departamento de servicios técnicos informe jurídico

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DEPARTAMENTO DE SERVICIOS TÉCNICOS
INFORME JURÍDICO
PROYECTO DE LEY
“LEY SOBRE FERTILIZACIÓN IN VITRO Y TRANSFERENCIA DE
OVULOS FECUNDADOS”
EXPEDIENTE 18.057
OFICIO ST.150-2011 J
INFORME ELABORADO POR:
ALEX PIEDRA SÁNCHEZ
AUTOIRZACIÓN FINAL:
GLORIA VALERIN RODRIGUEZ
17, agosto, 2011
TABLA DE CONTENIDO
I.- RESUMEN DEL PROYECTO ...................................................................................................................4
II.- ASPECTOS DE FONDO...........................................................................................................................5
A.
Consideraciones Generales .....................................................................................................5
Concepto de fecundación in vitro (FIV) .......................................................................................5
Discusión sobre el inicio de la vida humana...................................................................................6
Derechos reproductivos ............................................................................................................10
Infertilidad como enfermedad o discapacidad y necesidad de cobertura de seguro social para
su tratamiento...........................................................................................................................11
Fecundación In Vitro en Costa Rica ...........................................................................................13
Informe N° 85/ 10 de la CIDH ....................................................................................................14
B.- ANALISIS DEL ARTICULADO .....................................................................................................17
Conceptos técnicos ...................................................................................................................17
Artículo 1 ...................................................................................................................................18
Artículo 2 ...................................................................................................................................18
Artículo 3.-Tipos de fecundación...............................................................................................18
Artículo 4.- Sujeto pasivo de la técnica de fertilización in vitro ................................................19
Artículo 6.-Vigilancia del Ministerio de Salud............................................................................19
Artículo 7.-Derechos de asistencia médica ...............................................................................19
Artículo 9.- Condiciones de aplicación de la técnica .................................................................20
Artículo 12.- Evaluación del estado de salud de los participantes ............................................20
Artículo 15.- Confidencialidad del expediente clínico y Artículo 17.-Donación de gametos....20
Artículo 16.- Filiación.................................................................................................................21
Artículo 18.- Condiciones del donante ......................................................................................21
Artículo 21.-Registro Nacional de Donantes .............................................................................21
Artículo 22. Responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones......................................22
2
Artículo 24.-Manipulación prohibida de óvulos fecundados ....................................................22
Artículo 29.-Violación del consentimiento informado ..............................................................22
Artículo 30.-Transferencia de óvulos fecundados sin consentimiento .....................................23
Artículo 31.-Violación del principio de confidencial..................................................................23
Artículo 33.-Sanciones administrativas a las unidades autorizadas ..............................................23
Consideraciones finales.................................................................................................................24
III.- ASPECTOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA ........................................................................................24
Artículo 1.- Objetivo ......................................................................................................................24
Artículo 9.- Condiciones de aplicación de la técnica .....................................................................25
Artículo 23.- Regulación de las unidades autorizadas...................................................................25
IV.- ASPECTOS DE TRÁMITE LEGISLATIVO........................................................................................25
Votación ........................................................................................................................................25
Delegación.....................................................................................................................................25
Consultas .......................................................................................................................................25
V.- NORMAS JURÍDICAS RELACIONADAS CON EL PROYECTO DE LEY ....................................26
Artículos de la Constitución Política y Jurisprudencia constitucional vinculados con el tema:.....26
Convenios Internacionales y Declaraciones ..................................................................................26
Leyes..............................................................................................................................................26
Otros..............................................................................................................................................27
VI. ANEXOS ....................................................................................................................................................27
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INFORME JURÍDICO1
“LEY SOBRE FERTILIZACIÓN IN VITRO Y TRANSFERENCIA
DE OVULOS FECUNDADOS”
EXPEDIENTE Nº 18.057
I.- RESUMEN DEL PROYECTO
El presente proyecto de ley pretende autorizar la fertilización in vitro (FIV) y la
transferencia de óvulos fecundados.
Se conceptúa la FIV como una técnica de reproducción humana, asistida y
extracorpórea, que consiste en la extracción de óvulos y su fertilización con
espermatozoides, fuera del cuerpo, para ser posteriormente transferidos ya sea en
el útero de la misma mujer que aportó los óvulos, o en caso de imposibilidad
clínicamente comprobada, en el útero de otra.
La técnica se practicaría solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito
y no suponga riesgo grave para la salud física o psíquica de la mujer o la posible
descendencia.
El proyecto propone definiciones de criopreservación, donante, embarazo,
embrión, gameto, gestación por sustitución uterina, implantación, infertilidad,
receptora, salario base, transferencia de óvulos fecundados.
Conceptúa además FIV homóloga como aquella que resulta de la unión de
gametos procedentes de los cónyuges o convivientes que integran la pareja
beneficiaria. La FIV heteróloga, cuando los gametos han sido donados por una
tercera persona. En este último caso, solo puede realizarse cuando uno o ambos
cónyuges o convivientes, no tiene capacidad biológica para aportarlos o en caso
de la mujer sin pareja.
La gestación por sustitución uterina se realizaría de forma excepcional, cuando
mediante criterio médico se considere que esta es la única alternativa para que
una mujer que cuenta con óvulos, pero carece de útero o cuando este no cuente
con las condiciones para la anidación del óvulo fecundado.
En otro orden, se establecen requisitos como certificación de los problemas
médicos de participantes, la vigilancia del Ministerio de Salud sobre los centros de
salud en los que se realice estas prácticas, derechos de asistencia médica,
confidencialidad
del
expediente
clínico
y
su
contenido.
1 Informe técnico jurídico elaborado por Alex Piedra Sánchez, Asistente de Dirección, revisado y
autorizado por Gloria Valerín Rodríguez, Directora del Departamento de Servicios Técnicos.
4
También se regulan aspectos sobre la transferencia de óvulos fecundados,
condiciones de aplicación de la técnica, consentimiento informado, debida
información a los participantes, evaluación del estado de salud de los
participantes, filiación de los hijos e hijas, donación de gametos, la creación del
Registro Nacional de Donantes, personal mínimo requerido en las unidades
autorizadas para practicar la FIV.
Además se establecen sanciones administrativas clasificadas en leves, graves y
muy graves y los siguientes delitos: destrucción de óvulos fecundados, destrucción
culposa de óvulos fecundados, manipulación prohibida de óvulos fecundados,
prohibición de comercialización de gametos y óvulos fecundados, violación del
consentimiento informado, transferencias de óvulos fecundados sin
consentimiento y violación del principio de confidencialidad. Todos estos delitos
serían de acción pública.
