y éste se
limita a declararla, o si, por el contrario, no se
ha constituido verdadera situación real, es decir, no se ha adquirido el derecho antes de la
inscripción. Wieland (2) entiende que la citada disposición ha de ser aplicada en concordancia con los principios generales; si el derecho real no ha nacido antes de la inscripción,
carece hasta ese instante de efectos reales; si no
necesita de la inscripción a favor de una persona para entrar en su patrimonio (por ejemplo,
en el caso de haberse heredado el predio enfitéutico), sería injusto negar las acciones reales
al adquirente no inscrito (al heredero, en el citado ejemplo). Este se hallaría únicamente sujeto por la prohibición de disponer hipotecariamente de su derecho (3) mientras no se extendiere el asiento a su favor. Resulta, por lo tanto,
incorrecta la expresión del artículo 972: «Los
derechos reales nacen.., con la inscripción.»
Estos preceptos, aplicables a la constitución
de derechos reales; determinación concreta de
las servidumbres legales, consentimiento de
anotaciones preventivas y modificaciones del es(1) Art. 971, párrafo 1.0
(2) Les Drolts reels dans le Code eIvil sulsse, II, 531.
(3) No costaría mucho trabajo demostrar que esta prohibición es un. aspecto del principio denominado de previa
inscripción o tracto sucesivo.
— 272 —
tado jurídico, parecen igualmente extensibles a
las cancelaciones. Con ellas debemos hacer dos
grupos: a) cancelaciones que modifican constilutivamente la situación, y b) cancelaciones rectificadoras que declaran el verdadero estado de
la finca. Pertenecen al primero la extinción de
una servidumbre por renuncia del beneficiario
o por transacción, etc., y al segundo la sobrevenida por muerte del usufructuario, pago del
crédito en la hipoteca, transcurso del plazo, etc.
La distinción entre asientos originados por ac-
to jurídico y por declaración legal se hace cada vez más oscura, la técnica del Código más
incorrecta (1) y las referencias de los autores
suizos a los grandes civilistas alemanes ponen
de manifiesto las dudas más que las soluciones.
Por ariadidura el título causal que, como se
ha dicho, juega un importante papel en la adquisición de la propiedad, va degradándose paulatinamente en la constitución o modificaciones
de un derecho, y desaparece en la cancelación;
pues aunque a tenor del artículo 965, ninguna
(1) El art. 748 declara que la caducidad del plazo de duración del usufructo, la renuncia del usufructuario y su
muerte no confieren al propietario iné,s que el derecho a exigir la cancelación. Según el art. 749 el usufructo se extingue
por la muerte del usufructuario. El art. 784 prescribe que la
servidumbre ae extingue por la cancelación. Para el art. 825
cuando el crédito se ha extinguido, el propietario del inmueble gravado tiene el derecho de exigir del acreedor que
consienta en la cancelación.
— 273 —
operación del Registro (inscripción, modificación o cancelación) puede realizarse sin previa
legitimación del requirente, en cuanto al título
sobre que aquélla se funda, basta el consentimiento de cancelación otorgado por el lesionado para obtenerla, sin necesidad de probar la
existencia de la transacción, renuncia o causa
jurídica que tienda a destruir el derecho inscrito (1).
6.-VALOR DEL CONSENTIMIENTO.
De lo anteriormente expuesto se desprende
que el Código civil suizo, separándose del alemán,no acepta en los negocios inscribibles la separación radical, que este último establece, entre el acto causal y el contrato real de tradición,
y, por lo tanto, que tampoco concede un valor
decisivo a la declaración de voluntad (o consentimiento abstracto) dirigida a modificar el estado real de una finca. Al contrario, la transferencia de la propiedad, la constitución de derechos
reales y hasta la extinción, si bien con modalidad diferente, dependen del acto jurídico causal
(1) «Para las canzelaciones y modificaciones de la inscripción que acreditan la extinción o la reducción de un derecho, no hay necesidad de ninguna pieza justificativa, y basta siempre el requerimiento de los titulares.. ROSSEL ET
MENTHAI Manuel du Droit civil enlose. Lausanne, Payot et Oiet
Vol. Il, pág. 878.
DR13.1t.4.$10
— 274 —
(venta, donación, etc.), y son el natural resultado del cumplimiento de una obligación asumida por el titular según el Registro.
Cuando el contrato tiene por objeto la transferencia de la propiedad o de los derechos distintos y permanentes, o la constitución del derecho de usufructo, habitación, superficie o aprovechamiento de una fuente, así como de cargas
reales o hipoteca, ha de revestir la forma auténtica. Basta un documento privado para la constitución de servidumbres prediales u otras servidumbres incesibles, y cualquier forma si se
trata de extinguir un derecho. Mas al título jurídico le da la condición de inscribible el consentimiento por escrito del propietario de la finca,
que en los casos de modificación o cancelación,
puede ser sustituido por la firma del titular correspondiente puesta en el libro Diario.
En su consecuencia, tanto en el supuesto de
existir título obligacional y ser la inscripción
constitutiva, como en el de haberse originado
el derecho real fuera del Registro y s'er la inscripción rectificadora o declarativa, ha de requerirse que se extienda el asiento, por el perjudicado según el Registro en el primer supuesto, y por el adquirente mismo en el segundo (1). Los Cantones pueden encargar del re■■■•■•■■••
(1) Wieland (op. cit., 11, pág. 524) separa netamente el
consentimiento del requerimiento, entendiendo por aquél la
declaración de voluntad dada en forma escrita con el fin de
-- 276 —
querimiento a los oficiales públicos, autorizados
Para dar fe (notarios, etc.).
El Código civil suizo ocupa en esta materia
un lugar equidistante del sistema alemán y del
espanol, aproximándose al primero en cuanto
exige un consentimiento explícito para perfeccionar la tradición, y al segundo, por el valor
decisivo que concede al título jurídico (titulus
adquirendi).
Pero el que vende una finca ante notario, nos
preguntamos, ¿no acredita su voluntad de transmitirla?
«La intención de transferir que resulta de la
relación obligatoria, contesta Wieland (1), no es
suficiente para producir la transferencia misma. Es preciso que la voluntad de transmitir la
propiedad exista, no sólo en el momento del
contrato previo, sino también en el de la inscripción... Además, el acto constitutivo del título (contrato de hipoteca, etc.) no determina
más que de una manera específica y general el
contenido del derecho real que se va a crear. La
transferir o constituir un derecho real, y por éste la petición escrita u oral de un asiento, de suerte que el uno corresponde a la inscripción constitutiva y el otro a la rectificadora.E1 consentimiento es un acto jurídico de derecho privado, mientras el requerimiento es un acto procesal. En los
arta. 11 y sig. de la Ordenanza hipotecaria no se distingue
expresamente (se usa siempre la palabra requisition.ánmeldung), aunque en el fondo los supuestos distintos la ponen
de relieve.
(1) Op. cit., II, pág. 528.
— 276 —
suma garantida o, por ejemplo, el derecho de
hipoteca, no han sido indicados. En este caso, la
determinación más precisa intervendrá en el
consentimiento de inscripción... En fin, y sobre
todo, la voluntad de transferir la propiedad, etcétera, no está lo más frecuentemente expresada
en el contrato previo de enajenación, más que
de un modo condicional y bajo ciertas reservas.
El vendedor, especialmente, no quiere transmitir el derecho de propiedad más que si se le paga
o garantiza el precio, o si las cargas que gravan
el inmueble son aceptadas por el adquirente o
si éste se subroga en un contrato de arriendo...»
7.- CALIFICACIÓN HIPOTECARIA.
La íntima unión establecida entre el titulo de
adquisición y el consentimiento inscribible, extiende desmesuradamente la función calificadora del encargado del Registro, que retrocede a
la relación causal, como en las antiguas legislaciones basadas en el principio de legitimidad.
Antes de realizar la operación solicitada, el
Registrador ha de examinar, a la luz de los documentos presentados, si el titulo reviste la forma
prescrita, la identidad del requirente, la licitud
de la inscripción, la legalización de las firmas,
la facultad de disponer, si concurren todos los
interesados, la capacidad para ejercer derechos,
— 277 —
la condición de representante legal, curador o
gerente, los poderes conferidos, el otorgamiento
de la aprobación por la autoridad competente,
etcétera, aunque a veces tiene el derecho de estimar suficiente, en algunos de estos puntos, la
declaración auténtica del funcionario que haya
prestado previamente su ministerio.
Caso de que falte la legitimación o justificación del derecho de disponer, o del título en que
se funde la operación, debe rechazarse el requerimiento. No obstante, si el título existe y se trata sólo de completar la legitimación, el requirente puede, con el consentimiento del propietario o por mandamiento judicial, solicitar una
inscripción provisional. Cuando esto no sea posible, el requirente tiene el derecho de recurrir a
la autoridad cantonal encargada de la inspección, dentro de los diez días siguientes, a fin de
que se decida, en el más breve plazo posible, si
el Registrador debe proceder a la inscripción.
La denegación es definitiva y el asiento de presentación debe ser cancelado, cuando transcurre el plazo sin haber sido utilizado. Cualesquiera otras decisiones del Conservador, tales como
el negarse a recibir un requerimiento, pueden
ser objeto de recurso, pero no están sometidas
a plazo (1).
(1) Arts. 24, 103 y 104 de la Ordenanza Hipotecaria de 22
de Febrero de 1910.
— 278 —
8. —PROTECCIÓN DE TERCEROS.
Contra el favorecido por una inscripción que
carece de base jurídica, puede el perjudicado
ejercitar las acciones de impugnación o nulidad
que le correspondan; pero si una tercera persona, sobre la fe del Registro, ha tratado con el titular inscrito, adquiere la propiedad o el derecho real, y goza de la protección del principio
de publicidad en términos análogos a los ya estudiados en el derecho germánico.
La fórmula adoptada por el Código civil suizo, en su artículo 973, no es muy completa: <E1
que adquiere la propiedad u otros derechos reales fundándose de buena fe sobre una inscripción del Registro, será mantenido en su adquisición.» Pero los autores emplean la fraseología
alemana al comentar el texto legal, sin limitarse
a los casos de adquisición. «Las inscripciones
del Registro se reputan exactas y completas respecto de los terceros de buena fe» (1). «Todos
los terceros pueden considerar el Registro como
expresión de la verdad» (2). «Cualquiera que entre en negocios con un titular inscrito, puede dar
por cierto que el estado jurídico acreditado por
los libros corresponde a la realidad, que el de(1) Wieland, op. eit., II, pág. 574.
(2) Roas& et Mentha, op. eit., II, pág. MI
— 279 —
recho inscrito existe y que las cancelaciones y
modificaciones son válidas» (1).
La mala fe en el sentido hipotecario, se delimita en el artículo 974: «Cuando un derecho
real ha sido inscrito indebidamente, la inscripción no puede ser invocada por el tercero que
ha conocido o debido conocer sus vicios. La
inscripción se entiende hecha indebidamente
cuando ha sido extendida sin derecho o en virtud de un acto jurídico no obligatorio. Aquel
cuyos derechos reales hayan sido perjudicados
puede invocar directamente contra el tercero
de mala fe la irregularidad de la inscripción) (2).
Precisando más el concepto puede decirse: la
buena fe subsana la falta de derecho en el que
transfiere por negocio jurídico.
Así, no entra en juego el principio en la adquisición hereditaria, ni por consecuencia de
comunidad matrimonial de bienes... Y protege
las adquisiciones a título oneroso o gratuito basadas en acto jurídico (adjudicación, compra,
legado, etc.).
Algo más rígido que el Código civil alemán,
(1) Tnor, op. cit., pág. 353.
(2) Art. 974. Tampoco parece muy afortunada la redacción, porque a tos casos de conocimiento relativo a la inscripción hecha sin derecho o en virtud de acto jurídico anulable, debe unirse el de tener cabal noticia de un derecho
existente fuera del Registro. La palabra obligatorio evoca la
doctrina del titulo y del modo en la forma que revestía a mediados del pasado siglo.
— 280 —
el suizo declara que no puede acogerse a los
beneficios de la fe pública del Registro, quien
ha dejado de hacer las investigaciones que se
le pueden exigir en vista de las circunstancias.
El conocimiento de los compromisos personales del constituyente no sirve para cualificar la
adquisición. Se considerará de buena fe al adquirente que tenga noticias de la venta anterior, del legado que grava al inmueble enajenado por el heredero como libre de cargas, de la
hipoteca constituida con anterioridad, etc. Cualesquiera que sean las diferencias de formulación, vuelve el principio director a los cauces
germánicos.
Existen algunos matices, sin embargo, característicos del derecho estudiado: los planos de
las fincas caen bajo la protección del principio
de publicidad, y si hay contradicción entre sus
linderos y los del terreno, se presume que aquéllos son exactos. Por otro lado, la aplicación
del mismo principio a las prohibiciones de enajenar o disponer da lugar a los siguientes supuestos: a) las restricciones del derecho de disponer establecidas en interés general son siempre oponibles al adquirente de buena fe, sin
necesidad de que consten en el Registro, e
igualmente las de interés privado nacidas directamente de la ley; b) las ordenadas por autoridad competente necesitan ser publicadas, conocidas o anotadas, y c) las derivadas de actos
— 281 —
jurídicos de carácter privado, pueden anotarse
en los casos previstos por la ley, produciendo
en otros supuestos efectos meramente obligatorios entre los contratantes.
9.-RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
Con arreglo a los precedentes germánicos se
distingue: a) la rectificación por petición unilateral del que ha adquirido un derecho real sin
necesidad de inscripción (sucesión, ejecución,
sentencia, etc.), o del que tiene interés en hacer constar la extinción ya sobrevenida fuera
del Registro (muerte del usufructuario), y b) la
rectificación por consentimiento del favorecido
en la inscripción o por sentencia judicial, cuando se ha extendido o modificado un asiento sin
causa justiUcada (venta nula, cancelación equivocada...). La acción correspondiente, en estos
últimos supuestos, pertenece a todos aquellos
cuyos derechos reales hayan sido lesionados
por la inscripción, y es del tipo de la confesoria o negatoria.
Si la inscripción ha perdido todo su valor jurídico por consecuencia de la extinción de un
derecho real (expiración del plazo, por ejemplo), el propietario gravado puede requerir la
cancelación, y siendo atendida su petición por
el encargado del Registro, todos los interesados
— 282 —
tienen un término de diez días para recurrir
contra su decisión.
De oficio, puede el Conservador provocar
una investigación y una decisión judicial sobre
la caducidad de un derecho, cancelando en
seguida de conformidad con los pronunciamientos obtenidos.
10.-PRI01UDAD.
Nuevamente vuelve a separarse del patrón
alemán para acercarse al español, el Código
que estudiamos, en la manera de desenvolver
el principio prior tempore potior jure, y precisamente por la inaplicabilidad de los precedentes
germánicos, resultan deficientes y oscuras las
normas estatuidas.
Los requerimientos de inscripción se llevan
al Diario a medida que se presentan, unos a
continuación de otros, con indicación del autor
y del objeto. A este orden y al predeterminado
por los consentimientos de inscripción otorgados en presencia del Conservador, se han de
ajustar las inscripciones en el libro Mayor para
que de una manera clara y aparente conste la
prelación de los derechos inscritos.
No se ha consagrado la fórmula de uno de
los proyectos, a cuyo tenor: iLos derechos reales nacen y toman su puesto por el Registro de
— 283 —
los requerimientos en el Diario.) Según la redacción definitiva: «Los derechos reales nacen,
toman su prelación y reciben su fecha por la
inscripción en el libro Mayor. El efecto de la
inscripción se retrotrae a la época en que se ha
hecho la del Diario, siempre que las piezas justificativas previstas por la ley hayan sido unidas a la petición o, caso de inscripción provisional, se haya completado la legitimación en
tiempo útil. En los Cantones donde el acta
auténtica se extiende por el Conservador, por
medio de una inscripción en el protocolo de
títulos, ésta reemplaza al asiento del Diario» (1).
Queda, por lo tanto, desechado el principio
del lugar en el folio (Locusprinzip) de tanta importancia en el Código civil alemán, y el derecho inscrito con posterioridad a otro, gozará de
preferencia si ha sido presentado antes.
Tratándose de hipotecas, la prelación estará
determinada por el número de la casilla ocupada, sean cualesquiera las fechas de presentación al Diario e inscripción en el libro Mayor.
Con arreglo a los términos de la Exposición
de Motivos (2), «los derechos de la misma fecha, pertenecientes a la misma rúbrica, tienen
el rango que les asigna el orden en el cual están inscritos; si pertenecen a rúbricas diferen(1) Art. 972.
(2) Pág. 740 del citado texto francés.
— 284 —
Les, se reputan todos de la misma fecha». Wieland hacía notar (1) que es el azar quien decide de la inscripción en primero o en segundo
lugar, de los derechos presentados el mismo día,
y que en los casos de este género era preciso
admitir que el constituyente había querido poner ambos derechos sobre el mismo pie. La Ordenanza Hipotecaria (2) prescribe que, cuando
varias inscripciones requeridas el mismo día
deban recibir rango diferente por voluntad de
las partes o por el orden de presentación, se indique esta circunstancia de una manera adecuada al caso.
En toda la materia se nota una gran inseguridad por parte de los tratadistas suizos, que
intentan acoplar los comentarios germánicos a
su propio sistema, sin tener la clara idea que
los autores de derecho hipotecario español se
han formado del libro Diario y de sus funciones específicas. El mismo Huber, con el objeto
de eliminar las dificultades que provoca la situación provisional creada por el asiento de
presentación, llega a decir: «Estos riesgos serán
reglamentariamente reducidos al mínimum. Se
dispondrá, por ejemplo, que toda inscripción
sea practicada inmediatamente después del registro del requerimiento en el Diario o simul(1) Op. cit., II, 570.
(2) Art. 27.