II.- ASPECTOS DE FONDO
A. Consideraciones Generales2
Concepto de fecundación in vitro (FIV)
De previo a cualquier otra consideración, es necesario, para efectos de una mejor
comprensión, dejar plasmada la definición de FIV, que recoge el informe N° 85/10
de la CIDH, la definición señala:
“63. La Fecundación In Vitro es uno de los procedimientos comprendidos en
las técnicas de reproducción asistida que involucra la fertilización
extracorpórea. La Fecundación In Vitro consiste básicamente en la extracción
de óvulos de la mujer de sus ovarios y la fertilización de los mismos fuera de
su cuerpo para ser posteriormente re-implantados en el útero// 64 Esta
técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de
las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un óvulo no puede
pasar hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y posteriormente
implantado en el útero, o en casos donde la infertilidad recae en la pareja de
sexo masculino”3
Tomado del Oficio ST 272-2010 J, Informe Técnico Jurídico del proyecto de ley :“ Ley sobre
Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria”, expediente Nº 17.900, elaborado por Alex
Piedra Sánchez, revisado por Lllihanny Linkimer Bedoya y autorizado por Gloria Valerín
Rodríguez,
3 No se incluye las notas al pie de página del texto original. Pero los conceptos están debidamente
fundamentados con citas en el informe.
2
5
Discusión sobre el inicio de la vida humana
Esta asesoría no toma ninguna posición específica respecto de la discusión sobre
el inicio de la vida, el reconocimiento de un ser humano como tal y la existencia de
este como persona para imputarle derechos.
Sin embargo, se deja constancia que esta discusión ha tenido relevancia jurídica,
para efectos de la regulación del tema.
De hecho, la resolución de la Sala Constitucional N° 2306-00 que prohibió la
práctica de la FIV en el país hasta que se desarrollara una mejor técnica,
consideró que la vida humana iniciaba desde el momento de la concepción, por
ende, declaró que la técnica practicada en aquel momento, en la que en el
proceso morían otros preembriones o embriones atentaba contra la vida humana.
La resolución indica al respecto lo siguiente:
“La pregunta ¿cuándo comienza la vida humana? tiene trascendental
importancia en el asunto que aquí se discute, pues debe definirse desde
cuándo el ser humano es sujeto de protección jurídica en nuestro
ordenamiento. Existen divergencias entre los especialistas. Algunos
consideran que los embriones humanos son entidades que se encuentran en
un estado de su desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de
vida. Describen el desarrollo de la vida en este estadio inicial diciendo que el
gameto -célula sexual o germinal llegada a la madurez, generalmente de
número de cromosomas haploide, con vistas a asociarse con otra célula del
mismo origen para formar un nuevo vegetal o animal- se une con uno de
sexo opuesto y forma un cigoto (que después se dividirá), luego un preembrión (hasta el día catorce tras la fecundación) y por último, un embrión
(más allá del día catorce y en el momento de la diferenciación celular).
Señalan que antes de la fijación del pre-embrión éste se compone de células
no diferenciadas, y que esa diferenciación celular no sucede sino después de
que se ha fijado sobre la pared uterina y después de la aparición de la línea
primitiva —primer esbozo del sistema nervioso-; a partir de ese momento se
forman los sistemas de órganos y los órganos. Quienes sostienen esta
posición afirman que no es sino hasta después del décimo a decimocuarto
día posterior a la fecundación que comienza la vida, y que no está claro que
un embrión humano sea un individuo único antes de ese momento. Por el
contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que
se produce en el momento mismo de la fecundación. Definen al embrión
como la forma original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que
no existe el término preembrión, pues antes del embrión, en el estadio
precedente, hay un espermatozoide y un óvulo. Cuando el espermatozoide
fecunda al óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y por ende en un
embrión. La más importante característica de esta célula es que todo lo que
le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar; toda
la información necesaria y suficiente para definir las características de un
nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés
6
cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Se
ha dicho que por inducción científica se tuvo conocimiento de la novedad de
la "criatura única" desde hace más de cincuenta años, pero como la
información escrita en la molécula ADN del cromosoma era diminuta, no fue
aproximadamente hasta 1987 que esa suposición pasó a ser una realidad
científicamente demostrable. Al describir la segmentación de las células que
se produce inmediatamente después de la fecundación, se indica que en el
estadio de tres células existe un minúsculo ser humano y a partir de esa fase
todo individuo es único, rigurosamente diferente de cualquier otro. En
resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y
estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento
jurídico, según se demuestra de seguido. Esta segunda posición es acorde
con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
vigentes en Costa Rica. (…)El embrión humano es persona desde el
momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto,
para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección,
conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es
legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado
de muerte. Ha quedado claro a este Tribunal que durante la ejecución de la
técnica FIVET, se transfieren al útero los embriones previamente fecundados
en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a
no generar un embarazo: no van a seguir una gestación normal, pues no se
implantan, o bien se implantan pero su desarrollo se interrumpe a causa de
un aborto espontáneo. No es casual que se intente fecundar más de un óvulo
por ciclo, pues la transferencia de múltiples embriones al útero de la madre
—generalmente no más de cuatro- aumenta las posibilidades de lograr un
embarazo. La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica
importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el
hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a
una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los
embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres
humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre
ellos. No es de recibo tampoco el argumento de que en circunstancias
naturales también hay embriones que no llegan a implantarse o que aún
logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento,
sencillamente por el hecho de que la aplicación de la FIVET implica una
manipulación consciente, voluntaria de las células reproductoras femeninas y
masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se
propicia una situación en la que, de antemano, se sabe que la vida humana
en un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar.
Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la Técnica de
Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se
desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana”.
7
Cabe indicar que esta prohibición establecida por la Sala Constitucional fue
impugnada ante la CIDH, por un grupo de costarricense afectados. Este órgano
consideró en el Informe N° 85/10 del 14 de julio de 2010 de la CIDH de la
Organización de Estados Americanos, que la prohibición establecida con esa
regulación era violatoria de sus derechos humanos específicamente
los
consagrados en los artículos 11 (2), 17 (2) y 24 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y recomendó levantar la prohibición y regular la FIV de
conformidad con los artículos citados de la Convención .
La citada resolución será analizará más adelante; sin embargo, se consideró
importante citarla en el contexto, para apreciar como a partir de la posición que se
tome respecto del momento en que se reputa la vida humana y a partir de qué
momento una persona es considerada como tal, se puede afectar la regulación de
la FIV y por ende, el derecho de personas a poder ser padres o madres, como
ocurrió con la resolución de la Sala Constitucional.
Sobre el tema de la fecundación y el embarazo el Departamento de Servicios
Técnicos señaló en el Informe Jurídico del expediente N° 16887, “Adición de un
Nuevo Capítulo III referente a los derechos en salud sexual y salud reproductiva,
al Título I del Libro I de la Ley General de Salud N° 5395 de 30 de octubre de
1973”, lo siguiente:
“La Federación Internacional de Planificación de la Familia (IPPF, por sus siglas en
inglés) ha señalado que “la ciencia médica define el inicio del embarazo como la
implantación de un óvulo fecundado en la capa que recubre el útero. La
implantación ocurre de 5 a 7 días después de la fecundación. Los anticonceptivos
de emergencia funcionan antes de la implantación y no cuando la mujer ya está
embarazada".4 //Las investigaciones científicas más recientes en esta materia
demuestran cómo el intervalo promedio entre la ovulación y la implantación del
óvulo fecundado en el útero de la mujer, en caso de embarazo exitoso, es de 8 a 10
días, por lo que la administración de las PAE en los tiempos indicados – dentro de
las 72 horas después del coito- tiene lugar mucho antes de que se inicie el proceso
de la implantación.5 “6
Recapitulando la discusión, está centrada en el tema de si la persona humana se
reconoce como tal desde la fecundación o a partir de la implantación en la cavidad
uterina. Esta definición resulta importante para tomar una posición acerca del
inicio del reconocimiento de sus derechos fundamentales, y determinar si se le
concede una protección especial al preembrión, al embrión y feto, sin reconocerlo
como persona aún, pero considerando su desarrollo y potencial humano.
Ahondando en las tesis es importante recordar que el artículo 4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; Ley N° 4534, del 23 de febrero de 1970 señala
que:
4Cfr.http://www.mexfam.org.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=85:la-pildora-
anticonceptiva-de-emergencia&catid=52:blog-medico-especialista&Itemid=82
5 Cfr. http://ccp.ucr.ac.cr/ac/abortivo.htm
6 Oficio N° ST 069-2010J, Informe elaborado por Msc. Fernando Campos Martínez, supervisado
Llihanny Linkimer Bedoya y autorizado por Lic Gloria Valerín Rodríguez.
8
“Artículo 4.-//Derecho a la Vida //1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir
del
momento
de
la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. (…)”
Al respecto las interpretaciones del artículo se han desarrollado en relación con la
protección antes del nacimiento, a partir de la palabra “en general”, que para
algunos representa una diferenciación, pues no indica que este derecho está
protegido por la ley a partir del momento de la concepción, sino señala “en
general”. Para otros, la frase es más bien una inclusión.
Por su parte el Código Civil, Ley N° 63 del 28 de setiembre de 1887 y sus
reformas, señala que la persona es tal a partir de su nacimiento, a pesar que se le
reconocen derechos desde 300 días antes de nacer. El artículo 31 del texto
señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 31.- La existencia de la persona física principia al nacer viva y se
reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días antes de su
nacimiento. La representación legal del ser en gestación corresponde a quien
la ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad
suya, a un representante legal”
El artículo 12 de la Ley N° 7739, Código de la Niñez y la Adolescencia del 6 de
enero de 1998 y sus reformas, señala por su parte lo siguiente:
“Artículo 12°- Derecho a la vida. La persona menor de edad tiene el derecho
a la vida desde el momento mismo de la concepción. El Estado deberá
garantizarle y protegerle este derecho, con políticas económicas y sociales
que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el
desarrollo integral”.
Lo anterior, sin perjuicio de que en todo caso la protección al feto, se ha desarrollo
ampliamente en nuestro ordenamiento. Ejemplo de ello, la penalización del aborto
(artículos 118 y siguientes del Código Penal, Ley N° 4573, del 04 de mayo de
1970 y sus reformas).
Se llama la atención que, estos tipos penales están claramente diferenciados al
de los homicidios (artículos 111 y siguientes del Código Penal), sea que existiría
desde esa perspectiva una diferencia respecto a los bienes jurídicos tutelados, la
vida del feto y la de la persona nacida.
Para esta discusión cabe anotar que el proceso de gestación de la vida, se puede
dividir en varias etapas: del momento de la fecundación a los 14 días como preembrión; de los 15 días a los 56 días como embrión y de los 56 días a los 266 días
como feto hasta que nazca 7.
7 Entrevista realizada al Doctor Gerardo Escalante, lunes 8 de noviembre de 2010, a las 9:30 a
11:00 a.m.
9
Para algunos científicos, en los primeros 14 días el óvulo fecundado es solo un
grupo de células dividiéndose. Para otros sectores es un ser humano en potencia.
Derechos reproductivos
Actualmente se reconocen como parte de los derechos humanos, los derechos
reproductivos, los cuales se conceptualizan de la siguiente manera:
“Estos derechos, incluidos dentro de otros derechos humanos, incluyen:
1. El derecho de todas las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y
el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para
ello.//2. El derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y
reproductiva.//3. El derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción
sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia //Para que las personas
puedan ejercer sus derechos, deben existir ciertos elementos, incluyendo
información y educación correcta y completa sobre los métodos de control de
la fertilidad y sexualidad; igualdad entre los sexos; la protección de
privacidad; y acceso a servicios de salud".8
En Costa Rica, con el Decreto Ejecutivo N° 27913-S, que crea la Comisión de
Salud sobre Derechos reproductivos y Derechos Sexuales, del 14 de mayo de
1999, se visibilizan los esfuerzos estatales sobre el tema.
Si bien en el Informe N° 85/10 de la CIDH no se hace referencia a estos derechos
como tales, si reconoció que la prohibición establecida para practicar la FIV en
Costa Rica, constituía una violación arbitraria a los derechos humanos,
específicamente, los consagrados en los artículos 11 (2), 17 (2) y 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, sea de la vida privada y familiar,
la intimidad, la posibilidad de las personas a fundar una familia y de tener hijos e
hijas, así como la discriminación generada a causa de la prohibición.
El informe señala textualmente lo siguiente:
“74. Asimismo ha sostenido que la protección a la vida privada incluye el
respeto de las decisiones de convertirse en padre o madre e incluso de la
decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos. Sobre este punto
la Comisión Europea ha indicado que esta elección corresponde a una faceta
particularmente importante de la existencia individual y de la identidad de una
persona respecto de la cual el margen de apreciación que deben tener los
Estados es restringido// 75.Estos atributos de la persona humana han sido
denominados, tanto por la jurisprudencia interamericana e internacional,
derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad garantiza una esfera que
nadie puede invadir, un campo de actividad que es absolutamente propio de
cada individuo. //76. En aplicación de los anteriores estándares el presente
8
http://www.ipas.org/Publications/asset_upload_file525_3057.pdf, 10 de noviembre de 2010.