— 285 —
táneamente (0); esta inscripción será muy sumaria y consistirá en una simple mención, en
el libro principal, del requerimiento efectuado.
De ordinario, no pasarán más de dos o tres
días sin que se extienda la inscripción regular» (1). En cambio, Wieland nos hace ver en
un ejemplo la ninguna importancia que concede al problema de la cortísima vigencia del
asiento de presentación: «Supongamos que una
servidumbre predial haya sido mencionada en
el Diario el 1.° de Julio de 1912. El número de
los negocios impide que la inscripción en el libro principal pueda extenderse antes del 30 de
Julio. El 1.0 de Julio se indicará como fecha de
nacimiento» (2). Más rígida, la Ordenanza Hipotecaria prescribe que «el Conservador debe proceder lo más pronto posible (3) después que le
sea hecho el requerimiento, a extender la inscripción en el libro principal... Si una restricción del derecho de enajenar no puede ser inscrita el día mismo en que es presentada al Diario, es preciso mencionar por lo menos el mismo día, a lápiz, en el libro principal, el número de orden que lleva el requerimiento en el
Diario o en el protocolo de títulos» (4).
(1) Exp. des Motifs., pág. 740,
(2) Op. cit., 11,568.
(8) Le plus vige possible en el texto francél; so bald taje mdglich en el texto alemán.
(4) Art. 26.
- 286 -
11.-ASIENTOS PROVISIONALES.
Bajo una rúbrica general, anotaciones, _comprende el Código tres clases de variedades, muy
diferentes en sus efectos, con la principal finalidad de marcar bien el contraste de estos asientos con las inscripciones concernientes a derechos reales constituidos y expresamente regidos por la ley (1).
1.a Anotaciones de derechos personales.—Por
este medio, el Código concede efectos respecto
de terceros adquirentes a relaciones jurídicas
que, sin entrar en la categoría de derechos reales, producen obligaciones cuyo cumplimiento
está íntimamente enlazado con las fincas. Pero
como la admisión de las infinitas combinaciones, que las necesidades y prácticas populares
han acumulado en la contratación inmobiliaria,
comprometería extraordinariamente las funciones características del sistema, únicamente se
concede la facultad de anotar las obligaciones
en los casos expresamente previstos: derecho
de comprar por precio fijo, retracto, retroventa, arrendamiento, avance de puesto de los
acreedores hipotecarios por cancelación de hipotecas preferentes, revocación de donaciones
•
(1) Exp. des Motifs, pág. 728.
— 287 —
y derechos de los coherederos por la mejora de
precio de las fincas adjudicadas.
2.a Restricciones del derecho de enajenar.—
Pueden ser anotadas, cuando resultan: a) de
una decisión judicial que tenga por objeto garantir derechos litigiosos o pretensiones ejecutivas; b) de embargos, declaración de quiebra
o concordato, y c) de actos jurídicos cuya anotación autoriza la ley, como la constitución de
un asilo de familia y la sustitución fideicomisaria. Por su anotación, estas restricciones, que
despliegan efectos variadísimos, son oponibles
a todo derecho posteriormente adquirido sobre los inmuebles.
3•a Inscripciones provisionales.—Pueden ser
tomadas (1) por el que alega un derecho real, y
por aquel a quien la ley autoriza para completar su legitimación (subsanar algún defecto). Son
oponibles a los terceros con efectos retroactivos
a contar desde su fecha. Las que garantizan derechos presuntos de naturaleza real, son de índole rectificadora y análogas a las contradicciones (Widersprüche) del Código alemán (2). Las
inscripciones provisionales que se extienden
(1) Así el texto francés del art. 9W. (plises» el alenaán ha-
bla de anotadas (vorgenterkt).
(2) Para Russell y Mentha (op. cit., pág. 374) el ámbito
propio de estas inscripciones está limitado a los casos en que
se pida la extinción de asientos extendidos por cansa ilícita
(error, dolo, etc., en el contrato de transferencia cine provocó la última inscripción), pero según la Exposición de Idoti-
-- 288 —
cuando el Conservador estima que, aunque defectuosamente, el derecho de disponer está bastante demostrado y el título existe, son de naturaleza diferente; verdaderas anotaciones por falta subsanable, cuya conversión se opera una vez
completada la legitimación.
Ambas clases de asientos, se obtienen por consentimiento de los interesados o por decisión
judicial dictada en procedimiento sumario, que
determina la duración y efectos de la inscripción, y fija, caso necesario, un plazo en el cual
el requirente ha de hacer valer su derecho.
No producen el cierre del Registro (Sperrung
des Grundbuches), que sigue abierto a los actos
de disposición del anterior titular (1), y según
opinión de Wieland, las anotaciones de rectificación se convierten de plano en inscripciones
definitivas si vence el demandante, aunque se
hayan extendido después otros asientos relativos al mismo derecho, mientras este resultado
sólo se consigue en las motivadas por falta de
legitimación, si no ha habido asientos intermedios.
vos (pág. 722) procede, en general, cuando una persona haga
valer un derecho real no inscrito o contrario a una inscripción.
(1) El único caso de cierre parcial del Registro que admite el Código, parece ser la prohibición de inscribir cédulas
y cartas de renta después de haberse inscrito el privilegio
de los artesanos y contratistas por los trabajos realizables,
y haberse mencionado el principio de las obras.
- 289 -
12.-MODO DE LLEVAR EL REGISTRO.
Los bienes inmuebles se inscriben en el Registro de la circunscripción donde se hallan situados por completo o en su mayor parte. Hay
Cantones como los de Basilea-ciudad, Ginebra,
Glarus, Nidwalden, Schaffhausen (1), Un i y Zug,
que no tienen más que una oficina. En otros se
lleva por distritos, círculos y municipios (224 en
el Cantón de Graubünden) (2). Los Conservadores son funcionarios cantonales; la inspección
corresponde al Departamento federal de Justicia y Policía.
El Registro se compone de libros principales:
Mayor (grand livre-,--Haupbuch), Diario (Journal.Tagebuch) y protocolo (recueil des t'ares=
Urkundenprotokolp, y libros auxiliares (registres
accesoires,----Hülfsregister), entre los cuales la Ordenanza Hipotecaria menciona los de propietarios, acreedores, embargos, rectificaciones y correspondencia, aparte de autorizar a los Cantones para instituir un Registro de las personas
mencionadas y otro de servidumbres, parcelas,
etcétera (3), y de exigir la formación de un inventario (4).
(1)
(2)
(3)
(4)
Escalase..
Grisones.
Art. 108.
Art. 110.
— 290 —
Como partes esenciales del Registro (Grandbuch) figuran también los documentos complementarios, los planos con la representación gráfica, las listas de inmuebles (r6les), las piezas
justificativas (contratos de ventas, hipoteca, etc.),
y el estado descriptivo de los inmuebles, que
contiene su número de orden, la fecha de su inmatriculación, situación, linderos, medida, cultivos, construcciones y valor.
La inmatriculación de una finca se hace por
medio de su trazado sobre el plano o inclusión
en la lista, apertura del folio en el Mayor y formación de su estado descriptivo.
En el libro Mayor, que se lleva con arreglo
a un formulario uniforme, aparecen con toda
claridad, a la simple inspección, las características de las fincas, y estilizadas en términos técnicos de gran precisión todas las inscripciones de
propiedad, servidumbres o cargas y derechos
hipotecarios, así como las anotaciones (1). La
extensión del derecho, dentro de los limites de
la inscripción, puede ser determinada en las piezas justificativas citadas en aquélla, o de otra
manera (por ejemplo, en servidumbres, mediante la prueba del ejercicio).
Existe en el folio hipotecario una columna de
menciones donde se consignan, a petición de
parte, los accesorios, las servidumbres activas,
(1) Véase el modelo en el Apéndice C.
— 291 —
las pasivas legales, las restricciones públicas de
la propiedad (alineaciones) y la fecha en que se
principian las obras, caso de hipoteca por refacción.
El folio puede referirse a varios inmuebles,
aunque no estén contiguos, en cuyo caso las inscripciones practicadas en aquél (excepto las servidumbres) extienden sus efectos a todas las fincas reunidas.
También el Diario es encasillado (1), expresando el número de orden, hora de recibo, nombre y domicilio del requirente, referencia al
Mayor, objeto del asiento y observaciones.
En cuanto las solicitudes de inscripción (requisiciones) llegan al Registro, se consigna en
ellas una mención de recibo y después se inscriben (2) en el Diario, bajo el número de orden
que les corresponda, en una serie que principia
con el ano natural. Cuando el Conservador, según el derecho cantonal, tiene facultades para
autenticar, la inserción del acto en el protocolo
(recueil des tires) equivale a la requisición, si no
se declara otra cosa.
La publicidad formal se desenvuelve en los
términos corrientes. Cualquiera que justifique
(1) Véase el modelo en el Apéndice D.
(2) Es el término empleado por el art. 14 del texto
francés de la Ordenanza, que llama inscripción e. la del Diario, aunque en sentido estricto sólo debiera aplicarse tal designa,ción al asiento principal. El texto alemán distingue
asiento (Einac,hreibung) de inscripción (Einfragung).
— 292 —
su interés (económico, particular, estadístico,
etcétera), tiene derecho a que se le exhiban los
libros y las piezas justificativas, y a que se le entregue un extracto.
Prescribe el Código, bajo la rúbrica marginal avisos obligatorios, que el Conservador está
obligado a comunicar a los interesados las operaciones que realiza sin su conocimiento (hipotecas legales, cancelaciones de oficio, división
de fincas gravadas con servidumbre, etc.).
13.-
RESPONSABILIDAD.
Los Cantones son responsables directa e inmediatamente de los daños causados por la
marcha del Registro, sin necesidad de que el interesado demuestre el delito, culpa o negligencia
de un funcionario determinado, siempre que
haya existido violación de deberes o falta de
diligencia en las operaciones. Tampoco es necesario que el lesionado pruebe no poder obtener la reparación de otro modo, bastándole
con ceder al Cantón la acción de resarcimiento
que le correspondiere contra terceras personas.
A su vez, los Cantones pueden recurrir contra los funcionarios, empleados y autoridades
a quienes compete la inspección inmediata por
la falta cometida. Igualmente, pueden exigir a
los primeros una garantía (fianza, depósito de
cantidad, hipoteca...).
— 293 —
14.—ENSEÑANZAS DE MAYOR INTERÉS PARA
NUESTRA EVOLUCIÓN JURÍDICA.
La codificación que acabamos de estudiar
presenta para nosotros, como en un principio
se ha indicado, especial interés en varios de
sus aspectos; pero, sobre todo, reclama nuestra
atención desde el triple punto de vista de la
unificación del derecho, de las relaciones del
Registro con el Catastro y del técnico desenvolvimiento de la institución.
a) Unificación jurídica:
Para los jurisconsultos españoles que, durante el último tercio del pasado siglo, discutían la
posibilidad de codificar nuestro derecho, y se
detenían pre.ocupados ante las pequeñas diferencias jurídicas de los distintos territorios; y
para los apasionados regionalistas que veían en
peligro las más caras Instituciones ante la sola
idea de formar un Código civil español, resultará increíble que un pueblo que habla oficialmente idiomas tan distanciados como el francés, el alemán y el italiano; que está influido en
unas zonas por el Derecho romano, dominado
en otras por el germánico y regido en algunas
por legislaciones civiles de técnica moderna;
que admite en un pie de igualdad a varias con-
— 294 —
fesiones dogmáticas; que no tiene organización
judicial común y que necesita modificar el pacto constitucional para promulgar una ley civil,
haya intentado, y conseguido, unificar el derecho de las personas, familiar, hereditario y de
cosas en 977 artículos.
En verdad, la tarea y las dificultades no han
quedado vencidas con los libros indicados ni
con el título final, que regula la entrada en vigor y la aplicación del Código civil. Ha sido necesario publicar en cada Cantón una ley de introducción, cuya complejidad y extensión atemoriza al estudiante.
Basilea-ciudad ha aprobado en 27 de Abril
de 1911 (1) la suya, que el Consejo Federal ha
confirmado en 26 de Mayo siguiente, y dedica
a las materias indicadas 210 artículos, de mayor
extensión cada uno que los del Código civil,
con un índice copiosísimo de materias y dos
columnas que fijan el artículo de este Cuerpo
legal y el de la Ley de Introducción en que se
trata el asunto.
Solothurn consagra a la Introducción de los
cuatro libros 312 artículos, y a todo .el Códi(1) <Gesetz betreffend die Einführung des Schweizerichen
Zivilgesetzbuches», compuesta de 280 artículos en total. Además se ha publicado una Orden (9 Diciembre 1911) compuesta de 54 artículos para cumplir la Ley de Introducción, que
se ha modificado en 21 de Febrero de 1912 y 24 de Diciembre
de 1919.
— 295 —
go 408 (1), añadiendo un apéndice de 34 páginas sobre competencia y deberes de las Oficinas
y Tribunales, y un registro alfabético de 44 páginas. Appenzel—A. Rh—cuenta en su Ley de
Introducción 213 artículos, el primero de ellos
con 25 apartados (2); Glarus, 255; Un, 183; Aargau, 169; Zurich, 278; Appenzel, I, Rh, 210; Lucerna, 135; Tesino, 220; Neuchatel, 155; Vaud,
216; Zug, 194; Friburgo, 373; Thurgau, 145...
¿Quién se atrevería a poner frente a estas leyes
sobrecargadas de citas y alusiones, no ya la variedad provincial respetable y justificada, sino
las mismísimas conclusiones del regionalismo
jurídico exagerado y sistemático, a que alude el
Sr. Sánchez Román al estudiar el aspecto nomotésico de nuestro Código civil? (3).
Parece verdaderamente imposible, y ha de
recibirse como lección política, que pueblos tan
acostumbrados a gozar plenamente de su autonomía civil como los Cantones suizos, hayan
consentido, sin una protesta, que podía hacerse
fácilmente efectiva en el re/ erendum, la unificación de los ordenamientos jurídicos de mayo(1) «Gesetz betr. die Einf. des Fichw. Ziv.., vara 10 Dezember 1907 und 80 Mars 1911, vom 10 Dezember 1911.
(2) (Gin. betr. die Einf. des Schw. Ziv. für den Kanton Appenzell , A, Eh., von der Landsgemeine angenomraen ara 80
April 1911 n'id vom Schw.» Bandesrat am 23 Mai 1911.
(8) Estudios de Derecho civil, t. I de la 2. edición corregida,
Madrid, 1899, pág. 585.
— 298 —
res divergencias como el familiar, hereditario
y de la propiedad.
b) Catastro y Registro:
«Los datos catastrales, dice la Exposición de
Motivos (1), son, ante todo, el elemento necesario de la designación registral del inmueble,
porque constituyen una garantía muy seria del
contenido real.» Pero cuando se redactaba el
Proyecto, solamente los Cantones de Ginebra,
Basilea, Neuchatel, Friburgo, Soleure (2) y Vaud
poseían un Catastro utilizable para el derecho
de cosas. En otros, como Argovia, Berna, Lucerna, Turgovia y Zurich, existían muchos Municipios catastrados, y se encontraban en igual
caso algunas ciudades. Pero no por eso se dejaba de afirmar decididamente que el Registro
debía reposar sobre la mensuración geométrica
de las fincas, que las escrituras catastrales debían servir de base a su organización, y que
los folios habían de dar el contenido y referencias necesarias para obtener, de la manera más
exacta, la identidad y características exteriores
de los predios.
Los trabajos catastrales se distribuyeron en(1) Pág. 715.
(2) Solothurn. Cola° es sabido, muchos Cantones tienen un
nombre francés y otro alemán y a veces uno espahol, como
Ginebra, Argovia, Torgovia... La diferencia de nomenclatura en el texto es debida al idioma en que están las referencias.
— 297 —
tre la Confederación, los Cantones y los Municipios. A la Confederación correspondieron las
triangulaciones de I, II y III orden, que en el
año 1916 estaban concluidas en 16 Cantones y
se esperaba terminar el año 1920 (1).
Sobre estas triangulaciones federales se apoya la de IV orden, que ya forma parte de las
medidas catastrales propiamente dichas y que
precede inmediatamente al plano parcelario.
Los Cantones dirigen y satisfacen los trabajos
correspondientes, si bien con un subsidio de la
Confederación de 25, 50 ó 70 francos por hectárea, segán se trate de bosques, monte o ciudad, y sujetándose en lo relativo a bases de la
triangulación, formación de redes, señales, medidas, cálculos, dibujos, etc., a la Instrucción
del Consejo Federal (2).
El Departamento de Justicia y Policía de la
Confederación aprueba y recibe las triangulaciones de IV orden, en cuanto el Interventor ha
certificado que su ejecución se ajusta a las instrucciones; y los Cantones, a quienes se avisa
esta decisión, con devolución de los documentos, quedan encargados de la vigilancia y conservación de la triangulación.
(1) »Die Darehführung der Grandbuchvermessungen
des Schweiz» von Prof. Theo Gulal. Berna, Wyes, 1917, página
127 (S ep ar at abd r ack) .
(2) Está vigente hoy la Inetru.,' r ion pour la triangulation
de IV ordre du 10 juin 1919.
— 298 —
Para la formación del plano parcelario, se dividen entre los propietarios, el Municipio y los
Cantones la totalidad de los gastos de deslinde,
inspección y verificación, recibiendo de la Confederación del 60 al 80 por 100 de los demás
gastos, según se trate de grandes ciudades donde el suelo pueda por su alto valor soportar el
costo, o de terrenos situados en comarcas pobres y que resultarían gravadas desproporcionadamente.
No es idéntico el régimen de mensuración
para las distintas regiones de un Municipio,
sino que se aplica una Instrucción que exige un
grado de precisión superior, a los terrenos de
gran valor en las ciudades, otra de precisión
normal, a las poblaciones, aldeas y tierras cultivables, y otra de un grado inferior de precisión
a los pastos, bosques, montañas, etc.