10
caso, la CIDH considera que la decisión de las parejas –presuntas víctimasde tener hijos biológicos, pertenece a la esfera más íntima de su vida privada
y familiar. Asimismo, la forma como se construye dicha decisión es parte de
la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión
individual como de pareja, y en consecuencia, se encuentra protegida por el
artículo 11 de la Convención Americana//78. La CIDH ha señalado que el
artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la
familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en
general. Es un derecho tan básico de la Convención que se considera que
no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas. El artículo
17(1) de la Convención Americana establece que, como “elemento natural y
fundamental de la sociedad, la familia “debe ser protegida por la sociedad y
el Estado”// 79. El derecho a fundar una familia está ampliamente
consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos
(…)”9
En este sentido, la regulación adecuada de la FIV sería necesaria para garantizar
los derechos reproductivos de las personas en el Estado costarricense.
Infertilidad como enfermedad o discapacidad y necesidad de cobertura de
seguro social para su tratamiento
Respecto a la infertilidad, según el informe mencionado de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, para algunos es una enfermedad del
sistema reproductivo, y para otros no; sin embargo, se reconoce que si puede ser
tratado y afecta a la salud . Al respecto el citado Informe indica:
“62 (…) La definición clínica más actualizada emitida por el Comité
Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida
y la Organización Mundial de la Salud, establece que la infertilidad “es una
enfermedad del sistema reproductivo definida por la imposibilidad de
alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales
sin protección durante doce meses o más (traducción no oficial)(…)//55. Es
importante señalar que no hay conceso en que la infertilidad per se
constituya una enfermedad. Sin embargo, muchas de sus causas se deben
a problemas físicos concretos que requieren tratamiento médico. Asimismo,
en muchos casos, la imposibilidad de lograr un embarazo puede generar
trastornos psicológicos o sufrimiento psíquico.(…)56. Según la Corte
Interamericana, la salud es un bien público cuya protección está a cargo de
los Estados. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud
como un estado de completo bienestar físico, mental y social; y no solo la
ausencia de enfermedades o dolencias. El Protocolo de San Salvador,
siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, consagra que toda persona
No se incluye las notas al pie de página del texto original por un problema técnico. Pero los
conceptos están debidamente fundamentados con citas en el informe.
9
11
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de
bienestar físico, mental y social. En este sentido, es posible afirmar que las
parejas infértiles que perciben un sufrimiento real, físico y psicológico por no
poder procrear biológicamente, no disfrutan plenamente de sus derecho a la
salud (…)// 58. La utilización de la fecundación In Vitro para combatir la
infertilidad también está estrechamente vinculada con el goce de los
beneficios del progreso científico, derecho que ha sido reconocido
internacionalmente y que en el ámbito interamericano se encuentra
contemplado en el artículo 14.1. b) del Protocolo de San Salvador(…)”10
Partiendo de lo anterior, y del reconocimiento existente en nuestro país de la salud
sexual, el tratamiento de la infertilidad, incluida sus técnicas efectivas deben ser
objeto de cobertura de seguro social del Estado, así como de políticas preventivas
del Ministerio de Salud.
Cabe indicar, que en el 2008 el Tribunal Superior de los Contencioso y Civil de
Hacienda, conoció un caso de una persona que demandó a la CCSS para que le
practicara una FIV que requería.
En esa oportunidad el Tribunal señaló que la FIV en Costa Rica no estaba
prohibida, en tanto no se incurriera en las prohibiciones señaladas por la
resolución N° 2306-00 de la Sala Constitucional.
En ese sentido determinó el Tribunal lo siguiente:
“Se ordena a la Caja Costarricense de Seguro Social elaborar de forma
inmediata el diagnóstico y realizar los exámenes médicos pertinentes a fin de
determinar la viabilidad de practicar métodos de reproducción asistida,
incluida la denominada fertilización in Vitro” (Voto N°835-2008).
Sin embargo, se presentó recurso de casación contra esta sentencia, por lo que
fue anulada por falta de interés actual, por cuanto la demandante manifestó
públicamente, que no tenía interés ni estaba en condiciones de realizársela. Cabe
señalar que la Sala no conoció el fondo del asunto. (Voto N° 465-F-S1-2009 de la
Sala Primera de la Corte suprema de Justicia).
En virtud de lo anterior, se recomienda que el proyecto contemple y regule el tema
de la cobertura de seguro social de la FIV como parte del derecho a la salud.
Para ello, será necesario consultar a la Caja Costarricense del Seguro Social
respecto de los costos y la capacidad técnica instalada para realizar el
procedimiento.
No se incluye las notas al pie de página del texto original.
debidamente fundamentados con citas en el informe.
10
Pero los conceptos están
12
Fecundación In Vitro en Costa Rica
El artículo 72 del Código de Familiar, Ley N° 5476 del 21 de diciembre de 1973 y
sus reformas, es una de las primeras regulaciones que en Costa Rica se
establecieron, respecto de formas alternativas de concebir hijos e hijas, esto
obviamente no necesariamente corresponde a la FIV, sino a uno de los tipos de
reproducción asistida que es la inseminación artificial.
De conformidad el Código señala lo siguiente:
“ARTICULO 72.-(…) La inseminación artificial de la mujer con semen del
marido, o de un tercero con el consentimiento de ambos cónyuges,
equivaldrá a la cohabitación para efectos de filiación y paternidad. Dicho
tercero no adquiere ningún derecho ni obligación inherente a tales calidades”
Posteriormente, a partir de 1995 y hasta el 2000 como bien lo señala el Informe N°
85/10 de la CIDH, en Costa Rica se practicó la FIV.
Durante este período básicamente la actividad se reguló por el Decreto Ejecutivo
N° 24029-S, Regula Realización de Técnicas de Reproducción Asistida In Vitro o
FIV, del 03 de febrero de 1995 y entre otras cosas solo permitía su realización
entre los cónyuges, excepcionalmente se permitía donantes, se permitía fertilizar
un máximo de seis óvulos y todos debían de ser introducidos en la cavidad
uterina, no se podían ni desechar ni destruir, o preservar los óvulos fecundados.
El decreto también contenida prohibiciones sobre manipulación de los óvulos,
comercio de células germinales entre otros.11
Según entrevista realizada al doctor Gerardo Escalante López reconocido
especialista en la materia, mientras se practicó la técnica nacieron 15 niños.
La FIV se prohibió en Costa Rica a partir de la resolución N° 2306-00 de la Sala
Constitucional, por las consideraciones arriba anotadas, respecto a la pérdida de
embriones en el proceso y se anuló el decreto citado.
Posteriormente, como se indicó, en el año 2008 el Tribunal Superior de los
Contencioso y Civil de Hacienda, conoció un caso de una persona que demandó a
la CCSS para que le practicara una FIV que requería.
En esa oportunidad el Tribunal señaló que la FIV en Costa Rica no estaba
prohibida, en tanto no se incurriera en las prohibiciones señaladas por la
resolución N° 2306-00 de la Sala Constitucional.
11http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_repartidor.asp?param1=NRTC&nValo
r1=1&nValor2=25469&nValor3=26946&strTipM=TC, 9 de noviembre de 2010.
13
La sentencia fue anulada por la Sala Primera por falta de interés actual de la
demandante.
En 2010 la CIDH emitió el informe N° 85/10 en el que se recomienda al país
levantar la prohibición y regular las practicas de acuerdo a los derechos
fundamentales de los interesados.
Informe N° 85/ 10 de la CIDH
En enero de 2001, un grupo de costarricenses afectados por la prohibición
establecida por la Sala Constitucional mediante la sentencia N° 2306-00,
acudieron a la CIDH, en contra del Estado costarricense para reclamar que tal
prohibición afectada sus derechos humanos, sea los previstos en los artículos 1, 2,
11, 17 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Los artículos señalan textualmente:
“Artículo 1.-//Obligación de Respetar los Derechos//1. Los Estados Partes en
esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que éste sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
//2. Para los efectos de esta Convención, persona es
otra condición social.
todo ser humano”.
“Artículo 2 .-//Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.
Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades”.
“Artículo 11.- Protección de la Honra y de la Dignidad//1. Toda persona tiene
derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. //2. Nadie
puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación.// 3. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas ingerencias o esos ataques”.
“Artículo 17.-Protección a la Familia// 1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado.//2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
14
requeridas
para
ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al
principio de no discriminación establecido en esta Convención.//3. El
matrimonio
no
puede
celebrarse
sin
el
libre
y
pleno
consentimiento de los contrayentes.//4. Los Estados Partes deben tomar
medidas
apropiadas
para
asegurar
la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidad de los
cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del
interés y conveniencia de ellos.//5. La ley debe reconocer iguales derechos
tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo”.
“Artículo 24.-//Igualdad ante la Ley// Todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley”.
A propósito de esa petición del grupo de costarricense, la CIDH, emite el Informe
N° 85/10, señalando que la prohibición establecida en el Voto de la Sala
Constitucional, era violatoria de los derechos humanos de los promoventes,
específicamente de los consagrados en los artículos 11 (2), 17 (2) y 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y recomendó levantar la
prohibición y regular la FIV de conformidad con los artículos citados.
De conformidad la CIDH reconoció que se afectó el derecho a la intimidad, a la
vida privada, a fundar una familia y tener hijos e hijas de los petentes.
Es importante indicar que la Comisión señala que la decisión de convertirse en
padre o madre e incluso, de la decisión de pareja de convertirse en padres
genéticos es parte de la vida privada de las personas y por ende, del derecho a la
intimidad. Por ello, cualquier intervención del Estado en esos ámbitos debe ser
evaluada de conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos.
En el caso, se consideró que la técnica de la FIV, era la única opción de las
parejas de tener hijos biológicos, por ende, la prohibición constituyó una
interferencia en la toma de decisiones en la vida privada y familiar de las personas
y una limitación para fundar una familia conforme a las decisiones de la pareja.
Según la Comisión estos derechos podrían ser objetos de limitaciones, en el tanto
la limitación sea legal, que el fin sea legítimo, que la medida sea idónea, necesaria
y proporcionalidad.
En estos términos, se determinó que la medida fue legal, porque emanó de un
órgano competente por ley, el fin legítimo porque pretendía la protección de la
vida los embriones no implantados, idóneo,12 pues el Estado tiene el interés
12
No implica un juicio de valor sobre la medida
15
legítimo de proteger la vida, existiendo una relación causal entre dicho interés y la
imposición de controles sobre la práctica de la fecundación.
Lo que la CIDH echó de menos, es que el Estado no valorara incorporar otros
medios menos restrictivos e igualmente idóneos para contribuir al fin legítimo que
perseguía.
Al respecto la Comisión señaló lo siguiente:
“99. Este requisito incorpora la determinación de si el Estado contaba con
otros medios menos restrictivos o igualmente idóneos para contribuir a lograr
el fin legítimo que persigue. En el presente caso, la existencia de medios
menos restrictivos es en parte una cuestión relacionada con los avances
científicos. En ese sentido, una revisión de la práctica de la Fecundación In
Vitro indica que no consiste en una sola práctica, sino es un conjunto de
procedimientos en cuanto al tratamiento, cuya disponibilidad o pertinencia
depende de una serie de factores.//100. En la práctica, en los países de las
Américas, se puede identificar una serie de posibles métodos de
Fecundación In Vitro, y se puede afirmar que no hay un tratamiento uniforme
con respecto al control y utilización de los mismo. De la información
disponible resulta que a razón de la sentencia de la Sala Constitucional,
Costa Rica se convirtió en el único país en el hemisferio americano en que se
prohíbe la Fecundación In Vitro.//101. Es de resaltar que muchos de los
países de la región protegen la vida antes del nacimiento en sus leyes o
constituciones como Costa Rica aunque consideran que se puede practicar
la Fecundación In Vitro, en consonancia con este valor fundamental.
Ejemplo de ello constituyen países como Argentina, Chile, Colombia,
Guatemala, Ecuador, Panamá, Perú, Uruguay. En dichos países se han
podido acomodar los derechos de las personas y/o parejas infértiles a la vida
privada y familiar junto con el interés del Estado en proteger la vida (…) En
virtud de lo anterior, la Comisión concluye que existen formas menos
restrictivas para satisfacer el objetivo buscado por el Estado y acomodar los
intereses en juego, como por ejemplo, a través otras formas de regulación
que podrían asimilarse más al proceso natural de concepción, tal como una
regulación que disminuya el número de óvulos fecundados. Si el decreto
impugnado en Costa Rica ante la Sala Constitucional, a juicio del Estado no
era suficiente, éste debió analizar otras formas de regulación para acomodar
todos los intereses en juego. Según la información ante la Comisión, la Sala
no consideró otras alternativas para proteger la vida y también respetar los
derechos de las parejas infértiles.111. En conclusión, la CIDH considera que
la medida de prohibir de manera absoluta la práctica de la Fecundación In
Vitro no cumple con este punto del test y, por lo tanto, constituyó una
interferencia arbitraria y una restricción incompatible con la Convención
Americana en el ejerció de los derechos de la vida privada y familiar y a
fundar una familia consagrados en los artículos 11 y 17 de la Convención
Americana, en relación con el artículo1.1 del mismo instrumento”
16
Por otra parte, respecto de la afectación, la Comisión consideró que la restricción
fue severa y convirtió en nugatoria la posibilidad de tomar decisiones sobre un
aspecto propio relacionados con los derechos de la Convención.