La ejecución de las mensuraciones se regula
contractualmente entre las autoridades competentes y el geómetra operador, aunque tanto los
contratos como los Reglamentos del servicio
han de someterse a la aprobación del Departamento federal de Justicia y Policía, que ha tomado toda clase de medidas para evitar una
competencia ilícita.
Terminados los trabajos de deslinde y amojonamiento, poligonación, levantamiento de planos, cálculo de superficies y formación de Registros y cuadros, se remiten los documentos al
— 299 —
Cantón para su verificación y reconocimiento,
y una vez declarada definitiva la mensuración
y depositados públicamente los documentos, se
procede al establecimiento del Registro (Anlegung des Grundbuches), que en adelante mar•
chará de perfecto acuerdo con el servicio de
conservación del Catastro.
La guerra mundial ha trastornado los planes
catastrales de la Confederación, pero persona tan
autorizada como el citado profesor Theo Guhl,
jefe del Registro de la propiedad suizo, espera
que estén concluidos en unos sesenta afios (1).
La comparación de los resultados obtenidos
y de las esperanzas fundadas en este sistema,
con los éxitos de nuestro Avance catastral y con
los perturbadores trabajos realizados, que amenazan de muerte al Registro de la propiedad, nos
distraería demasiado de nuestras investiga cion es.
Hemos de advertir que, mientras el Catastro
se termina, los Cantones pueden introducir el
régimen de Registro con el consentimiento del
Consejo Federal, siempre que exista un estado
descriptivo de inmuebles suficientemente exacto; o pueden acomodar su régimen peculiar a
las disposiciones del Código, cuando las formas
de publicidad, completadas o no, bastan para
conseguir los efectos que dicho texto legal une
al sistema inmobiliario (2).
(1) Op. cit., pág. 153.
(2) Por haber hecho uso de estas autorizaciones muchos
AD9
— 300 —
c) Técnica del Registro:
Por ser Haber discípulo de profesores alemanes y haberse inspirado en el Derecho germánico tanto como en el romano, la técnica del Código suizo en materia hipotecaria es de las más
claras y perfectas, y si a esto unimos que ha
conservado al titulo adquisitivo parte de su valor tradicional y conferido al libro Diario el papel fundamental que desempeña en nuestro derecho, habremos indicado algunos de los motivos principales que en España justificarán los
estudios más detenidos y concienzudos de sus
disposiciones.
Nos limitaremos a señalar como ventajas,
cuya implantación se impone en nuestra patria:
1.°, la limitación de los tipos jurídicos reales (numerus clausus), o sea, la admisión de un cierto
número de derechos reales acuñados legalmente;
2.°, la implantación del encasillado en los libros
principales (Mayor y Diario); 3.°, la restricción
de la competencia del Registrador en orden a
la calificación de los títulos, y 4.°, la sistematización general y correcta, que ha permitido al
legislador desenvolver todo el ordenamiento de
los derechos reales en 337 (641-977) artículos
del Código y 117 de la Ordenanza Hipotecaria.
Cantones, se ha provocado un régiinen de transición variad iqinao
VII
F
UENTES DEL DERECHO
HIPOTECARIO ESPAÑOL
1.-EL PROBLEMA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO.
El desenvolvimiento integral del Derecho hipotecario, con ,armónica ponderación de sus
aspectos material y formal (sustantivo y adjetivo), nos obliga a plantear el problema de las
fuentes del Derecho. Pero la discusión se limitará a breves notas, para evitar incursiones
dentro del sector correspondiente a la ‹Introducción en la Ciencia Jurídica).
Durante el siglo XIX, y como consecuencia
del racionalismo jurídico que el Código Napoleón impuso en el Occidente de Europa, la voluntad del legislador fu é elevada a la categoría de divinidad omnisciente, ya que no omni-
— 302 —
potente, cuyos mandatos debían ser obedecidos
sin discusión, y cuyas intenciones debían ser
deducidas en el curso de laboriosas investigacioiles o adivinadas genialmente por el intérprete (1).
En los Códigos estaba condensado todo el
derecho racional, con sistematización adecuada a las necesidades del país y sin dejar huecos
o lagunas que permitieran vegetar extrañas instituciones. Por otra parte, la teoría de la separación orgánica de los Poderes del Estado que,
bajo la lejana influencia de Aristóteles y la próxima de Montesquieu (2), avasalla a los políticos de la Revolución francesa y sirve de base
a los pactos constitucionales, tendía a encerrar
las facultades judiciales dentro de los cauces de
la mera deducción silogística.
Los métodos de investigación que corresponden a esta intuición jurídica, aceptan como fundamentales premisas que los Códigos se bastan
a si mismos y que la jurisprudencia tan sólo
(1) »La voluntad del legislador es la más soberana mentira convencional de nuestra justicia. Es la divinidad de
nuestra teología jurídica, omnisciente, providente y previsora; todas sus manifestaciones son consideradas pensamientos rígidamente lógicos y coherentes... Para los juristas,
como para los Teólogos, los Códigos, como las sagradas escrituras, contienen la solución de todos los problemas» (C0SENTINI, La Informa della legislazione civile, Módena, Soc. tip.
Mod., pág. 268, refiriéndose a Kantorowicz).
(2) Véase sobre el particular La División de los Poderes del
Estado, por D. Emilio Miñana. Madrid, López del Horno, 1917.
— 303 —
ha de poner en evidencia las consecuencias naturales de sus preceptos (1).
El Juez ha de buscar en la letra de la Ley,
en su espíritu, en su peculiar sistema o en los
fines que persigue, la premisa mayor del silogismo, para introducir el hecho concreto o la cuestión litigiosa en la premisa menor, y obtener el
fallo en la conclusión. Con tal objeto, pone a
contribución la gramática, la ciencia conocida
por el legislador, su presunta intención y los
antecedentes de la Ley reflejados en los Proyectos, en las Exposiciones de Motivos, en los dictámenes de las Comisiones y en las discusiones
parlamentarias.
La costumbre, rechazada en un principio como derecho popular carente de técnica y sospechoso por sus innovaciones, queda en los recientes Códigos castrada, sin fuerza derogatoria y al servicio de la Ley (ancilla legis).
Los principios generales del Derecho, eco para
unos del mandato divino, reflejo para otros del
Derecho natural, verdaderos sucedáneos de la
(1) Hablando de los métodos de interpretación dice SaleiIles (Prólogo de la obra de GENY: Met. de interp. y fuentes.
Trad. española. Madrid, Reas, 1902, pág. vzi): «El primero
se corresponde con el método clásico o tradicional. Consiste
en considerar un Código como un tolo que se basta a si mismo, y que sin poseer, ni con mucho, una vida orgánica, es
suficiente para que se obtenga de su ciencia consecuencias
lógicas, de suerte tal, que mediante deducciones rigurosas
ofrezca una serie de concepciones abstractas, emanadas de
él, sin tomar nada del mundo exterior.»
-- 304 -equidad en unos casos, y en otros meras cristalizaciones didácticas del antiguo saber (refranes,
adagios, proverbios, axiomas jurídicos, apotegmas, parotnias...), entran en el último lugar y
casi al amparo de los Tribunales de Justicia (1).
La ciencia jurídica adopta la forma servil del
comentario, y aun con tan modestas pretensiones, suscita la desconfianza del legislador. Napoleón, como Justiniano, consideró perdida su
obra predilecta, cuando tuvo noticia de los primeros ensayos de interpretación.
En fin, el libre arbitrio judicial, o en términos menos atrevidos, la jurisprudencia de los
Tribunales, no obtuvo puesto en la graduación
jerárquica de las fuentes, y para mayor seguridad quedó encadenada con el procedimiento
de casación, verdadero pleito entre la Ley y el
fallo, que en ciertas ocasiones ha de promover
el mismo ministerio fiscal.
Este valor absoluto del texto legislativo no
podía resistir a la evolución jurídica ni a los
avances doctrinales. El santuario de la Ley va
abriéndose paulatinamente a las influencias exteriores, y el precepto, intangible en la forma, se
orienta según las necesidades económicas y la
vida social. El intérprete se inspira, con atrevimientos de pretor romano, en los nuevos inte(1) Véase el párrafo 2.° del art. 6.0 del Código civil español y las Senten(lil:rs del Tribunal Supremo de 7 de Febrero
de 1899 y ID de Mayo de 1902.
— 305 –
reses que forman el medio ambiente jurídico,
y coloca dentro del marco legal composiciones
matices que sólo por vía de ficción pueden
ser llamados consecuencias de la norma.
Nuestro siglo plantea el problema de las fuentes en términos más amplios y liberales; al lado
de la Ley, reflexiva y técnicamente promulgada, adquiere un valor sociológico trascendental la costumbre (1) y avanza también al primer término la jurisprudencia que, en vez de
limitarse a interpretar o suplir el texto legal,
asume las funciones del pretor romano o del
cadí árabe, en el magistrado inglés o en el buen
Juez Magnaud, para llenar las lagunas del ordenamiento jurídico con el derecho libre o justo. «La Ley, dice el artículo 1.0 del Código civil suizo, rige todas las materias a las que se
refiere la letra o el espíritu de cualquiera de
sus disposiciones. A falta de disposición aplicable, el Juez fallará según el derecho consuetu(1) En la introducción que Saleilles ha puesto a la traducción francesa del Código civil alemán (1ntr. a l'étnde du
Droit CvI1 Allem. Paris, Pichon, 1904, pág. 11) se pone en duda
el valor progresivo del derecho consuetudinario. «Porque lo
que la observación de los hechos pone de relieve es más bien
la fuerza de inercia y de inmovilización casi absoluta de le,
costumbre y de las formas juriclicas.« Observa Geny (L'Ociavre juridlque, de R. Saleilles, pág. 51) que esta argumentación
conduce a completar y rectificar la noción moderna de la
costumbre. «Puesto que ni la doctrina de los autores, ni las
decisiones judi?,iales pueden crear espontáneamente el derecho y tienen necesidad de ser guiadas en su acción propia,
presuponen una potencia oscura que las inspira.»
4,11
— 306 —
dinario, y en defecto de costumbre, según las
reglas que establecería si tuviera que hacer de
legislador. Se inspirará en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia.»
Aunque las leyes pierden su energía por los
ataques de la Escuela Histórica, por la incapacidad técnica de los Cuerpos Colegisladores en
la mayor parte de los Estados, por la rapidez
de los cambios sociales que las envejecen prematuramente, por su creciente número y cada
vez más probables contradicciones, así como
por el incontrastable empuje de los grupos sociales avanzados, todavía brillan como astros
de primera magnitud que orientan definitivamente la interpretación y el progreso jurídicos.
Fuera de los Códigos la ciencia del Derecho
no sólo extiende su influencia con los procedimientos de análisis, concentración lógica, construcción jurídica y ordenación sistemática, que
simplifican el lenguaje técnico y ordenan el
empleo de los conceptos (1), sino que se convierte en la forma jurídica que rige, por vocación especial, las complejas y móviles relaciones de la vida moderna, como la costumbre las
simples y estables (2).
(1) Sobre las operaciones de la técnica jurídica, y. MERINO: El espíritu del Derecho Romano, párrafo 44 y sig.
(2) Véase sobre estos conceptos STERNBERG: Einführung in
die Rechtwissenschaft. Sammiung ClOschen, 2." edb.ión, 1920,
pág. 158.
- 307 —
Cierto es que los autores alemanes de mayor
autoridad en la materia, después de dar a la
costumbre un puesto principal en la jerarquía,
niegan que la ciencia jurídica sea una verdadera fuente del derecho. «La ciencia jurídica, dice
Kohler (1), es distinta de la técnica jurídica; es
una ciencia, y como tal no pertenece al mundo
del derecho, sino al del conocimiento.» Cosak,
en su conocido tratado de Derecho civil, después de citar en un orden jerárquico la Ley,
la costumbre, la analogía y las necesidades de
la vida jurídica (o con menos colorido: la naturaleza de las cosas), añade que las dos últimas
fuentes pueden comprenderse bajo la denominación derecho de la ciencia (Recht der Wissenschaft) (2).
:La teoría jurista, afirma Gierke, no tiene por
finalidad aplicar ni crear el Derecho, sino conocerlo... No puede, sin embargo, denegarse su
potencia generatriz. Sólo que no engendra preceptos jurídicos, sino doctrinales. Puede descubrir preceptos jurídicos; pero no para todos los
casos, y nunca puede dotarlos de vigencia formal» (3).
Como se ve, la distancia que media entre las
(1) Lehrbuch der Rechtsphtlosophie, 2.^ edición Rothschild.
Berlín u. Leipzig, 1917, pág. 91.
(2) Lehrbuch des Deutschen bürgerliches, Reato, 6.• edición.
Jena, Flechar, 1913, pág. 21.
(3) Deutsehee Privatarecht (Leipzig, Duncker & Humblot,
1895, pág. 980.)
— 308 —
fuentes del derecho y las del conocimiento jurídico no es infranqueable. El antiguo aforismo
«nada puede quererse si no se conoce» (nihil
volitum quin precognitum) evidencia que, tanto
el legislador como el particular que exteriorizan su voluntad, arrancan de conceptos elaborados y sujetos a revisión; los actos jurídicos
están modelados por los apotegmas vulgares,
la ley emplea un alfabeto que ha recibido con
anterioridad la sanción científica, los técnicos y
los magistrados reflejan las influencias universitarias, y el conocimiento del derecho se proyecta en ocasiones sobre el mundo real con tal
intensidad, que la Humanidad concluye por
admitir un mandamiento exterior de una potencia invisible, reflejado en la conciencia o en
un orden de cosas (1) que se nos impone. Aun
los autores que niegan la existencia de un estrato jurídico (2) inconmovible y perpetuo, y
que considerando el mundo exterior alógico y
desordenado, confieren a la idea, al raciocinio
y al sentimiento la facultad de distribuir y procrear, dejan la puerta abierta a la crítica jurisprudencia!, a las correcciones de la equidad, a
la presión unánime de los juristas (communis
opinio doctorum) y a las elaboraciones del derecho técnico.
(1) Lea Divina, Jus taaturae, Nature des citases.
(2) Derecho raci3nal, Derecho científico, Derecho justo.
— 309 —
2.-LEGISLACIÓN HIPOTECARIA.
Viniendo ya al campo propio de nuestras investigaciones debemos, en primer lugar, señalar como fuente primordial del Derecho hipotecario las leyes que imprescindiblemente han de
ser estudiadas por quien desee adquirir un conocimiento rudimentario del sistema. Tales son:
La ley Hipotecaria, el Código civil y el Mercantil y las disposiciones atinen:" al derecho de
cosas inmuebles dispersas en la llamaba legislación foral.
En segundo término, figuran otras leyes in
timamente relacionadas con el régimen hipotecario formal: La ley de Enjuiciamiento civil,
la Notarial, la del Timbre del Estado, la del Impuesto de derechos reales y la del Catastro.
En último lugar, han de colocarse las leyes
administrativas que regulan la organización
central, provincial y municipal, el desenvolvimiento de las funciones del Estado o el ordenamiento de sus medios (aguas, caminos, minas,
montes, bienes nacionales, etc.), la expropiación
forzosa, los servicios y obras públicas, las leyes
de Hacienda y aun la del procedimiento contencioso-administrativo.
Por hallarse a veces incluídos en el concepto
de Ley o asimilados a la misma, entran dentro
del sector examinado múltiples Reglamentos
— 310 —
(Hipotecario, Notarial...), así como infinitos Reales decretos y Reales órdenes, Circulares, Instrucciones, etc.
Los preceptos de todos estos textos se encuentran mezclados en los comentarios a la
Ley fundamental, como natural consecuencia
de un sistema que lleva la calificación hipotecaria a los más minuciosos detalles del derecho
material.
La ley Hipotecaria, fruto de un período de
formación que principia en el Real decreto de
8 de Agosto de 1855 y termina con la promulgación del texto primitivo en 8 de Febrero de
1861 (1), venía a estar constituida por cuatro
secciones: la primera, que trataba de la forma
y efectos de la inscripción; la segunda, del derecho hipotecario en su sentido estricto, estudiando las hipotecas voluntarias y legales; la
tercera, dedicada a la organización de los Registros, y la última, al derecho transitorio que,
por desgracia, se ha convertido en permanente.
Sin ánimo de penetrar en el análisis de las
profundas innovaciones que produjo en la legislación española, baste para la orientación de
estos estudios indicar que la ley Hipotecaria,
(1) Sobre los antecedentes, redacción, discusión, aprobación, promulgación y naturaleza de la ley Hipotecaria, merecen ser estudiados los nueve primeros capítulos (tit. 1) de
la obra de D. Bienvenido Oliver: Derecho Inmobiliario, L Madrid, Rivadeneym, 1892.
— 311 —
recogiendo las enseñanzas de los ordenamientos germánicos más notables de su tiempo, se
ha colocado a su altura: en primer lugar, por
haber subordinado, no sólo la adquisición en
cuanto a tercero de la propiedad inmobiliaria,
sino también la existencia de sus cargas y limitaciones a la inscripción en una oficina pública; en segundo término, por haber desarrollado el mecanismo de las anotaciones preventivas de conformidad con las exigencias de la
equidad; en tercer lugar, por haber dado el golpe de muerte a las hipotecas clandestinas, generales e indeterminadas ; y, en fin, por haber
desenvuelto el Registro de la propiedad sobre
los principios de publicidad de los asientos, especialidad en los gravámenes y legalidad en los
documentos inscribibles.
Apenas publicada dicha Ley, surgieron imponentes dificultades para formalizar la titulación, inmatricálar las fincas, inscribir los derechos reales que las gravaban y conseguir el
planteamiento parcial del sistema, que provocaron la adopción de importantes medidas de
Gobierno encaminadas a facilitar la inscripción, la redacción de proyectos modificando las
disposiciones fundamentales de la Ley y hasta
la presentación de proposiciones para suspender su vigencia en todo el Reino.