Se reconoce asimismo, que implantar embriones tiene una dimensión social que
debe ser regulada proporcionalmente por el Estado para protegerlos y para que no
hayan tratamientos incompatibles con la Convención Americana, tales como la
destrucción arbitraria, la venta o el tráfico.
Respecto al principio de igualdad la CIDH consideró que se impidió a las victimas
superar la situación de desventaja en que se encontraban a través del beneficio
del progreso científico, en particular se les impidió optar por un tratamiento
médico. La situación desventajosas tuvo un impacto desproporcionado frente a
las mujeres.
Asimismo, la medida exacerbó cargas, pues las puso en posición de tener que
buscar fuera del país alternativas, con el impacto económico, personal, familiar y
emocional que ello implica.
Se le recomendó al Estado costarricense levantar la prohibición de la FIV, a través
de los procedimientos legales correspondientes y que se asegure que la
regulación que se otorgue a la práctica de la FIV, a partir del levantamiento de la
restricción, sea compatible con las obligaciones estatales respecto a los derechos
consagrados en los artíuclo 11.2. 17.2 y 24.
En particular, que las personas y /o parejas que lo requieran y así lo deseen,
puedan acceder a las técnicas de la FIV de forma que dicho tratamiento contribuya
efectivamente a su finalidad.
A partir de estas recomendaciones realizadas por la CIDH, es criterio de esta
asesoría que la regulación que se establezca debe ser razonable y proporcional
de manera que les permita, a las personas que lo requieran, optar por el
tratamiento de fecundación in vitro bajo condiciones de accesibilidad y eficacia.
Al respecto, es importante anotar que si la técnica regulada y sus condiciones no
son viables y efectivas o no accesibles, a pesar de la emisión de la regulación,
podría hacer nugatorio los derechos, lo cual sería contrario a las recomendaciones
de la CIDH.
B.- ANALISIS DEL ARTICULADO
Conceptos técnicos
Esta asesoría no hace valoraciones sobre los conceptos técnicos, ni los criterios
contenidos en los artículos 1, 2, 3, 7 y 24 por las limitaciones evidentes que
tenemos sobre la materia.
17
Artículo 1
Este artículo establece el objetivo de la ley.
Se recomienda para mayor claridad del texto completar la frase que señala “ya
sea en el útero de la misma mujer” con la frase “de la que se le extrajeron los
óvulos”.
Además de revisar la redacción, especialmente la contextualización de la frase
“que se regirá conforme las disposiciones de la presente ley”, pues lo que se está
definiendo es el objetivo de la regulación. Si se considera necesaria sería mejor
ajustarla en un párrafo tercero.
En relación con el riesgo de la posible descendencia, este último concepto es
bastante amplio, por lo que se recomienda circunscribirlo para la descendencia
que pudiera gestarse o nacer del procedimiento de FIV y transferencia de óvulos
fecundados, pues se comprende que no incluiría a otros descendientes.
Se advierte que la FIV es diferente a la transferencia de óvulos fecundados, el
primer párrafo parece englobar las dos, en el concepto de la primera, esta
observación se hace sin perjuicio de lo señalado respecto a las limitaciones
técnicas para referirnos a aspectos médicos.
Artículo 2
En este artículo se establecen definiciones técnicas vinculadas con la FIV y la
transferencia de óvulos fecundados.
Se llama la atención respecto de que no se establece definición de cigoto, a pesar
que se menciona tanto en el artículo como en el proyecto.
En relación con el inciso k) que establece una definición de salario base como el
correspondiente al del auxiliar administrativo 1 que aparece en la relación de
puestos del Poder Judicial, de conformidad con la Ley de Presupuesto Ordinario
de la República aprobada en el mes de noviembre anterior.
Técnicamente la referencia de la ley aprobada en noviembre anterior no es
correcta, para efectos que se pueda aplicar y actualizar se recomienda indicar al
año anterior a la imposición de la sanción, si ese es el objetivo, pues sino podría
interpretarse que se refiere a la ley del año anterior a la aprobación de la ley lo
cual implicaría un multa estática.
Artículo 3.-Tipos de fecundación
Este artículo se refiere a tipos de FIV, sea la homóloga y heteróloga.
18
Se recomienda en la definición de la FIV heteróloga completar la frase: “solo podrá
realizarse cuando uno o ambos” con la palabra “cónyuges o convivientes” para un
mejor entendimiento.
Respecto de la FIV de la mujer sin pareja, no debería equipararse a la FIV
heteróloga, debería de ser uno de los supuestos de ésta.
Artículo 4.- Sujeto pasivo de la técnica de fertilización in vitro
El segundo párrafo de este artículo indica que la mujer sin pareja o la pareja
deberán certificar que la mujer o en el caso de las parejas, que al menos uno de
los integrantes, padece de patologías o disfunciones medicamente comprobadas
que impiden la procreación en forma natural, o en caso de no conocerse la causa
de infertilidad, una certificación médica que lo indique.
Técnicamente la mujer o la pareja no certifican nada, esa función certificante es
propia de médicos facultados al efecto, que son los que en todo caso, tendrían
conocimiento y fe pública para ello
Artículo 6.-Vigilancia del Ministerio de Salud
El tercer párrafo de este artículo señala que: “El incumplimiento de las anteriores
disposiciones faculta al Ministerio de Salud para cancelare el permiso sanitario de
funcionamiento y, por ende, la autorización otorgadas al establecimiento en que se
cometió la infracción, debiendo remitirse el asunto, en forma inmediata al Ministerio
Público y al colegio profesional respectivo para establecer las acciones legales que
correspondan”.
Se plantea las dudas de cuáles solo las disposiciones incumplidas que generan estas
acciones, pues el párrafo primero establece que Ministerio de Salud controla los
establecimientos dedicados a la FIV. Y el segundo párrafo por su parte, señala que ese
Ministerio elaborará guías específicas para la habilitación de los establecimientos.
Desde nuestra perspectiva el incumplimiento que podría generar sanción no sería de los
disposiciones de los dos primeros párrafos del artículo, sino de las normas de la ley,
reglamentarias y guías establecidas que regulan los establecimientos y la técnica FIV y
transferencia de óvulos fecundados.
Artículo 7.-Derechos de asistencia médica
Este artículo señala que las mujeres que se someten a la FIV y transferencia de óvulos
fecundados tienen el derecho de recibir el mejor cuidado médico, asistencia social y
emocional de acuerdo con los avances científicos que reduzcan al máximo el riesgo sobre
su salud.
Si bien se comprende que esta disposición es necesaria para que exista una obligación
de aplicar técnicas que reduzcan el riesgo, la disposición de: “recibir el mejor cuidado
médico”, es difícil de determinar, por el calificativo, pues qué es lo mejor.
19
Artículo 9.- Condiciones de aplicación de la técnica
Este artículo establece entre otras cosas que los óvulos fecundados no transferidos en un
mismo ciclo, serán preservados de acuerdo con los protocolos aceptados
internacionalmente, para ser utilizados en ciclos posteriores por la misma mujer dentro de
un plazo de cinco años, pudiendo ser donados a otra pasado ese plazo, siempre que se
cuente con el consentimiento de los progenitores.
Al respecto, se plantean dudas de porqué no se prevé la posibilidad de una donación
antes del plazo señalado, si un procedimiento fue exitoso y existe la anuencia de los
progenitores.
Asimismo, qué pasaría y quién corre con los gastos de preservación si uno de los
progenitores no está de acuerdo a donarlos después de 5 años.
Artículo 12.- Evaluación del estado de salud de los participantes
Este artículo señala, entre otras cosas, que en caso de que los centros privados realicen
la técnica, los exámenes de salud que se les debe practicar a cada participante, los tiene
que realizar profesionales especializados que no pertenezcan a dicho centro.
Se plantean dudas de constitucionalidad del por qué si un profesional está debidamente
acreditado para ejercer su profesión, se le prohíbe hacer determinados exámenes por
pertenecer a un centro determinado.
Si existe una justificación razonable, se recomienda dejarla constando en el expediente
legislativo, para evitar posibles acciones contra la disposición.
Se recomienda además contextualizar y mejorar la redacción para que la frase: “y
constarán en los respectivos expedientes”, se comprenda que se refiere a los resultados
de los exámenes.
Asimismo hacer lo propio con la frase: “Dichos profesionales deberán estar debidamente
acreditados ante las autoridades correspondientes”, esto para efectos de que se entienda
que son los profesionales que realicen los exámenes, si este fuera el objetivo.
Artículo 15.- Confidencialidad del expediente clínico y Artículo 17.-Donación
de gametos
El artículo 15 establece, entre otras cosas, que la persona nacida mediante FIV una vez
cumplida la mayoría de edad o su representante cuando es menor, podrán pedir
información general sobre los donantes que no incluya la identidad. Asimismo establece
que excepcionalmente y solo en determinados supuestos esta identidad podría ser
revelada.
Si bien esta disposición podría considerarse necesaria si los proponentes la justifican en
el expediente legislativo, siempre prevalece la duda sobre su constitucionalidad respecto
del artículo 53 constitucional que señala que toda persona tiene derecho a saber quiénes
son sus padres.
20
Asimismo, se plantean dudas de si los participantes de la FIV pueden conocer esa
información de previo y si no el por qué. Aspectos que se recomienda dejar constando en
el expediente.
Este comentario es aplicable también para el artículo 17 del proyecto.
Artículo 16.- Filiación
Este artículo señala que la filiación de los nacidos con la técnica de FIV y transferencia de
óvulos fecundados se regulará por las normas establecidas en el Código de Familia y la
legislación civil que corresponda.
La mujer progenitora, su cónyuge o conviviente, cuando hayan prestado su
consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de
donante no podrán impugnar la filiación del hijo nacido de tal fecundación.
Se recomienda para evitar confusiones precisar lo siguiente:
a) Que se determine con claridad quiénes son considerados el padre o la madre del
menor para aplicarle la legislación correspondiente.
Pues, no quedaría
expresamente determinado.
b) Que se delimite el concepto de mujer progenitora, para que se comprenda
unívocamente que se refiere a la mujer que facilito el vientre para la estación, si
esa es la voluntad.
c) Que se establezca con claridad y diferenciadamente, lo referente a la exclusión de
derechos de filiación de quienes donen gametos. Como está planteado no
necesariamente se comprende.
Artículo 18.- Condiciones del donante
En este artículo se establecen las condiciones del donante y se señalan como requisitos
estudios sobre condiciones fenotípicas y psicológicas.
A pesar de que luego se habla de características genéticas, no se establece que el
estudio se refiera a condiciones genotípicas.
Se recomienda valorar si esto se requiere, pues pareciera que sí.
Se recomienda asimismo mejorar la redacción.
Artículo 21.-Registro Nacional de Donantes
Este artículo señala que el Ministerio de Salud inscribirá las personas donantes
de gametos, los hijos e hijas de cada uno de los donantes, la identidad de las
personas beneficiarias, la localización original de unos y otros en el momento de la
donación y su utilización.
Sobre esta disposición se deben hacer los siguientes comentarios:
1.
Se recomienda armonizar este artículo con el artículo 15, para determinar
quiénes tendrán acceso a la información y a qué información, pues en ese
artículo se limita .en términos generales.
21
Si varias personas tienen inscritos su información allí, tiene que existir un
procedimiento para que todas verifiquen la información que les compete o
sobre la cual puedan tener interés legítimo.
En tal sentido, debe determinarse qué información puede acceder cada
cual para evitar problemas de aplicación.
2. La obligación de declarar cuantas veces se ha donado parece propia del
artículo 20 que establece los límites
3. Si la creación de la dependencia nueva genera gasto adicional, la ley debe
de prever su financiamiento, de conformidad con el artículo 44 de la Ley N°
8131, Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, del 18
de setiembre de 2001 y sus reformas.
Artículo 22. Responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones
Este artículo parece establecer responsabilidad solidaria en aplicación de
sanciones.
Es criterio de esta asesoría que cuando se sanciona a una persona esta responde
personalmente por su participación en el hecho. Eventualmente es la carga
económica devenida de esa sanción la que se podría atenderse solidariamente.
En ese sentido se recomienda precisar la redacción y los supuestos.
Artículo 24.-Manipulación prohibida de óvulos fecundados
Este artículo en su párrafo segundo señala que será sancionado con prisión quien
genere un número de óvulos fecundados en cada ciclo reproductivo que supere el
necesario, conforme a los criterios clínicos para garantizar en límites razonables el
éxito de cada reproductivo en cada caso.
Al ser un tipo penal, podría resultar inconstitucional por violación al principio de
legalidad, que no se establezcan parámetros objetivos por desconocerse la
generación de cuántos óvulos es punible. Se recomienda determinar un parámetro
más objetivo.