Algunas de estas ideas cristalizaron, al lado
de otras que tendían a fomentar el crédito te-
- 312 -
rritorial, en la Ley de 3 de Diciembre de 1869,
cuyas principales innovaciones fueron las siguientes:
a) Modificar la doctrina de la primitiva sobre el valor sustantivo de las inscripciones.
b) Dar carta de naturaleza a las hipotecas
constituidas en garantía de títulos endosables o
al portador, si bien estos últimos ya circulaban
al amparo de la Real orden de 26 de Febrero
de 1867.
c) Ampliar el concepto de finca con la sustantivación de innumerables derechos reales, a
los cuales se podía abrir folio separado.
d) Suprimir los libros de la sección de Hipotecas, dejando tan sólo un libro principal de
Inscripciones.
e) Dictar disposiciones dirigidas a completar la titulación primordial, auténtica o quirografaria, y a facilitar la supletoria (informaciones de posesión y de dominio).
f) Desenvolver sobre nuevas bases el derecho transitorio.
Tras esta ley vinieron otras muchas que modificaron directamente la Hipotecaria o alteraron por incidencia alguno de sus preceptos
sin introducir variaciones radicales en el sistema (1).
(1) Tales son:
1.1' La ley de Matrimonio Civil de 18 de Junio de 1870 que
alteró el régimen económico familiar.
— 313 —
3.-EL DERECHO HIPOTECARIO EN EL
CÓDIGO CIVIL.
Las deficiencias de nuestro sistema hipotecario y las dificultades con que su planteamiento
había tropezado, se agi-avaron con la publicación
del Código civil. El primer Proyecto de Ley de
Bases, a que debía sujetarse su redacción, presentado por el Sr. Alonso Martínez al Senado
en 22 de Octubre de 1881, proponía que la ley
Hipotecaria continuase vigente del mismo mo2." La de Julio de 1871 con el Real decreto del 21 del mismo mes que regula la inscripción de censos, foros, subforos,
servidumbres y demás derechos de naturaleza real.
8.1 La de 2 de Diciembre de 1872 creando el Banco Hipotecario que dió a las cédulas hipotecarias por garan.tia directa las hipotecas constituidas a favor del mismo, y reglamentó especialmente el procedimiento ejecutivo por créditos de tal natura14za.
4." La de 15 de Agosto de 1873 sobre reconstru.eción de los
Registr os.
5." La de 21 de Julio de 1876 que modificó la distribución
territorial de las oficinas y el estatuto personal de los Registrador es.
6." La de 17 de Julio de 1877 relativa a la inscripción de
sucesiones intestadas, restricción de la protección hipotecaria al tercero que haya adquirido a titulo oneroso, y renuncia de hipoteca legal por las mujeres que hubieren contraido
matrimonio antes de empezar a regir la ley Hipotecaria.
7." La de Enjuiciamiento civil de 3 de Febrero de 1881.
S.' La de 11 de Julio de 1837 autorizan lo la reforma del
Arancel de los Registradores.
9." La de 29 de Julio de 1892 Robre jubilación forzosa de
dichos funcionarios.
- 314 -
do que la del Registro civil, Minas, Aguas y cualesquiera otras especiales (1), aunque al Código
civil debiera llevar el Gobierno los preceptos
sustantivos correspondientes, en la medida que
la estructura de aquel Cuerpo legal lo exigiera.
En el texto de los dos libros que, en su consecuencia, redactó aComisión de Códigos, ni siquiera se colocó a la ley Hipotecaria al nivel de
la relativa al Registro civil, pues mientras se incluyeron las disposiciones de esta última en el
articulado, apenas contiene más que una alusión oscura al Registro de la propiedad.
Con ello, se abandonó el criterio que hablan
sustentado los eminentes juristas a quienes se
debe la elaboración de la ley Hipotecaria, de
considerarla parte integrante del Derecho civil,
y en vez de aproximarse al camino seguido por
los redactores del Código germánico, se retrocedió a una anticuada posición jurídica.
En el segundo Proyecto de Ley de Bases, leído el 12 de Enero de 1885 por el Sr. Silvela, no
se menciona como especial a la Hipotecaria, y
aunque sin dedicarla un apartado especial, se
hacen repetidas alusiones a sus principios, doctrinas y reformas.
Disueltas las Cortes por el fallecimiento de
D. Alfonso XII, este mismo Proyecto de Bases
(1) Base 2. que considera a la ley Hipotecaria de naturaleza mixta, de derecho privado y administrativo.
— 315 —
fué presentado repetidas veces a las llamadas
de la Regencia, y sancionado, por fin, en 11 de
Mayo de 1888.
Siendo este mandato de límites ambiguos, se
encomendó al Sr. Oliver la redacción de los títulos del Código correspondientes al Registro
de la propiedad y al derecho y contrato de hipoteca; pero la ponencia en que el ilustre autor
incorporaba al Código civil los principios y preceptos sustantivos referentes a la inscripción, a
las hipotecas y a la organización del Registro,
no obstante haber sido aprobada con ligeras
modificaciones por la Sección de lo civil de la
Comisión de codificación, no pasó al texto definitivo, sin duda por su profundidad y tecnicismo (1).
El Código civil aborda directamente la cuestión de la vigencia de la ley Hipotecaria en dos
lugares diferentes: en el Título VIII del libro II,
bajo el epígrafe' Del Registro de la propiedad, y
en uno de los artículos del Título XV del libro IV, que se ocupa De los contratos de hipoteca, prenda y anticresis.
El aludido Título VIII fija el objeto del Registro, el valor de la inscripción, el principio de
(1) La razón dada por el Sr. Gamazo, Presidente de la Comisión parlamentaria, de que la reforma »iba a crear entre
el derecho hipotecario de las provincias sujetas a la legislación común y el derecho hipotecario de las provincias aforadas antagonismos » no es muy convincente.
— 316 —
la publicidad formal y los límites de la vigencia de la ley Hipotecaria, en los siguientes términos:
«Art. 605. El Registro de la propiedad tiene
por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás
derechos reales sobre bienes inmuebles.
Art. 606. Los títulos de dominio o de otros
derechos reales sobre bienes inmuebles, que no
estén debidamente inscritos o anotados en el Re-gistro de la propiedad, no perjudican a tercero.
Art. 607. El Registro de la propiedad será
público para los que tengan interés conocido
en averiguar el estado de los bienes inmuebles
o derechos reales anotados o inscritos.
Art. 608. Para determinar los títulos sujetos
a inscripción o anotación, la forma, efectos y
extinción de los mismos, la manera de llevar el
Registro y el valor de los asientos de sus libros,
se estará a lo dispuesto en la ley Hipotecaria.)
El primero encierra una noción vulgar e inútil de la institución, tan poco aprovechable para la técnica como la célebre definición del testamento (art. 607).
El segundo reproduce el precepto del primer
párrafo del artículo 23 de la ley Hipotecaria,
con variantes que no lo completan, ni precisan
los efectos positivos de la inscripción.
El tercero es una copia del artículo 279 de la
— 317 —
repetida ley fundamental, con ligeros retoques
que en nada modifican su alcance.
El último parece estar redactado teniendo a
la vista los epígrafes de algunos títulos de la
Ley (1), aunque con una interpretación honrada debe suponerse que no se limitaba al contenido de los mismos.
Precisamente por no estar incluido en esta
enumeración el Título V de la ley que trataba
«De las hipotecas», vuelve el Código a la brecha en el aludido articulo 1.880, a cuyo tenor:
(La forma, extensión y efectos de la hipoteca,
así como lo relativo a su constitución, modificación y extensión y a lo demás que no haya
sido comprendido en este capítulo (2), queda
sometido a las prescripciones de la ley Hipotecaria, que continúa vigente.»
Fuera de estas referencias directas, nos encontramos en el Código con múltiples artículos
que contienen materia hipotecaria, transcritos
de- la Ley unos literalmente, otros con ligeras variantes de fondo o gramaticales; con algunos enteramente nuevos, y con una serie de
(1) El I.° «De los títulos sujetos a inscripción»; el 2.° <De
la forma y efectos de la inscripción•; el B.° «De las anotaciones preventivas»; el 4.° «De la extinción de la inscripción y
anotación prevt-ntiva», y el 6.° «Del modo de llevar los Registros.»
(2) El III del Título y Libro eita(tom, que lleva por epígrafe «De la hipoteca.»
- 318 -
citas y alusiones que por su ambigüedad no es
fácil evacuar o precisar.
En el desarrollo de nuestro Derecho hipotecario, el Código, si no significa un paso atrás,
tampoco ha salvado ningún obstáculo de los
que se oponían al planteamiento del sistema.
Por de pronto, no separa con energía los derechos reales de los personales, ni tiene cabal
idea del distinto papel que la voluntad juega
en la constitución de los mismos. El libro II,
que trata «De los bienes, de la propiedad y de
sus modificaciones», no agota ni mucho menos
la materia propia de los derechos reales, que
nuevamente aparecen en el libro IV al reglamentar los contratos constitutivos de los censos y derechos de garantía sobre muebles e inmuebles.
Ni aun en el mismo articulado se encuentran palabras o frases que puedan guiamos en
la determinación de la naturaleza de los derechos subjetivos. Se emplea, es cierto, la designación derechos reales en general (1), pero no
para cualificar a cada uno particularmente. Así,
el artículo 348 dice que «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa›; el 467,
que «el usufructo da derecho»; el 524, que el uso
da derecho, y la habitación da la facultad; el
(1) Por ejemplo, en el núm. 10 del art. 884, en. el 462, en
los citados 605, 606 y 607, y en el 1.095; en el 609, se usa la designación «derechos sobre los bienesb como sinónima.
— 319 —
530 define la servidumbre como un gravamen;
el 1.507, equipara el retracto convencional a
un derecho de recuperar, así como el 1.521 define el retracto legal como el derecho de subrogarse; los artículos 1.604 y siguientes emplean
para caracterizar los censos frases oscuras: «sujetan algunos bienes inmuebles., «derecho a
percibir», «se obliga a pagar»; y en fin, en el
citado título XV del libro IV, no se indica la
naturaleza de la hipoteca, prenda y anticresis,
a pesar de que el articulo 2.114 del Código Napoleón, tan tenido a la vista en otras ocasiones,
principia: «La hipoteca es un derecho real sobre
los inmuebles.»
La entidad finca, base del Derecho hipotecario, no es conocida por el Código civil, que
desenvuelve detenidamente la distinción de las
cosas en muebles e inmuebles y emplea la palabra finca en su sentido vulgar (1).
Con igual imprecisión aparecen _ regulados
los modos de adquirir por acto jurídico intervivos. Cierto es que el articulo 609, separándose del modelo francés, prescribe que «la propiedad y los demás derechos sobre los bienes
se adquieren y transmiten por donación... y
por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición», y con igual criterio declara el
(1) Véanse, por ejemplo, Ios arta. 1.523, el epígrafe del capitulo U tít. VI del lib. IV, el art. 1.603...
,
— 320 —
1.095 que el acreedor no adquirirá derecho real
sobre la cosa «hasta que le haya sido entregada»; pero en ninguna parte dibuja el Código
las líneas generales de tal figura,-ni los elementos jurídicos que la constituyen, ni la influencia de la voluntad abstracta o causal sobre sus
desarrollos, ni los tipos formales que admite,
ni la repercusión sobre el acto transmisivo de
los vicios del consentimiento o de la condición
y el término. Más bien que un contrato real
(en el sentido germánico) correspondiente al
término técnico romano, la tradición es en el
texto estudiado una «puesta en posesión» como.
consecuencia de la obligación contraída, y se
sobrentiende que la facultad adquirida por el
acreedor (jus ad rem) pasa a la categoría de
derecho real (/us in re) mediante la simple entrega.
Cómo se engrana este mecanismo con los
principios hipotecarios, no se dice claramente,
aunque la intención de aplicarlos para proteger al tercero se vislumbre en el fondo, y de
vez en cuando aflora a la superficie del articulado (1). Momentos hay, sin embargo, en que
puede creerse aceptada una orientación decisiva hacia la sustantividad de la inscripción, o
(1) Así, en el art, 1.537 con que termina el título «Del Contrato de compra y ventas: «Tolo lo dispuesto en este título
se entiende c..on sujeción a lo que respecto de bienes inmuebles se determina en la ley hipotecaria..
— 321 —
mejor dicho, en que se le atribuye valor constitutivo, por ejemplo, en el articulo 1.473 que,
caso de doble venta de un inmueble, atribuye
la propiedad al adquirente que antes la haya
inscrito en el Registro, y con más energía en el
1.875 que exige igual requisito para que la hipoteca quede válidamente constituida.
Respecto de la cesión de derechos inscribibles, tampoco se descubre con claridad el sistema del Código, pues mientras de un lado consigna (art. 1.5261) que producirá efecto contra
tercero desde la fecha de su inscripción en el
Registro, preceptúa inmediatamente (art. 1.527)
que el deudor que antes de tener conocimiento
de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación, y más adelante (art. 1.878)
permite la cesión del crédito hipotecario con
las formalidades exigidas por la Ley. Todo ello
sin contar las complicaciones que la oposición,
el mero conocimiento o la ignorancia del deudor provocará, en el caso de que tuviere créditos contra el cedente que pudieran ser objeto
de compensación (art. 1.198).
En varias ocasiones, se refiere el mismo texto a la extinción de los derechos inscribibles (1);
pero en forma tan general y con tal olvido del
Registro, que para determinar los efectos de
(1) Por ejemplo, en el art. 513 (extinción del usufructo) y
546 (modo de extinguirse las servidumbres)...
- 322 -
cada supuesto, es necesario contrastarlo con
los principios del régimen hipotecario.
Los delicados problemas que plantean las relaciones e interferencias de la posesión con el
sistema hipotecario, han motivado artículos de
difícil concordancia o contradictorios. En un
principio, la pérdida y transferencia de la posesión para los efectos de la prescripción en perjuicio de tercero, se sujeta a lo dispuesto en la ley
Hipotecaria (art. 962 del Código), y al regular la
prescripción ordinaria se reproduce parcialmente el precepto del artículo 35 de la ley Hipotecaria, pero, en cambio, se olvida esta orientación
en el artículo 1.959 que se refiere a la llamada
prescripción extraordinaria. De aquí surge la
duda relativa a si se necesita la inscripción de la
posesión en este último caso por aplicar el antiguo criterio (1), o si por el contrario, se prescribe
el dominio y los demás derechos reales por la
mera posesión durante treinta años.
Nada concreto contiene el Cuerpo legal estudiado, sobre la influencia de la buena fe en las
adquisiciones hipotecarias, ni sobre el concepto
de tercero. Sin embargo, la doctrina de la ley
Hipotecaria referente a las adquisiciones en
fraude de acreedores, sufre una violenta modificación en el capítulo «De la rescisión de los
(1) Art. 85, párrafo 1.0 de la ley Hipotecaria, que pudiera
considerarse vigente en virtud de la disposición general del
art. 1.988 del Código.
— 323 —
contratos) (1), cuyas disposiciones protegen a
las terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe, y establecen presunciones que
se distinguen notablemente de las fijadas en los
artículos 40 y 41 de aquélla.
En fin, el principio de prioridad y los datos
formales en que se apoya, son tratados en forma vulgar, sin consideración a la técnica especial de nuestro sistema (2). Cuando el Código
habla de inscripción en el retracto legal (artículo 1.524), o en el enfitéutico (art. 1.638 y
1.639), o para declarar la prescripción del laudemio (art. 1.646) se usan frases que lo mismo
pueden aludir a los asientos de presentación
que a las inscripciones definitivas.
4.-REFORMAS POSTERIORES.
Dejando a un lado, por carecer de interés
práctico para nosotros, la redacción de la ley
Hipotecaria de Ultramar, promulgada en 14 de
Julio de 1893, que dió el primer paso en la concordancia del Código civil y de la ley Hipotecaria, así como el Proyecto aprobado por el
Senado en 23 de Abril de 1890, «cuyas disposiciones, en su mayoría de iniciativa parlamenta(1) Cap. V, ti. II del lib. IV.
(2} El párrafo 2.° del ya citado art. 1.478 sólo tiene sentido si el adverbio antes se refiere al asiento de presentación.
— 324 —
ria, se hallan inspiradas en una marcada hostilidad a los principios sustantivos de la Inscripción» (1), ha tenido alguna resonancia en los
estudios hipotecarios el Proyecto de Ley presentado por el Ministro de Gracia y Justicia, en
virtud del kteal decreto de 3 de Abril de 1894,
al Senado, para introducir en la Ley peninsular
las reformas contenidas en la ultramarina, que
fué aprobado por dicho Cuerpo Colegislador, y
enviado al Congreso, donde llegó a formularse,
aunque no a discutirse, el dictamen de la Comisión correspondiente.
Con posterioridad, se proyectó la reforma general de la Ley por el Ministro de Gracia y Justicia, Sr. Marqués de Teverga, y se intentó una
modificación parcial por los Sres. Santos Guzmán, Sánchez de Toca y López Puigcerver,
Ministros del mismo departamento, sin obtener
ningún resultado práctico.
Mayor fortuna tuvo el Proyecto presentado
al Senado por el Marqués de Figueroa, el 24 de
Febrero de 1908, y cuyos principales objetivos
eran:
a) Fijar un procedimiento sencillo para el
cobro de los derechos hipotecarios.
b) Autorizar la conversión de las inscripciones posesorias en inscripciones de dominio por
el transcurso del tiempo.
(1) Véase Oliver, op. eit., pág. 867.
— 325 —
c) Archivar los libros de la antigua Contaduría de Hipotecas.
d) Reducir el término designado para que
las adquisiciones de bienes por herencia voluntaria o legado pudiesen perjudicar a tercero.
e) Negar el carácter de derecho real establecido en favor de los acreedores, a la simple
adjudicación de bienes en pago de deudas.
i) Limitar la extensión de la hipoteca a los
muebles, frutos o rentas.
y) Introducir la hipoteca en garantía de
cuentas corrientes, y reglamentar detenidamente la constituida en garantía de títulos endosables o al portador.
Modificar los desenvolvimientos del principio de tracto sucesivo.
i) Sustantivar algunos derechos reales, permitiendo la apertura de hojas (o folios registrales) dedicadas especialmente a los mismos.
j) Reformar la tramitación e inscripción de
los expedientes posesivos.
k) Dictar algunas disposiciones relativas al
personal y a la llamada pequeña propiedad.
1) Dar las bases para la publicación de una
nueva edición de la ley Hipotecaria, armonizada con el Código civil y otras leyes que habían
modificado la materia.
Después de una detenida discusión y algún
retoque en el Senado, y de otra menos intere-
— 326 —
sante en el Congreso, donde se agregaron al
texto varios artículos de excepcional importancia sobre el valor de las inscripciones, fué sancionada la Ley en 21 de Abril de 1909.
De conformidad con lo establecido en la sexta
_ Disposición transitoria, que imponía al Ministerio de Gracia y Justicia la obligación de
hacer en el término de ocho meses una nueva
edición oficial de la ley Hipotecaria, suprimiendo los artículos derogados por el Código civil
y por la misma Ley del 1909, armonizando los
textos restantes que resultaren contradictorios
e incluyendo en el lugar oportuno las disposiciones de esta Ley y de las vigentes que modificasen a la Hipotecaria, procedió la Dirección
General de los Registros a la revisión de ésta, y
aunque la crisis ministerial de Octubre de 1909
trastornó la marcha de los trabajos, pudo publicarse en la Gaceta de Madrid, dentro del plazo fijado, la nueva edición aprobada por Real
decreto de 16 de Diciembre del mismo ano
1909 (1).
Como la citada Disposición adicional ordenaba que el Gobierno diera cuenta a las Cortes
(1) En la redacción del nuevo texto desempeñaron un
principal papel los Sres. Gómez de la Serna (D. Javier) y Brú
del Hierro (D. Carlos M. ․) que, como funcionarios del suprimido Ministerio de Ultramar, habían tomado parte y conocían detalladamente el texto de la ley Hipotecaria armonizada con el Código civil, que se habla promulgado para
aquellos dominios.
— 327 —
del cumplimiento del mandato legislativo, fué
remitido el nuevo texto a los Cuerpos Colegisladores, y el Senado, sujetándose a lo que prevenía su Reglamento interior, nombró una Comisión para que examinara el uso que se había
hecho de las extraordinarias facultades concedidas por la Ley citada.
Resultado del dictamen emitido por dicha
Comisión y de la discusión a que dió lugar, fué
el acuerdo de la Alta Cámara aprobando los
trabajos efectuados por el Ministerio de Gracia
y Justicia, pero indicando al propio tiempo la
conveniencia de modificar nueve artículos de
la nueva edición de la ley Hipotecaria.
En su consecuencia, se redactó por el mismo
Ministerio un Proyecto de Ley reformando los
artículos relativos a la inscripción de condiciones, límites de la calificación hipotecaria, enajenación de fincas hipotecadas para pagar algún plazo o los intereses del capital, hipoteca
legal a favor de los hijos por los bienes de los
mismos que los padres administran, inscripción
forzosa de la hipoteca dotal, personas que pueden pedir la constitución de la correspondiente
a los hijos, excedencia forzosa de Registradores y honorarios en caso de negativa infundada
a inscribir (1). Este Proyecto no tuvo otra tras(1) Arte. 16, 18, 127, 168, 172, 291, 204, 297 y 341 de la ley Hipotecaria vigente.
— 328 —
cendencia que la de aumentar los archivos del
Senado.
Por Real decreto de 6 de Agosto de 1915 fué
aprobado con carácter provisional el Reglamento para la ejecución de la ley Hipotecaria
reformada, y tras él se publicaron múltiples disposiciones relacionadas directamente con el régimen, sobre fianzas de Registradores (1), cam.bios de nomenclatura y numeración de calles y
plazas (2), conversión de Obligaciones hipotecarias (3); reglamentación de hipotecas legales (4),
reconocimiento de la unidad ferroviaria (5),
certificaciones relativas a gravámenes procedentes de las antiguas Contadurías de hipotecas (6), tramitación de recursos gubernativos
contra la calificación de los Registradores (7),
(1) Real orden de 2 de Diciembre de 1915 desenvolviendo
el sistema de fianzas establecido por el Reglamento Hipotecario.
(2) Circular de la Dirección General de los Registros de
2 de Junio de 1917.
(8) Real orden de 14 de Julio de 1917 dictando reglas para
la conversión de las Obligaciones hipotecarias emitidas por
las Sociedades poseedoras de negocios en España.
(4) Circulares de la Dirección General de los Registros de
10 de Enero de 1918, 18 de Octubre y 19 de Diciembre de 1919.
(5) Real decreto de 27 de Junio de 1918 dando instrucciones para realizar la inscripción de terrenos innecesarios
para la explotación de ferrocarriles.
(8) Real orden de 22 de Febrero de 1919 dictando reglas
para obtener la cancelación de cargas o gravilla:tones procedentes de las an.t iguas Contadurías, que se hubiesen incluido
como existentes en las certificaciones expedidas por los Registradores.
(7) Real orden de 8 de Marzo de 1919 sobre la forma en
— 329 —
arancel de honorarios (1) de los mismos funcionarios, concursos, residencia (2), jubilaciones,
suministros de libros, oposiciones, subvenciones, etc. (3).
5.-VALOR Y VIGENCIA DE LA NUEVA EDICIÓN
DE LA LEY HIPOTECARIA.
Dada la forma en que se ha promulgado, puede preguntarse el intérprete si es una Ley votada en Cortes, o un Real decreto elaborado por
el Ministerio de Gracia y Justicia.
Ya el Sr. Sánchez Román habla hecho presente al Senado con ocasión semejante (4) los
peligros de poner «en manos del Gobierno o de
sus funcionarios de la Administración Central,
que han de dictar sus resoluciones los Presidentes de las Audiencias Territoriales y han de tramitares las apelaciones
contra las mismas.
(1) Ley de 81 de Mayo de 1920 y Real decreto de 5 de Julio del mismo año.
(2) Véase sobre todo el Real decreto de 12 de Julio de 1922.
- (8) Aparte de otras leyes, Reales decretos y Reales órdenes que afectan al Registro de la Propiedad y a los funcionarios encargados del mismo, como el Regiamfnto Mercantil de 26 de Septiembre de 1919 y el Notarial de 7 de Noviembre de 1921.
(4) Al formular, como miembro de la Comisión parlamentaria del Senado su Voto particuiar sobre la reforma de la
ley Hipotecaria proyectada en 1901 (la fecha del Voto es de
de Julio y su discusién tuvo lugar los días 6, 7 y 8 de Octubre del mismo año.)
— 330 —
arbitrios excesivos y facilidades peligrosísimas
para la integridad misma de las leyes, sometidas
de esta suerte en la determinación de su propio
contenido, no ya en el acierto o error de su aplicación, al mero influjo de apreciaciones administrativas, sin las garantías, constitucionalmente necesarias para la fijación de sus textos y
poco respetuosas, por tanto, con las inalienables prerrogativas del Poder legislativo».
Sobre las mismas ideas volvió el citado jurisconsulto al discutirse la base 6.' del Proyecto
del Sr. Figueroa; y en los Apéndices a sus Estudios de Derecho civil (1), refiriéndose a varios
artículos del nuevo texto, sostiene «que estas
disposiciones introducidas en la edición de la
Ley, no se han meditado y carecen de constitucionalidad, en cuanto que el Ministerio de
Gracia y Justicia no tiene facultad para derogar
o innovar los preceptos legislativos vigentes».
Sin negar la posibilidad de que los Tribunales discutan el uso que el Poder ejucutivo ha
hecho de las autorizaciones legislativas, como
lo prueba la sentencia del Tribunal Supremo
de 20 de Diciembre de 1878, relativa al valor
legal de la publicación de la ley de Enjuiciamiento criminal, realizada por el Gobierno con
posible extralimitación, y el voto particular en
la actualidad formulado por un Magistrado del
(1) Madrid, Sucesores de Rivadeneyrat 1911.
— 331 —
mismo Tribunal con motivo de la vigencia y
aplicación del Real decreto de alquileres de 21
de Junio de 1920, puede asegurarse que ha transcurrido ya, sin oposición o declaración contradictoria, el tiempo suficiente para que en
cierto modo se repute firme y prescrita la redacción aludida, en cuanto no choque claramente contra otros textos vigentes (1).
De mayor importancia y más fundadas, son
las dudas que pueden surgir al determinar el
territorio en que la ley Hipotecaria rige. No cabe aplicar para resolver el problema el precepto general que somete al imperio de la ley la
parte española de la Península, las islas adyacentes y Canarias y los territorios de Africa
(Ceuta, Melilla...), sujetos a la legislación peninsular, porque la vigencia del régimen hipotecarir ha sido objeto de repetidas suspensiones que
enervaron su fuerza obligatoria.
La Ley de 3 de Julio de 1871, prescribió en su
artículo 1.0 que las constituciones y adquisiciones de censos, foros, subforos, servidumbres y
demás derechos de naturaleza real, verificadas
antes de 1.° de Enero de 1863 y no registradas
todavía, podrían inscribirse hasta fin de Diciembre de 1872 con beneficios especiales de retroactividad, y para facilitar estos asientos se pu(1) En los respectivos lugares se estudiará, el alcance y
valor de las variantes.
— 332 —
blicó el Real decreto de 21 de Julio de 1871.
El artículo 2.° de la Ley de 29 de Agosto de
1873, después de declarar vigentes las citadas
disposiciones, concedió un nuevo plazo para
verificar las inscripciones correspondientes, que
debía terminar el 31 de Diciembre de 1874.
Por último, el artículo 1.0 del Real decreto de
8 de Noviembre de 1875, que casi tiene fuerza
de ley (1), prescribió que por ahora, y hasta que
se dicte una Ley general sobre foros, se regirán
los que se hayan constituido en fincas rústicas
por la legislación vigente al tiempo en que se
hubiesen establecido, sometiendo el articulo 2.°
del mismo texto a las disposiciones de la ley Hipotecaria, solamente los foros que a instancia de
los dueños directos se hubieren inscrito o se inscribiesen en el Registro de la propiedad.
Y como la base 26.a de las fijadas por la Ley
de 11 de Marzo de 1889, para la redacción del
Código civil, se limitó a prometer que una Ley
especial desarrollaría el principio de la reunión
de los dominios en los foros, subforos, derechos
de superficie y cualesquiera otros gravámenes
semejantes, constituidos sobre la propiedad inmueble, así como el Código reiteró en su articulo 1.611 la promesa de que el principio de
(1) Como el célebre Decreto de 9 de Febrero del mismo
ano, relativo a los efectos civiles del Matrimonio Ca.nónim,
y otros que se incluyeron en un Proyecto presentado a las
Cortes (Congreso) en la Legislatura de 1876-1877.
333 —
redención sería regulado por una Ley especial,
cabe sostener, con gran fundamento jurídico,
que la nueva edición de la ley Hipotecaria, aun
después de haber introducido las disposiciones
de los artículos 39 y 40 (1), directamente relacionados con la materia, no puede considerarse
por completo vigente, sobre todo en los territorios del Noroeste de España (2).
Por otra parte, es muy difícil sostener a priori que la nueva edición de la ley Hipotecaria
es general para toda España, y rige totalmente
en los territorios sujetos al Derecho foral. Al
publicar el Código civil, y ante la previsión de
(1) En que se ha descompuesto el art. 19 de la Ley de 21 de
Abril de 1909. El preámbulo del Proyecto del Sr. Marqués de
Figueroa también hacia referencia al favor que, con los preceptos sobre inscripción separada de derechos reales, se otorgaba al actual régimen de los dominios forales de Galicia y
Asturias «hasta tanto que se legisle sobre materia tan complicada y dificil..
(2) Aparte de la argumentación desenvuelta por el señor
Oliver (op. cit., págs. 729 y sigs.) para demostrar la no vigencia, puede verse en la discusión del Senado el discurso en
el MilM10 sentido, que pronunció el Sr. Conde de Torreans,z sobre los arte. 16 y 17 del Dictamen de la Comisión modificado en virtud de una enmienda del Sr. Blanco Rajoy.
El pensamiento de la misma Comisión no aparece, por esta
razón, muy claro. Así decia el Sr. Alvarez Guijarro: 'No cree
la Comisión que necesita justificar ninguno de los procedimientos que contiene el nuevo art. 17 (hoy el 39 y 40 de la
ley Hipotecaria) porque ellos son la sustancia y sin.tesis de
la actual manera, no legislativa, sino de2.reta1, con que está
regida la inscripción de estos derechos. Lo ú.nico que se ha
hecho es, descartando lo que podría ser necesario, tomar lo
sustancial y convertirlo en Ley.... (HIGUERAS: Reforma de la
ley Hipotecarla, pág. 425).
— 334 —
que por virtud de sus disposiciones resultaren
vigentes varias legislaciones hipotecarias, se
prometió (1) que la Comisión de Codificación
llevaría las declaraciones oportunas al articulado, de modo que no quedase duda acerca de
lo que se derogaba y de lo que subsistiría; pero
en el texto vigente no se encuentra ninguna
alusión especial a la materia, ni estamos autorizados para resolver tales problemas con un
criterio independiente del que se forme a la
vista del título preliminar y de las disposiciones
final y transitorias del mismo Código. ¿,Ha de entenderse que las diferencias, grandes o pequeñas, entre las distintas redacciones de la ley Hipotecaria, se entienden salvadas de un golpe,
con la aludida autorización de la sexta disposición transitoria de la Ley de 21 de Abril de
1909? Ni de los términos en que ésta aparece
redactada, ni de la discusión parlamentaria, ni
de otras consideraciones de política legislativa
podemos deducir esta conclusión.
No reviste en la actualidad tanta importancia, el problema de la determinación concreta
de la fecha en que empezó a regir la repetida
Ley de 21 de Abril. De algunas indicaciones
hechas por el senador Sr. Lastres (2) y por el
(1) Véase las pruebas en la citada obra del Sr. Oliver (p&gina 781 y 792).
(2) En una con,fereneia pronunciada en la Academia de
Jurisprudencia.
— 335 —
Sr. Sánchez Román (1) sobre la ultimación de
la misma por la edición oficial, se desprende
que, al menos para algunos efectos, seria lícito
extender los plazos concedidos por aquélla, relacionándolos con la fecha de publicación del
texto reformado, en Diciembre de 1909. No obstante, la intención del legislador ha sido poner
en vigor inmediatamente las reformas votadas
en Cortes, y lo demuestra así la circunstancia
de que el Proyecto primitivo fué adicionado en
estos particulares por la Comisión del Senado
con el siguiente párrafo: «Sin embargo de lo
que se dispone en los dos anteriores párrafos
sobre la nueva edición oficial de la ley Hipotecaria, la presente Ley comenzará a regir en la
/orina ordinaria desde su promulgación.) Y
para remachar el precepto se suprimieron las
palabras subrayadas, que figuraban también en
el Dictamen del Congreso, al fijar el texto definitivo.
Como disposición sistemática del derecho inmobiliario, influida en sus desenvolvimientos
y estructura por una serie de principios especiales, la ley Hipotecaria es un verdadero Código
de la propiedad inmueble, cuya interpretación
debe buscarse preferentemente en los mismos
(1) Apéndice citado (pág. 97): «En realidad la Ley no esta
yo u/timada hasta que 80 publicó la edición oficial.*
— 336 —
elementos y orientaciones que han servido para
redactarla.
Cualquiera que sea el valor concedido a la
costumbre, en el Código civil, no puede aplicarse por extensión igual criterio al derecho
hipotecario formal. La costumbre del lugar, a
que se refiere el párrafo 2.0 del articulo 6.0 de
aquel Cuerpo legal, carece de trascendencia
ante los desarrollos prácticos que los Registradores de la propiedad, Jueces, Notarios y Abogados imponen diariamente.
Por otra parte, los principios generales de
Derecho quedan en nuestro campo oscurecidos por los llamados principios hipotecarios de
derecho material y formal, que son verdaderas
orientaciones jurldico-sociales, cuyos técnicos
desarrollos serán objeto de particular estudio.
6.—JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS.
El esfuerzo de la Ley para fijar la doctrina
de las fuentes y el orden jerárquico o de prelación en que se encuentra respecto de las demás, resulta infructuoso, y hace recordar a Geny
la frase evangélica: «Nadie puede añadir a su
estatura una pulgada.» De nada sirve que el
Código civil haya olvidado la función y valor
-- 337 —
de la Jurisprudencia. La decisión razonada de
un Tribunal o autoridad, sobre todo cuando se
publica en la Gaceta de Madrid, une a la influencia de todo razonamiento jurídico, la seguridad de que el Juez consecuente fallará del
mismo modo en lo sucesivo, la esperanza de
que el órgano judicial de categoría inferior se
someterá a los dictados del superior, y la probabilidad de que se elabore, a modo de costumbre científica, un derecho aplicable a los casos
análogos.
La importancia de los fallos en materia hipotecaria, se pone de relieve en el indiscutible
valor atribuído a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la doctrina de la Dirección General de los Registros.
En la discusión del Proyecto que fué Ley el
21 de Abril de 1909, el senador Sr. Tormos atacó enérgicamente la existencia .de la que estimaba doble soberanía judicial (1), y el Sr. Lavín creyó que sólo era posible desvirtuar los
•■•■•■••■•■111.
(1) «Pues qué, ¿acaso no debe preocupar a los que se ocupan de la vida jurídica la esencial contradicción que existe,
única España entre todas las naciones que yo conozco, entre
una jurisdicción con todos los prestigios de la ley de Enjuiciamiento civil establecidos en los Tribunales ordinarios
que llega en alto grado hasta la Sala del Tribunal Supremo,
que sienta jurisprudencia, que es el representante en los
efectos civiles del Poder judicial de la Monarquía, y que al
lado de esa jurisdicción, frente a esa jurisdicción, exista,
inconfesada, la jurisdicción, no por negativa menos jurisdiccional, del Rbgistrador de la propiedad para calificar los
99
1) R1 clac)
— 338 —
ataques de su compañero, privando (1) a la Dirección General del carácter de Tribunal o Centro Superior encargado de interpretar la ley Hipotecaria, que la Exposición de Motivos de la
primitiva (2) y de la promulgada en 1869 le hablan conferido expresamente (3).
títulos y por encima de él, arriba, la jurisdicción suprema
sentando jurisprudencia, llevándola a la Gaceta, de la Dirección General de los Registros, nueva Sala del Tribunal Su
premo de España cuya autoridad no es menor que la que
pueda tener el Consejo Supremo de Guerra y Marina en
asunto de su competencia? ¿En qué Nación puede decirse
que existe este dualismo? (Sesión de 2 de Junio de 1908, HIGUERAS: Reforma de la ley Hipotecaria, pág. 835.)
(1.) «No es exacto tampoco, como decía el Sr. Tormos, que
la Dirección General de los Registros desempefie una verdadera jurisdicción. No; esa Dirección General es puramente
un centro gubernativo, un centro administrativo, y resuelve los recursos que las partes interponen contra las resoluciones de los Registradores... Pero son absolutamente resolu•
clones de carácter administrativo...» (Ibid., pág. 242.)
(2) 'Estas consideraciones han movido a la Comisión a
proponer que bajo la dependencia inmediata del Ministro de
Gracia y Justicia, se establezca una Dirección General del
Registro de la propiedad, fijan.do las atribuciones necesarias
para que se llene cumplidamente el objeto de su creación.
Así se formará prontamente y conservará una jurisprudencia tan general como ajustada al espíritu de la Ley, que será
el complemento necesario del precepto escrito por el legisla-
dor, y habrá un depósito de tradiciones y doctrinas de que,
aún, más que la generación actual, se aproverharán las venideras.. (Exposición de la Comisión de Códigos sobre los Motivos y fundamentos de la ley Hipotecaria de 8 de Febrero
de 1861.)
(3) «Una de las cosas que más contribu ye al desprestigio
de las leyes y de los funcionarios encargados de su aplicación, es la falta de uniformidad en ésta, resultando que lo
que en un punto se estima legal, en otro no lo es. Esto se evita cuando hay un Tribunal o Centro superior, cuyas resolu-
— 339 —
Para resolver este aparente conflicto, es necesario partir de la distinción tradicional de la
jurisdicción en voluntaria (1) y contenciosa, y
dar una idea de las posibles relaciones entre
ambas esferas. Sin detenernos a investigar los
fundamentos de esta distinción, que las teorías
formales encuentran en la ausencia de contradictor (2), y las sustantivas en la naturaleza administrativa del acto, podemos afirmar que la
jurisdicción voluntaria implica una cooperación de los órganos oficiales para fijar auténticamente un derecho subjetivo de carácter privado, mira a las futuras relaciones jurídicas,
tiende a establecer situaciones claras, es por su
esencia constitutiva y busca en un procedimiento solemne, y no en la discusión con un conclones aclaran y fijan la verdadera interpretación de las leyes. Los asuntos contenciosos a que dé lugar la Hipotecaria
están sometidos, como todos los de su clase, a la jurisprudencia admitida por los Tribunales de justicia; pero los que se
resuelven gubernativamente necesitan también su jurisprudencia, y cuanto mejor sea ésta, más se evitará el que lleguen a ser contenciosos.• (Exposición presentada por el Ministro de Gracia y Justicia, D. Antonio Romero Ortiz, a
las °ortos constituyentes con el Proyecto de reforma de la
ley Hipotecaria, 18 de Marzo de 1869.)
(1) Téngase presente que según el Derecho procesal moderno, entran dentro de la jurisdicción voluntaria los actos
concernientes a lo 3 Registros del Estado civil, de la propiedad, mercantil, tutelas, testamentos, etc... Vid, por ejemplo:
STEN, Grandriss des ZPR, Erste Lieferang, pág. 64. Tiibrigen,
Mohr, 1920.
(2) Vid. HENRY: De la sature et de la portée des Déelslons judleiaires en matiére gradease. Paris, Rosseau, 1918.
— 340 —
tradictor particular, la energía con que impondrá sus declaraciones erga omnes. Mientras que
la jurisdicción contenciosa, decide la controversia entablada ante los Tribunales para conservar el derecho violado o amenazado, mira preferentemente a las relaciones jurídicas ya creadas, aclara las situaciones constituidas en lo
pasado, tiene una función por excelencia declarativa y, como si fuera un pacto judicial entre
los litigantes, limita a los mismos sus efectos
(ínter partes). Puede decirse que el acto de jurisdicción voluntaria gana en extensión lo que
pierde en intensidad, porque contra sus pronunciamientos se darán pruebas y recursos
que, en el caso de sentencia firme, se estrellarían contra la presunción de cosa juzgada; pero
en cambio, la orientación de aquél hacia el
cumplimiento voluntario del Derecho, le pone
más en contacto con la vida normal de las sociedades y la evolución jurídica de los pueblos.
En términos generales, el Tribunal Supremo,
que debe su organización al recelo con que el
legislador quiso conservar incólume el precepto legal, como si fuera la palabra divina, ha de
moverse en los cauces de la casación, bajo el
impulso de los litigantes, y necesita extralimitarse en sus funciones si quiere abandonar el
papel de eunuco guardián del texto codificado,
que la caduca doctrina de la división de los poderes del Estado le ha atribuido.
— 341 —
Dentro de un ambiente más propicio al progreso jurídico, la Dirección General de los Registros, sin definir irrevocablemente una relación inter partes, protege las situaciones que estima legitimadas, impone erga omnes una solución autenticada y abre indirectamente los caminos por donde ha de marchar la actividad de
la Nación. Se ha comparado frecuentemente tal
función con la del Pretor romano, y aunque la
expresada Dirección no goza del imperium o
delegación de soberanía, ni del poder creador o
de promulgación (edietum) con que aquel Magistrado adaptaba la antigua letra al nuevo espíritu, puede inclinar con sus decisiones la balanza de la prueba, y conferir, suspender o denegar inscripciones o asientos, que equivalen
en la práctica a seguros medios de defensa y a
situaciones definitivamente protegidas (1), resolviendo en forma indirecta cuestiones de gran
trascendencia jurídica.
Dados.estos supuestos, debemos plantear el
problema de las relaciones entre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Doctrina de
la Dirección General de los Registros, como un
caso particular del estudio de las relaciones entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa.
(1) Sobre los medios indirectos (excepciones, interdictos,
pactos) que el Pretor ponía en juego para proteger una situación jurídica, véase por ejemplo: Sohm, op. cit., párrafo 15.
— 342 —
Todos están conformes en que la primera
influye poderosamente en el desenvolvimiento
de la segunda, desde el momento en que autentica hechos, define situaciones y sienta presunciones sobre los que se apoya la legitimación activa y pasiva de los litigantes, el derecho
alegado por el demandante y las contestaciones
opuestas por el demandado, así como la prueba que incumba a cada uno. Por lo que se refiere a la materia propia de nuestras investigaciones, la publicidad hipotecaria conduce directamente a la legitimación por medio del Registro, y en su consecuencia el juicio contradictorio será a veces una especie de procedimiento ejecutivo basado en la inscripción, otras
pondrá de relieve la ficción incontrovertible
que protege al tercero adquirente, y en ocasiones, se limitará a desarrollar el predominante
efecto probatorio de la inscripción, frente a
otros medios de prueba.
Pero, yendo a la pregunta recíproca, ¿cómo
influirá el acto de jurisdicción contenciosa en
la esfera de la jurisdicción voluntaria?
El tema ha adquirido gran interés en Alemania, con la promulgación de la Ley relativa a los
actos de jurisdicción voluntaria de 1898 (1), y ha
dado lugar a profundos estudios que han cristali(1) Gesetz über die Augelegenteiten der freiwilligen Gerichsbarkeit, vom 17 Mai 1898.
— 343 —
zado en opiniones autorizadas, más que en teorías concretas.
Dernburg, a quien sigue Kuttner (1), llega a
imponer al Juez, o funcionario competente para
autorizar un acto de jurisdicción voluntaria, las
decisiones del fallo contradictorio con él relacionadas, cuando no se haya opuesto a tal fin
un tercero contra el que no produzcan aquélas los efectos de cosa juzgada. La ignorancia
oficial de una sentencia firme o la falta de trascendencia de sus pronunciamientos, alegada
por un órgano del Estado, constituirían un verdadero delito de denegación de auxilio, cuando no de desobediencia, y provocarían una
anarquía jurídica.
Fundándose en que las sentencias no producen efectos, normalmente, más que entre las
partes litigantes, sostiene Unger que, por regla
general, carecen de significación para el encargado de la jurisdicción voluntaria, exceptuados
los casos en que, por disposición legal, el fallo
produce efectos en favor y en contra de todos
(erga omnes), y aquellos en que el acto de jurisdicción voluntaria haya de apoyarse en relaciones jurídicas entre las personas que han litigado.
(1) Estos datos se han tomado de varios artículos publicados en ei Anuario de 1hering, especialmente del titulado
Die Elnwirkung des reschtskráftigen Urteils auf die Entscheidungen
des Gericht des freiwiiiigen Geriehbarkeit... Von Dr. Rugen 3osef, 61 (1912), pág. 197 y sigs.
— 344 —
También reconoce Kipp la independencia entre ambas esferas jurisdiccionales, pero admite,
como excepción, el caso en que el derecho del
solicitante haya sido negado por sentencia firme y, en su virtud, no deba ser atendido por el
autorizante del acto de jurisdicción voluntaria.
En fin, Josef insiste en que esta jurisdicción
tiene como principal misión constituir o modificar derechos, no por las solas declaraciones y
pruebas de los interesados, sino en vista de la
situación real de las cosas, para deducir que la
sentencia, obligatoria únicamente para el condenado, no puede imponerse al Juez encargado
de la jurisdicción voluntaria más que como un
elemento de prueba, excepto si este mismo Juez
se ha referido a la decisión contradictoria, o
cuando ésta produce peculiares efectos (como
en el caso de una inscripción ordenada al Registrador judicialmente), y claro está, si los produce erga omnes, debiendo en los demás supuestos buscarse la unidad jurídica, y evitarse
los pronunciamientos discordes no impuestos
por la fuerza de las cosas.
El legislador presupone que todos los órganos del Estado han de contribuir en forma armónica al desarrollo del Derecho, y las influencias efectivas del juicio contradictorio sobre el
funcionario a quien compete el acto de jurisdicción voluntaria, hacen inútiles los artificios
legales para ponerlos a tono. Por otra parte,
— 345 —
aunque falte la subordinación disciplinaria del
órgano de jurisdicción voluntaria al de la contenciosa, siempre subsiste el deber de ajustarse,
en los casos corrientes, a la jurisprudencia admitida, y, sobre todo, a la interpretación sancionada. El funcionario que, por excesivo apego a las propias opiniones, vaya contra la práctica autorizada (auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum), o contra la opinión común
de los técnicos (communis virorum doctorum
opinio) y lesione los derechos de quienes solicitan su ministerio, puede incurrir en responsabilidad, así como queda exento sujetándose a
ellas. Y, por último, los peligros teóricos que la
coexistencia independiente de ambas jurisdicciones pudiera provocar, resultan amortiguados o desvanecidos por la inercia burocrática,
por la fuerza de la sacrosanta rutina,que sólo en
ocasiones solemnes o en virtud de razonamientos incontrovertibles, dejará los surcos trazados
para abrir nuevos cauces al progreso jurídico.
La aplicación de estos argumentos al sistema
hipotecario español, permite conservar en sus
tradicionales puestos a la Dirección General de
los Registros y al Tribunal Supremo (1) y da
como resultado inmediato que, aun las sentencias pronunciadas en casación, han de ser cali(1) Con esto no se niega la posibilidad de conflictos que la
Dirección termina buscando una, fórmula apropiada. Véase,
como muestra, la Resolución de 27 de Octubre de 1917.
— 346 —
ficadas antes de ser inscritas. Para dominar al
Registro de la propiedad, según Bacon ha dicho
de la Naturaleza, es necesario someterse a sus
propias leyes.
De lo expuesto se deduce el carácter y valor
de las Resoluciones dictadas por la Dirección
General de los Registros, en los recursos gubernativos contra la decisión de los Registradores
de la propiedad. Dentro del campo correspondiente, son firmes y definitivas, sin que contra
ellas se admita el recurso de apelación ante el
Ministerio, ni el contencioso-administrativo.
Pero únicamente, con gran impropiedad, pueden ser denominadas ley (1) del caso particular
resuelto, porque carecen de los elementos de
fondo (obligatoriedad general) y de forma (promulgación) que caracterizan a aquella fuente
de derecho. Por regla general, son actos imperativos (recuérdese el imperium del Pretor) que
tienden a modificar o dejar subsistente una situación de naturaleza real, aunque a veces se
limitan a declarar bien extendido un documento, sin posible trascendencia hipotecaria (2). En
(1) «Lo mismo puede decirse respecto a las Resoluciones
de la Dirección General de los Registros; leyes en los casos
que deciden, no obligan como precepto general.» Galindo y
Escosura, op. cit., pág. 60. La palabra ley se emplea aquí
como cuando se afirma que los contratos son ley entre los
contrat ant es.
(2) Vid. Resoluciones de la Dirección General de los Registros de 10 de Mayo de 1878 y de 19 de Septiembre de 1895.
347 —
múltiples ocasiones, a pesar de que la existencia de defectos reconocidos por las partes, o fijados por el mismo Centro Directivo, podría excusar la resolución de otros puntos cuestionables, puestos de relieve en la calificación recu •
rrida, la indicada Dirección continúa su examen, no como si se tratara de conclusiones
académicas (1), sino para sentar los jalones de
la futura titulación.
Es indiscutible, por lo tanto, que al proceder
en esa forma, el órgano supremo del sistema
garantiza los intereses análogos y se compromete, en cierto modo, a decidir consecuentemente con el mismo criterio, mientras los dictados de la vida jurídica no impongan una nueva orientación.
7.-DERECHO HIPOTECARIO CIENTÍFICO.
El valor relativo de las fuentes de derecho
depende, más que de las declaraciones de los
mismos Códigos, de las especiales circunstancias de la evolución jurídica en un momento
histórico. Por eso tiene para nosotros, en la
actualidad, una excepcional importancia, el Derecho elaborado científicamente por los especialistas en la materia hipotecaria. Aunque,
(1) En tal sentido, los tres últimos Considerandos de la
Resolución de 81 de Julio de 1917.
-- 348 —
como hace notar Gierke (1), la teoría no tiene
por objeto crear ni aplicar el Derecho, sino conocerlo, se eleva en nuestra patria por encima
de la inarmónica y descuidada legislación inmobiliaria, aclarando los textos confusos, desvaneciendo las contradicciones y llenando las
innumerables lagunas del ordenamiento. Su
carácter eminentemente técnico la ha separado
de las concepciones jurídicas vulgares, y la priva de la inmediata inspiración que, en otros
órdenes, puede recibir el jurisconsulto de la
opinión pública, sentimiento general, voluntad
común o voz del pueblo.
El análisis de los elementos jurídicos que integran el Derecho de cosas, el estudio de sus
agrupaciones naturales y lógicas, la formación
de figuras jurídicas de naturaleza real, la construcción dogmática con arreglo a los cánones
inmobiliarios, la trascendencia de los principios
básicos del sistema y el encadenamiento racional de las consecuencias, caen fuera del alcance de la instrucción popular, y aun no son apreciados en sus matices por la inmensa mayoría
de los letrados que, ni en las Aulas Universitarias, ni en los Tribunales, ni en los diarios accidentes de la vida jurídica,han encontrado otra
enseñanza hipotecaria que un respeto supersticioso a la Ley Fundamental.
(1) Op. cit., I, 180.
— 349 —
Por estas razones se ha concedido a los Comentaristas una importancia exagerada, y se ha
enquistado el sistema como una producción
patológica de la vida jurídica nacional. El Derecho Científico debe quebrantar, en primer
término, las barreras levantadas por la ignorancia hipotecaria (1), presentar el sistema como
mantenido por las columnas de la justicia y de
la utilidad, y llevar al fondo de la conciencia
popular la idea de que sus principios y deducciones atienden a la triple finalidad de asegurar la propiedad y los derechos reales, publicar
los gravámenes que ligan a las fincas y movilizar el valor del suelo.
De otro lado, corresponde a la técnica hipotecaria la augusta misión de coordinar los
preceptos del Código civil, extraordinariamente influido por el de Napoleón, con los principios germánicos de la Ley Especial; simplificar
la materia mediante concepciones generales
que ordenen y fundan el contenido de los miles de artículos y disposiciones, que tan antipático hacen su estudio; buscar en la analogía y
en la triple finalidad señalada, las normas que
hayan de llenar las lagunas legales, y sistematizar en forma sencilla el total ordenamiento
de los valores inmobiliarios.
(1) Véase el extracto de Ie.s Memorias de los Registradores de la propiedad, publicado en el Anuario de la Dirección de
1921, pág. 10.
APENDICE A
MODELOS DEL «ACTA TORRENS»
(1)
Land Grant.
(Concesión original.)
Sello.
Firma.
R. G. Mac Donnell (Gobernador).
Reales del Sud.
Australia lArmas
Country Section.
Sepan todos por la presente que Yo, Sir Ricardo Graves Mac Donnell, de la Muy Honorable
Orden del Baño, Capitán General y Gobernador de la provincia de Australia
del Sud, en consideración a la suma de
1.500 libras esterlinas
que al Tesoro y en
beneficio de Su Majestad han sido pagadas por
(1) An essay on the transfer of land, pág. 61. °pásenlo de
propaganda ya citildo. Se ha tenido a la vista la traducción
del Sr. Gallardo (op. cit., pág. 90).
— 352 -John Adams y William Smith, de Adelaida,
comerciantes; por medio de la presente y en
nombre de Su Majestad, concedo a los dichos
John Adams y William Smith la sección de
tierra, que contiene mil acres, poco más o menos, señalada con el número 136, situada en el
paraje de Ciare, condado de Clare, y dibujada
en el plano público depositado en el oficio del
Agrimensor (Survey office) de Adelaida y en el
plano trazado al margen de este instrumento,
junto con todas sus accesiones (1), minerales
y pertenencias, para ser poseído por los dichos
John Adarns y William Smith y sus herederos y
sucesores perpetuamente. En testimonio de lo
cual, he estampado aquí mi (2) firma y sello
en Adelaida en este día 21 de Agosto de mil
ochocientos cincuenta y ocho.
Signado, sellado y expedido en presencia de...,
(signado) Arturo Kinlock.
Reconozco haber recibido de los
arriba mencionados John Adams y
1.500.
William Smith, la antedicha suma de
mil quinientas libras esterlinas.
Testigo,
W. W. Hutton.
(Signado.)
B. T. Fuinis,
Tesorero.
(1) Timbers.
(2) My hand and seal = iii firma y sello.
— 353 —
En tinta encarnada se extendió sobre esta
concesión la siguiente nota:
(Cancelada y expedido nuevo certificado volumen Y, folios 13 y 16, por haberse operado la
partición en virtud de los memorándums de
venta 560 y 561, fechados el día 15 de Enero
de 1859, que se me han presentado en el mismo
día a las dos de la tarde, tomando en su virtud
cada una de las partes interesadas una mitad
de la tierra arriba descrita, dividida por una línea tirada desde el ángulo nordeste al suroeste.)
EL REGISTRADOR GENERAL.
A los antiguos copartícipes se les expide el siguiente
CERTIFICADO DE TÍTULO
Libro Registro, Vol. Y, Fol. 13.
Australia
Armas
Reales
del Sud.
Como consecuencia del memorándum de
venta núm. 560, fechado el 15° día de Enero
de 1859 por John Adams y William Smith,
John Adams, de Adelaida, comerciante, toma
ahora posesión en franco alodio, sujeto, sin embargo, a las cargas, pensiones y obligaciones
que se mencionan en el memorándum al dorso, de la pieza de tierra situada en la comarca
de Ciare, Condado de Ciare, porción sud-este
— 354 —
de la sección núm. 136 de dicha comarca, formada tirando una recta desde el ángulo nordeste al suroeste de dicha sección; esta pieza de
tierra, que contiene quinientos acres, poco más
o menos, y tiene la configuración que aparece del plano trazado al margen de la presente,
donde está marcada por una línea gruesa, se
halla situada en la demarcación llamada Milltown, conforme al plano de dicha demarcación, depositado en el Registro de Títulos (1) número 36; dicha sección núm. 136 está
delineada en el plano
público de la expresada demarcación, de1014
positado en la oficina
del Agrimensor General (Surveyor Gene137
.
ral), y fué originariamente concedida el 21 de Agosto de 1858, bajo
la firma y sello de Sir Ricardo Graves Mac
Donnell, Gobernador General de dicha provincia, a los dichos John Adams y William Smith,
como aparece en la concesión de tierra (Land
Grano), vol. V, fol. 7, devuelta y cancelada en
la actualidad.
En testimonio de lo cual he firmado de mi
puño y fijado mi sello en la presente el dieci(1) Land Titles Registration Office.
— 355 —
séis de Enero de mil ochocientos cincuenta y
nueve.
(Sello.)
EL REGISTRADOR GENERAL.
Suscrito, sellado y expedido el 160 de Enero de
1859 en presencia de
W. B. T. A.
Memorándum de venta núm. 715, fechado el
20 de Enero de 1859, presentado el mismo día
a las dos de la tarde, del supradicho John
Adams a Willian Brown de Kagunda Esq., lote
2 en el plano de la demarcación de Milltown,
núm. 36. Pagadas, en tal consideración, seis
libras.
Cancelado en cuanto al lote 2. Certificado de
Título de dicho lote 2, registrado en el vol. VII
folio 7.
EL REGISTRADOR GENERAL.•
Memorándum de venta núm. 816, fechado el
26 de Enero de 1859 y presentado el 26 a las
tres de la tarde, del supradicho John Adams a
Henry Jones de Clare, labrador, lote 19 en el
plano de la demarcación de Milltown, núm. 36.
Pagadas, en tal consideración, quince libras.
Cancelado en lo referente al lote 19. Certificado de Título de dicho lote 19, registrado al volumen VI, fol. 21.
EL REGISTRADOR GENERAL.
— 356 —
Memorándum de venta núm. 827, fechado el
28 de Enero de 1859, presentado el mismo día
a las once de la mañana, del nombrado John
Adams a María Robinson, de Adelaida, soltera.
Lote 26 del plano de la demarcación de MilItown, núm. 36. Pagadas, en tal consideración,
veinte libras.
Cancelado por lo que toca al lote 26. El certificado de Título de dicho lote 26, registrado en
el vol. VI, fol. 33.
EL REGISTRADOR GENERAL.
CERTIFICADO DE TÍTULO
Libro Registro, Vol. V, Fol. 13.
y Armas
Australia i
del Sud.
f Re ales
Como consecuencia del memorándum de
venta núm. 561 firmado el 15 de Enero por
John Adams y
liam Smith, William
135
100,000
Smith, de Adelaida,
PORCIÓN NOROESTE
comerciante, toma
Sección 136
ACRES
ahora posesión en
o
i 014
o
o
o
franco alodio, sujeto,
411
o
sin embargo, a las
Wil-
1666 500
cargas, pensiones y
obligaciones mencionadas en el memorándum al dorso, de lá pieza
de tierra situada en la comarca de Ciare, Concia157
— 357 —
do de Ciare, porción noroeste de la Sección
núm. 136 de dicha demarcación, formada tirando una recta desde el ángulo nordeste al suroeste; esta pieza de tierra, que contiene quinientos acres, sobre poco más o menos, se halla cerrada como aparece del plano al margen, donde
se marca con trazo grueso; dicha Sección número 136 está delineada en el plano público de la
citada demarcación, depositado en la oficina del
Agrimensor General, y fné originariamente concedida el 21 de Agosto de 1858, bajo firma y sello
de Sir Richard Graves Mac Donnell, Gobernador de dicha provincia, a los citados John
Adams y William Smith, según aparece en la
concesión de tierra, vol. V, fol. 7, devuelta y
cancelada en la actualidad.
En testimonio de lo cual he firmado con mi
nombre y fijado mi sello el dieciséis de Enero
de mil ochocientos cincuenta y nueve.
(Sello.)
EL REGISTRADOR GENERAL.
Firmado, sellado y expedido el 16 de Enero de 1859
en presencia de
W. B. T. A.
En tinta encarnada, a través de este certificado, aparece la nota siguiente:
«Cancelado, y expedido nuevo certificado, volumen V, fol. 190, porque el aquí nombrado Wil-
— 358 —
liam Smith, por 5.000 libras, transfirió a Thomas
Wilson, de Norwood, panadero, todos sus derechos en la aquí descrita pieza de tierra, sujeta al
arrendamiento endosado en este certificado de
título, por el memorándum de venta núm. 720,
fechado en el vigésimo segundo día de Marzo de
1859, que me ha sido presentado en la misma fecha al mediodía.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Arrendamiento núm. 718, fechado el vigésimo día de Enero de 1859 por el mencionado
William Smith, a John Brow, de Adelaida, carpintero, de la arriba descrita tierra. Término,
veintiún años. Renta, 500 por año, pagaderas semestralmente en el 200 dfa de Julio y en
el 20° día de Enero. Anotado el 21 de Enero de
1859 a las once y media de la mañana.
EL REGISTRADOR GENERAL.
CERTIFICADO DE TÍTULO
Libro Registro, Vol. V, Fol. 190.
Australia
Armas I
del Sud.
1Reales
Como consecuencia del memorándum de venta núm. 720, fechado el vigésimo día de Marzo
de 1860 por William Smith, Thomas Wilson, de
Norwood, panadero, toma posesión en franco
alodio, sujeto, sin embargo, a las obligaciones y
— 359 —
gravámenes consignados en el memorándum al
dorso, de la pieza de tierra situada en la comarca de Ciare, Condado de Ciare, que es la porción
noroeste de la sección nám. 136 de dicha comarca, formada al trazar una línea desde el ángulo nordeste de dicha sección al ángulo suroeste de la misma; pieza de tierra que contiene 500
acres, poco más o menos, y está limitada como
aparece del plano trazado al margen de la presente y marcado con una línea negra; dicha sección 136 está dibujada en el plano público de dicha comarca, depositado en la oficina del Agrimensor General, y fué originariamente concedida el 21 de Agosto de 1858 bajo la firma y sello
de Sir Richard Graves Mac Donnell, Gobernador General de dicha provincia, a John Adams y
William Smith, comerciantes, como aparece del
certificado de título, vol. Y, fol, 14, devuelto y
cancelado.
En testimonio de lo cual, he estampado mi
nombre y sello el vigésimo primero día de Marzo de mil ochocientos sesenta.
(Sello.)
EL REGISTRADOR GENERAL.
Signado, sellado y expedido el 21 de Marzo de 1860
en presencia de
W. 13. T. A. (firma).
A través y con tinta encarnada:
-- 360 —
.Cancelado y expedido nuevo certificado, volumen VI, fol. 34, con sujeción, sin embargo,
al mencionado contrato de hipoteca núm. 1.121,
para Thomas Jhones, de Adelaida. Esq., Administrador del citado Thomas Wilson, habiéndome remitido dicho Thomas Jhones este certificado de título el día primero de Febrero de 1863
para que fuera cancelado.»
EL REGISTRADOR GENERAL.
Arrendamiento núm. 718, fechado el día vigésimo de Enero de 1859 por el arriba mencionado William Smith, a John Brow, de Adelaida, carpintero, de la tierra arriba descrita. Término, veintiún años. Renta, e 500 al año, pagaderas por medios años en 20 de Julio y de
Enero.
Anotado el 21 de Enero de 1859 a las once y
media de la mañana.
EL REGISTRADOR GENERAL (1).
Contrato de hipoteca núm. 1.121, fechado en
el vigésimo tercero día de Marzo de 1860, presentado en el mismo día a las dos de la tarde
y otorgado por el mencionado Thomas Wilson
a Henry Johnston, de Kensigton, albañil. Suma
principal asegurada, e 2.000. Interés, 10 por 100.
Fecha designada para la devolución, el 23 de
(1) Lleva un sello en rojo que dice CEDIDO (Surrendered)
con la fecha.
- 361 -
Marzo de 1864. El interés deberá ser pagado por
medias anualidades en el 23 de Septiembre y
de Marzo. Anotado este vigésimo tercero día de
Marzo de 1860 a las dos de la tarde.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Contrato de hipoteca núm. 1.132, fechado el
1.0 de Abril de 1860, que me ha sido presentado en dicha fecha al mediodía, y otorgado por
el mencionado John Brow, arrendatario en el
arriba mencionado arrendamiento m'ira 718, a
William Carter, de Norwood, zapatero. Capital
asegurado, s.e 500. Interés, 10 por 100 al ado.
Fecha de la devolución, 1.° de Abril de 1862.
Interés pagadero por medias anualidades en
1.0 de Octubre y 1.0 de Abril. Anotado en el día
de hoy, 1.0 de Abril de 1860, al mediodía.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Transferencia del arriba mencionado arrendamiento, núm. 718, por endoso del mismo, fechado en el día 4 de Abril de 1860, por John
Brow, el expresado arrendatario, a Charles Roberts, de Adelaida, propietario, sujeto al arriba
mencionado contrato de hipoteca núm. 1.132.
Anotado este día 6 de Abril de 1860.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Transferencia de la arriba mencionada hipoteca núm 1.132 sobre el arrendamiento número
718, por endoso de la misma, fechado en .e118
— 362 —
de Enero de 1861 por William Carter, el hipotecario, a favor del aquí mencionado Thomas
Wilson. Anotado el 19 de Enero de 1861.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Anulación del aquí mencionado arrendamiento núm. 718 por endoso del mismo, fechado el quinto día de Julio de 1861, por dicho
Charles Roberts, el adquirente del arrendamiento, al aquí nombrado Thomas Wilson. Anotado
el séptimo día de Julio de 1861.
EL REGISTRADOR GENERAL.
La propiedad del aquí mencionado Thomas
Wilson en el inmueble descrito ha sido transmitida en el día 10 de Enero de 1863, a Thomas
Jhones, de Adelaida, propietario, como administrador de todos los bienes, propiedades y
efectos del dicho Thomas Wilson, por razón de
la muerte de dicho Thomas Wilson intestado,
en el día 10 de Enero de 1863, según aparece
de las cartas de administración fechadas el primero de Febrero de 1863, que me han sido
presentadas el mismo día a las doce, y de la declaración escrita del propio Thomas Jhones, fechada el primero de Febrero de 1863.
EL REGISTRADOR GENERAL.
APENDICE B (1)
MODELO DEL REGISTRO PRUSIANO
Tribunal Lobau.
Registro de la propiedad
de
Buchhain, circunscripción de Seefeld.
Tomo 1. Hoja núm. 12.
NOTA.—Las lineas de bastardilla en los estados representan
asientos cancelados, que en Prusia se subrayan con tinta
roja.
(1) Se conserva la traducción del Sr. Tell y Lafont (op.
cit., pág. 109) con ligeras correcciones.
I.-DESCRIPCION DE LAS FINCAS
e Números
fiúmero
ide orden
de las
tincas.
de orden
anterio
o
FLURBUCH
Demarcación.
3
4
6
110
3 1 27
Buchhain.
90 24 —
Brühl.
3
20
BuchhaIn.
5
419
90
Buchhain.
8
5
15
24 —
17
419
ti
41
Jardín en poblado.
Buchhain,
Buchhain.
7
271 Granja núm. 8.
Buchhain,
24
Renta líquida Número
imponible de las
rústica,
fincas a
Granja núm. 8.
42
Sembrado en el
campo.
Bosque en el pinar.
9
34
86
01
95
Cént. Marcos. refieren.
10
Inscrito cuando la apertura del Registro, en
de Agosto de 1901.
Neumann.
Flechar.
1, 2,8
380
18
90
1
1
31
66
10
186
Trasladado aqui desde el
tomo I, hoja núm. 17,
en 4 de Agosto de 1904.
Fischer. Neumann.
31
5
Trasladado aquí del tomo IV,
hoja núm. 29 del Registro
de la propiedad de Brülh,
en 12 de Junio de 1908.
Flscher. Neumann.
6, 7,8
El núm. 7 trasladado aqui
del tomo II, hoja número 32, y por resultado de agregación con el
núm. 6 inscrito como
una sola finca con el
núm. 8, en 3 de Mayo
de 1910.
N eumann.
Flechen
60 76
30
Sembrado en el
campo.
73 40
60
1
34
15
13
El núm. 2 por traslado
del torno I, hoja número 20, agregado al número 1 como parte integrante, y el núm. 1 y
el núm. 2 inscritas de
nuevo bajo el núm. 3 en
24 de Febrero de 1908.
Fischer. Nenmann.
4
Sembrado en el
campo.
Sembrado en el
campo.
tincas a1 Segregaciones.
que se
373
2
de las
Contenido y agregaciones.
refieren.
9
67
Número
que se
situación.
o
Parcela.
Buchhain.
6 con 7
urbana.
la
=1.
D. te
fincas.
esto de
4
anta liquida
Cabida.
Y
es de la
1 con 2
Aprovechamiento
90
4 JDelnúm.4selsa
traslado la par, 420
cela — al tomo II, hoja número 50, en 18
de Octubre de
1908. El resto
queda con el
núm. 6.
Fischer.
Naumann.
5 1 Trasladado al t O1210 III, hoja número 117 del
Registro de la
propiedad de
Briihl, en 3 de
Mayo de 1910.
Flechen
Neumann.
II. - DESCRIPCION DE LOS DERECHOS
1
Números de
orden de las
fincas a que
va unido el
derecho.
Descripción del derecho.
Modificaciones.
2
3
4
1
La renta anual de 200
marcos inscrita en la
parte II, núm. 3 de la
finca de Buchhain, plano 10, parcela 5 (tomo I,
hoja núm. 15), se menciona aqui en 10 de Septiembre de 1901.
N eumann.
Fischer.
2
El derecho de camino sobre
la finca de Buchhafn, hoja
de plano 2, parcela 114
(tomo 1, hoja núm.p7), inscrito en la segunda parte,
núm. 1, menciónase aquí
por agregación del número 2 en 24 de Febrero de
1903.
Flscher •
UNIDOS CON LA PROPIEDAD: 1•1 PARTE
Números
de orden
de las
fincas.
Propietario.
Núm. 2. Cancelado
en 15 de Octubre
de 1904.
Fischer.
Agricultor, Federico Gerber, de Buchhain.
ue
4
1
inscrito cuando la apertura del
Registro en virtud del contrato
de compra de 20 de Septiembre de 1895, en 3 de Agosto
de 1901.
Neumann.
Fische,.
2
Hecha aufiassung e Inscrita en
80 de Enero de 1902; trasladado aquí en 24 de Febrero de
1903.
Fische', .
Neumann.
Lada núm. 1:
51.500 marcos;
precio de compra de 20 de Septiembre de 1895,
inscrita en 3 de
Agosto de 1901.
Fischer.
Naumann.
3
HAcha aufiassung e inscrita
en 5 de Abril de 1904.
Fischer.
Neuinanu
4
Hecha auflassung e inscrita
en 4 de Agosto de 1901.
Flechar.
Naumann.
Schinidt, de Buchhain.
Neumann.
1 La mujer de Enrique
Schmidt, Sofía, por
nacimiento Busse,
como copropietaria
en fuerza de comunidad de bienes
matrimoniales.
Renuncia.
Precio de adquisición.
Valor.
Cantidad asegurada de
Incendio.
3
N eumanu.
Labrador, Enriq
Causa de la adquisición.
3, 4 Por causa de atestado del
Real Tribunal de Loba u de
2 de Noviembre, inscrito
en 23 de Noviembre de
1903.
Fischer.
Neumann
5
La Sra. Schmidt, en virtud de certificado hereditario de 5 de Febrero de 1908; el marido, por
existir comunidad matrimonial
de bienes, inscritos en 12 de
Junio de 1908.
Fischer.
Neurnann.
7
Hecha aufiassung en 2 e inscrita en 3 de Mayo de 1910.
Fischer.
Neumann.
La de núm. 3:
Casa - habitación
y edificios :taxicolas en 30 de
Abril de 1904,
asegurados por
8.400 marcos.
Inscrito en 5 de
Mayo de 1904.
Fischer.
Neumann.
II. — DESCRIPCION DE LOS DERECAOS
-
SEGUNDA PARTE (Véase la nota al final.)
•
Número Número
de orden de orden
de las
de las
fincas
Inscrlpc!ones. gravadas.
1
2
1
7
3
3
4
5
4
1
5
8
MODIFICACIONES
Cargas y limitaciones.
inscripción.
3
Una altentheil para Antonio Siegert, de Ruchhain, con arreglo al contrato
de compra de 20 de Septiembre de 1895, inscrito cuando la apertura
del Registro, en 3 de Agosto de 1907.
Fischer.
Neumann.
Un derecho de habitación vitalicio para el agricultor Federico
Gerber, de Buchhain, con arreglo al consentimiento de SO de
Marzo de 1904. El importe de la indemnización para el caso
de cancelación por subasta, se fija en 1.000 marcos. Para la
cancelación del derecho ha de bastar la prueba de la muerte
del titular. Reservada la preferencia para una hipoteca cine
se ha de inscribir más tarde de 3.000 marcos con intereses al
5 por 100. Inscrito en 5 de .Abril de 1904.
Fischer.
Neumann.
Un derecho de retracto para el fondista Guillermo SchrUder, de Seefeld,
con referencia al consentimiento de 3 de Marzo de 7908, inscrito en 4
de Abril de 1900.
Fischer.
Neumann.
Contradicción contra la inscripción de la propiedad del labrador Enrique Schinidt y su mujer en utilidad del comerciante Félix Busse,
Grlinbusch, por causa de la disposición del Real Tribunal territorial
de N. de 25 de Septiembre, inscrito en 3 de Octubre de 1908.
Fleche,.
Neumann.
Un derecho de edificar con arreglo al consentimiento de 15 de
Agosto de 1910 para el fondista Guillermo Schrdder, de 88.5_,feld,
inscrito en 17 de Agosto de 1910.
Naumann.
Flechen
5
La preferencia reservada antes
de este dereoho se ha otorgado
a la hipoteca inscrita en la parte III, núm. 4. Inscrito en 16 de
Octubre de 1905.
Pischer.
Neumann.
Para el derecho de edificar se ha
abierto la hoja núm. 86 del tomo III de este Registro. Inscrito en 5 de Febrero de 1912.
Fischer. Neumann.
-
,
CANCELACIONES
Número
de les
Cancela- inscripcien. Cinfles de
referencia.
6
7
8
1
Cancelada en 5 de
Abril de 1904.
Fischer. Neumann.
4
Cancelada en 5 de Julio de 1909.
Fischer. Neunaann.
a
Cancelada en 17 de
A gesto de 1910.
Fischer. Neumann.
KODIFICACIOHES
HIpotecas, Grundschulden y Rentenschu!sen.
InscrIpcIón.
5
1
7
4
1
1 1 9.000
— L000
5.000
— 2.000
—3.000
2 U 3 1 3.300
— 500
2.800
3, 41
3
500
3.000
—
—
—
El resto de 2.800 marcos convertido en
una hipoteca ordinaria para un préstamo al interés
anual del 5 por 100
desde 1.0 de Abril
de 1904, a favor del
fabricante Carlos
Franck, de Lobau,
inscrito en 4 de
Abril de 1904.
Fischer. Neumann.
Nueve mil marcos préstamo con interés del 5 por 100
anual desde 1 0 de Abril de 1896, que se ha de devolver j
seis meses después del aviso, para el tabernero GuiHernio Petera, de Schwarsbach, inscrito cuando la
apertura del Registro en 3 de Agosto de 1901.
Naumann.
Fischer.
Hipoteca de seguridad para el pago de precio aplazado
de 3.300 marcos, en 1.° de Abril de 1904, al fabricante
de máquinas Carlos Franek, de Lobau, inscrita en 12
de Junio de 1903.
Nenmann.
Fischer.
Anotación para asegurar la demanda de constitución de una hipoteca de importe 500 marcos al
comerciante Carlos Malle,, de
Seefeld, con arreglo a la disposición prouisional del Real Tribunal Territorial de N. del T.°, inscrita en 3 de Febrero de 1905.
Neumann.
FIscher.
Convertida en una hipoteca para una obligación i
de pago de precio de 500'
marcos con Intereses del
4 por 700 anual desde
10 de Mayo de 1905, para el comerciante Carlos M9lIer, de Seefeld,
con arreglo a la sentencia firme del Real Tribunal Territorial de N. de
de Junio de 1905.
Neumann.
F (sobe,' .
1
5.000
5.000
2.800
Tres mil marcos con interés del 5 por 100 anual desde
1.° de Octubre de 1905 para la Sociedad por acciones
Banco de Crédito Agrícola de Hannover. Los propietarios se han sujetado a la inmediata ejecución forzosa, de manera que la misma ha de ser admisible contra el que resulte propietario de la finca. Con arreglo
al consentimiento de 24 de Septiembre, inscrito con
preferencia respecto del derecho de habitación, parte II, núm. 2, en 19 de Ootubre de 1905.
Neumann.
Fischer.
5.000
2 Ron
CANCELACION
Canle e 1 a
cIón.
8
10
2
500
Cinco mil marcos con
preferencia al resto,
y los intereses
desde 1.° de Octubre de 1904, cedidos
al forjador Enrique
Stark, de Hannover, inscrito en 24
de Octubre de 1904.
Fischer. Nenmann.
Convertidos en un
crédito de préstamo
para el Banco de
Crédito Agrícola de
Hannover, de forma
que en lugar de log
anteriores créditos
se coloca aquel crédito con interés
anual de 6 por 100
desde 1.0 de Octubre de 1905. Los propietarios se han sujetado a la inmediata ejecución forzosa de manera que
la misma deberé.
ser admisible contra el que lea propietario de las fincas, con referencia
al consent*iniento
de 24 de Septiembre, inscrito en 16
de Octubre de 1905.
Fischer. Neumann.
1.000
2 500
11
—
Quinientos marcos, cancelados
en 4 de Abril de
1904
Fischer.
Neurnann.
Cuatro mil marcos resto de la
hipoteca de
Guillermo Petera, cancelados
en 6 de Enero
de 1905.
Fischer.
Neumann.
— Cancelados en 16
de Octubre de
1905.
Fischer.
Naumann.
— Dos mil marcos
cancelados en
10 de Diciembre de 1907.
Fischer.
Neumann.
— Cancelados en 4
d e Abril de 1912.
Pischer.
Neumann.
— Dos mil quinientos marcos de
capital d e redención y ciento diez marcos
anuales de R,enten schuld, cancelados en 16 de
Octubre de 1916.
Fischer.
Neumann.
SAJONIA (1)
NUMERO
1
587
Jardin.
Núm. 123 b) del Catastro.
Traido del folio 84 de este Regiatro. Inscrito en 5 de Julio de
1903.
Wittig.
Prot . fol. O.
2
al núm. 1
3
al núm. 1
4-Abril-1904. La parcela mimero 124 del Catastro se traslada
aqui del folio 83 de este Regiatro en virtud de Aujlassung y se
une con la finca.
Wittig.
Prot., fol. 6.
OBSERVACIONES
Unido al núm. 2.
Edificio.= en el número 4.
Pertenencia de •
recho núm. 5.
Dividido y segregado.
Núm. 3.
15-Agosto-1904. La parcela 'Amicro 124 80 dividió en 1.24 a)-124 b).
El núm. 124 b) fa4 segregado y
trasladado al folio 569 de este
Registro.
Prot.. fol. 10.
Wittig.
4
al núm. 1
03-Septiembre-1905. En la pareela núm. 123 b) se ha constraido
una casa-habitación número 432, sección b) del Catastro.
Prot . fol. 14. Wittig.
5
2-Julio-1906. El propietario queda autorizado para tomar y sacar agua de la fuente que surge en la finca núm. 583 de este
Registro, parcela 116 del Catastro.
Prot., fol. 15.
Wittlz.
(1) OBERNEUK: Das Reichsgrundbuchrecht, I, p(sg. 843.
NUMERO
PROPIETARIO
i
5-Julio-19V3. El maestro albañil
Karl Gustav G-üldner, de
Plauen, en virtud de Anflasening. Precio, 6.000 marcos.
Wittig.
Prot , fol. 3.
2
7-Octubre-I907. Anotada la acojón del comerciante Karl
Philipp Beyrich. de Oelsnitz,
a la transferencia 'e la propiedad.
Wittig.
Prot., fol. 24,
8
al núm. 2
14-Diciembre-1907. El comerciante Karl Philipp Beyrich, de
Oelsnitz, en virtud de At Sesean.
Wittig.
Prot., fol. 26.
1
11- Diciembre- 1907. Se ordena la
ejecu ción forzosa.
Stürrner
Prot., fol. 68_
5
29lAgosto-1918. B1 comerciante
Fránz Bwa d Starke, de
Plauen, cn virtud de subasta.
La anotación de ejecución bajo
el núm. 4 queda cancelada.
Stürrner.
Prot., fol. 70.
6
4-Marzo-1921. Se promueve el
procedimiento de expropiación.
Stürmer.
Prot., fol. 75.
7
al núm.. 6
15-Febrero-1823. El Fisco Real
de Sajonia en virtud de expropiación.
La anotación bajo el núm. 6 queda cancelada.
Stürmer.
Prat., fol. 77.
OBSERVACIONES
Inscrita (Y. 'Mmero 8).
Cancelado (V. número 5).
I
Canoelado(V.número 7).
IMPORTE
NUMERO
CARGAS
1
5-Julio-1903. Sobre la finca se
trasladan del folio 84 de este Registro:
a) 4-Julio-1891. 600 marcos
con intereses al 31/2 por 100,
precio no pagado, para el
jardinero Conrad Bülker,
do Plauen
6)6-Septiembre-1897. 400 marcoa con intereses al 4 por
100 y costas, del tendero
Paul Feodor Schunk, de
Mylau.
La finca folio 84 queda (»gravade.
Prot., fol. 3.
Wittig.
2
al n.0 1, b)
18-Agosto - 1904. El acreedor
bajo núm. 1, b), Paul Feodor Schunk, ha renunciado a la hipoteca sobre esta
finca. Queda cancelada.
Prot., fol. 9.
Wittig.
3
al u.° 1, a)
29-Diciembre-1904. La hipoteca bajo el núm. 1, a) queda reducida por el acreedor
Conrad Bülker en virtud
de partición de las fincas a
200 marcos e intereses desde 1.1 de Octubre de 1904.
El cograucunen de la finca, folio 84, se cancela.
Prot., fol. 11.
Wittig.
Mar.
600
100
8-Enero-1906. La hipoteca
4
núm. 1, a), 3 queda canceal n.° 1-a), 3
lada.
Wittig.
Prot., fol. 17.
5
OBSERVAOJONES
?
17-Junio-1906. Renta (renten- 10.000
schuld) de 350 marcos anuales pagaderos en 1.0 do Junio por la sociedad anónima Mitt. Bod., de Grohs.
Redimible por 10.000 marcos.
Al S). Caucelada. V. imim1.0 2.
Al a). Reduoida a200 mk.
El cogravamen caneelado. V. número 3.
Al a). (lancelada. V. ni"mero 4.
I
i
I
i
—1
1
OBSERVACIONES
Por su gran tamaño se coloca al final el
folio correspondiente a esta partida.
2.1 El folio se refiere a varias fincas de un
solo propietario.
3•a Por muy pesado que resulte el estudio
de estos modelos, es necesario que el especialista en materia hipotecaria los analice y compare detenidamente, si quiere hacerse cargo de
las ventajas e inconvenientes del sistema.
1.a
ALSACIA-LORENA (1)
Registro de Breuschwiekerschelm.
Tomo I.
El Registro puede considerarse abierto el 10
de Febrero de 1007.
Este tomo contiene doscientos folios.
El Registrador,
GRUBER.
(1) Oberneck, op. cit., pítg. 925.
APENDICE C
Por su gran extensión se ha impreso aparte,.
y puede verse al final, un folio del Libro- Registro suizo, respecto del cual debe advertirse:
1.0 Que corresponde a una sola finca, llevando en la cabeza las respectivas descripciones cuando comprende varias.
2.° Que es el modelo normalmente empleado en los Cantones franceses y alemanes, si bien
existe otro con dos casillas más en la sección
de hipotecas (Stipulation de l'acte.— Rey. des
droits de gage).
3•° Que contribuyen a dar mayor claridad al
folio, el uso de tinta roja en las cancelaciones y
la raya de igual color con que se cruza el asiento
cancelado.
REGISTRO
DIA
APEN DICE D
Número
de orden.
Hora
del recibo.
Nombre y domicilio del requirente.
9 de Agosto
13.606
13.807
13.808
13.809
1 8,15 mañana.
1 9 mañana.
10,20 mañana.
2,05 tarde.
Didier, Adrian, notario de °arengo. Quiblier, Henri, de Jussy Emery, Jean. de Hyon Rounacieux, André, de Ginebra SUIZO
RIO
Libro-regIstro y
número.
Objeto del requerimiento.
Observaciones (calificación, etc.).
de 1924
Carouge, 103 Venta, servidumbre,
hipoteca Cerollos, 801 Anotación relativa a
la facultad de aprovechar las casillas
libres
Inscripción provisional por diez
días como consecuencia de la
falta de legitimación del requirente en cuanto al derecho de
disponer (poderes).
Agosto-12. Inscripción definitiva
con fecha 9 de Agosto.
Rechazada la petición por no
existir documento auténtico
Ginebra, 1058.... 1 Cédula hipotecaria..
Inscrita.
Chéne-Bourg, 98. Sucesión Inscrita.
ALSACIA-LORENA
HOJA 27
NOMBRE DEL PROPIETARIO
DIVISION II: CACAS Y LIMITACIONES
DE .NAJENAR
DIVISION I: PROPIEDAD
Resta liquida.
CD
o
CABIDA
CATASTRO
litilidad impo-
alMa.
<a
Demarcación.
o
`1:72
CD
CD
Ca
CD
•
7
5
110
Poblado, casa
0
5 137 Poblado (Do rf).
6
25
15
21
100
36
Tras el poblado.
En el Fronhof.
42 15 Casa-habit.
O
7
40
Prado.
65
0 89 18
0 35 04
0 30 00
13
Tierra.
Prado.
Tierra.
32
30
23
9
Auflassung Trasladado
del fol. 580:
nUni. 1.
870
0 60 00 Prado.
27
O.
CD
can patio.
En el Galgen- O
berg.
CD
Inscrtiones.
InscripcIones .1 Advertencias.
5
núm. g8.
2
-2
Advertencias.
o.
CO
CD
Fincas
gravadas.
14
15
-2
o
4
2
CD
472
Marcos.
o
1
2
o
Aprovechamiento.
CD
CD
CD
DIVISION III: Hl
1 1
Auflas.
36
43
60
06
Auflas.
Auflas.
Inscrita al
abrirse el
libro-registro.
Gruber.
33 80-Agosto
1909.
(Doc. 95.)
Gruber.
13
10 1 11
211
Derecho de 1:citación para Rango, según
Div. III.
Michael Schith, labrador
Núm.
3. Véade Breusch,, seftún conse núm. 6
sentimientos inscripción
de 15 de Abi de 1902. Libro de propiiad: 2 de Mayo de 1902. EDerecho tiene igual ram que el derecho de habitzión núm. 2
y la carga al núm. 3.
(Docum. 42/0.'1
Cancelado.
Derecho de Dataeión para
V.
núm. 4.
la esposa deltbrador Michael Schmii, Catalina,
nacida Salid en Breuschw. según cmentimi en to
de inscripció de 15 de
Abril de 1902. ibro de propiedad: 2 de Myo de 1902.
El Derecho tie3 igual rango que el dereto de habitación núm. ly la carga
real núm. 3. (Dsu.m. 42/02.)
1 1, 2, 3, 4 Hipoteca de segt
cos con interés
de 1906, a favor
Los intereses e
y Junio. Rangi
das las fincas d
Inscrita al abrir,
1
2
3
4
3
15-Febrero-1907.
tante de gana.
este modo:
a) En la finca 1 p
b) En la finca 2 p
c) En la finca 3
100 marcos.
d) En la finca 4 p
Parte del impo
tanda del Trib
1907, por 800 m:
Diciembre de 1
(Docum. 30.)
1, 2, 3, 4 30-Marzo-1907. H
préstamo con i
Alsacia-Lorena
gún el consent
de 1907. Se pe:
contra el prop
lio 57, núms. 1,
ción de la soci.