Artículo 29.-Violación del consentimiento informado
Este artículo establece que será sancionado con prisión de cuatro a seis años,
quien fecundare un óvulo sin que la mujer de quien proviene, ni el hombre cuyo
esperma fue utilizado, hubieran dado su consentimiento por escrito, libre, expreso
e informado, otorgado personalmente y por separado.
Asimismo, establece que será sancionado con prisión de tres a cinco años, el
médico tratante que no brinde a los participantes de la FIV la información
requerida en el artículo 11 del proyecto.
22
Respecto de esta última sanción, no se comprende cuál es la acción, si omitir
información durante el tratamiento en sí mismo o qué, esto podría hacer la norma
inconstitucional, por violar el principio de tipicidad penal.
No se comprende tampoco cuál es la diferencia con la primera conducta descrita,
especialmente si se considera que se varía la pena. Se advierte que eso podría
volver irrazonable y desproporcionada la norma, pues eventualmente se
sancionan infracciones a bienes jurídicos iguales con penas diferentes.
Respecto del consentimiento informado se regula en el artículo 10 y 11 de lo que
sería la ley y no solo en el 11 como está consignado.
Artículo 30.-Transferencia de óvulos fecundados sin consentimiento
En el texto de este artículo se establece que será sancionado con prisión de
cuatro a ocho años, quien practicare a una mujer FIV sin su consentimiento, y en
el caso de las parejas, sin el consentimiento de ambos cónyuges o convivientes,
como lo establece el artículo 10 de la ley.
No se comprende la diferencia salvo en lo que se refiere a la pena con el artículo
29, véase que se vuelve a tutelar el tema de la FIV y no de transferencia de óvulos
fecundados sin consentimiento como lo indica el título.
Respecto del consentimiento informado se regula en los artículos 10 y 11 de lo
que sería la ley, no solo en el 10 como está consignado.
Artículo 31.-Violación del principio de confidencial
Este artículo señala que será sancionado con prisión de seis meses a dos años,
quien incumpla con las condiciones de confidencialidad de los datos de los
donantes.
La confidencialidad, especialmente en este caso, por sus implicaciones, así como
el resguardo de protección de datos sensibles, es un bien jurídico que considera
esta asesoría merece una protección mayor.
Por lo que la pena propuesta podría ser irrazonable y desproporcionada.
Artículo 33.-Sanciones administrativas a las unidades autorizadas
Se recomienda revisar la redacción del encabezado del inciso b).
Asimismo, respecto de los supuestos de infracciones graves, esta asesoría
considera que estos son muy graves por sus implicaciones: sea incumplimiento
de obligaciones legales en el tratamiento, omisión de información, publicidad o
promoción que incentive a la donación de gametos, generación de un número de
hijos por donante superior al legalmente establecido, omisión de datos y
referencias exigidas por la ley.
23
Consideraciones finales
No hay sanciones específicas de carácter penal, solo sanciones administrativas,
para quienes sean propietarios de un centro incumpliendo los lineamientos
establecidos en la ley y el reglamento emitido al respecto.
Ni para quienes ejerzan la profesión en un centro que no cumpla esas
condiciones o no estén habilitados para practicar la FIV o transferencia de óvulos
fecundado y lo hagan.
Tampoco para los que permitan el desarrollo in vitro de los óvulos fecundados más
allá de límite de catorce días siguientes a la fecundación; la fecundación de óvulos
con material biológico masculino de donantes diferentes para su transferencia a la
mujer receptora, en un mismo ciclo; la transferencia a la mujer receptora en un
mismo ciclo, de óvulos fecundados con gametos de distintos donantes, la
transferencia de más de tres óvulos fecundados a una mujer en cada ciclo
reproductivo; la realización continuada de prácticas de estimulación ovárica que
puedan resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes.
Se recomienda hacer las valoraciones del caso de conformidad al bien jurídico que
se pretende tutelar y proteger.
Tampoco está la prohibición expresa de algunas de las conducta a sancionar
previstas administrativamente, lo cual resulta un problema de legalidad, pues sino
está prohibido cómo va a ser sancionado (ejemplos lo previstos en los inciso a.2.
c1., c.3., c.4, c.5.,c.6., y c.7, los referentes a sanciones muy graves, contemplado
en el inciso anterior ).
Por último, se llama la atención en relación con la gestación por sustitución uterina
que no se regula nada respecto de los requisitos y condiciones de la madre y si se
va a prohibir o no que se perciba alguna remuneración por ello. De lo que pdoría
entenderse que lo permite.
Tampoco cuántos ciclos será permitidos para una mujer.
III.- ASPECTOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA
Artículo 1.- Objetivo
Se recomienda que el segundo párrafo del artículo 1, se constituya como un
párrafo aparte, pues se refiere a una limitación para la aplicación de la técnica,
que es un tema claramente diferenciado del objetivo de la ley.
En el caso de la frase “que se regirá conforme a las disposiciones de la presente
ley”, se recomienda constituirla como un párrafo aparte para una mejor
comprensión y porque es un tema claramente diferenciado.
24
Asimismo, se sugiere dividir el artículo tres en dos numerales, pues tratan temas
claramente diferenciados: FIV homologa y heterologa en uno y el tema de la
realización de la gestación por sustitución uterina en otro.
Artículo 9.- Condiciones de aplicación de la técnica
Este artículo establece prohibiciones relacionadas con la práctica de FIV,
transferencia de óvulos fecundados y conservación.
Asimismo regula aspectos sobre disposición de óvulos fecundados no
transferidos.
Estos temas son claramente diferenciados por lo que se recomienda establecerlos
en artículos diferentes.
Respecto de las prohibiciones sería técnicamente conveniente establecerlas por
incisos y bajo esa denominación.
Artículo 23.- Regulación de las unidades autorizadas
En este artículo se debe de consignar el nombre, número, fecha de la ley referida.
IV.- ASPECTOS DE TRÁMITE LEGISLATIVO
Votación
De conformidad con el artículo 119 constitucional, para la aprobación de este
proyecto se requiere de mayoría absoluta de votos presentes.
Delegación
Según el artículo 124 constitucional este proyecto puede ser delegado a una
Comisión Legislativa con Potestad Plena.
Consultas
Este proyecto debe consultarse a la Caja Costarricense de Seguro Social.
Se recomienda consultar este proyecto al Ministerio de Salud, Colegio de
Médicos y Cirujanos, Procuraduría General de la República y a la Defensoría de
los Habitantes.
25
V.- NORMAS JURÍDICAS RELACIONADAS CON EL PROYECTO DE LEY
Artículos de la Constitución Política y Jurisprudencia constitucional
vinculados con el tema:

Artículo 21, 24 , 28, 33 en cuanto establecen respectivamente, que la vida
es inviolable, el derecho a la intimidad, a que las acciones privadas que no
dañen la moral, o el orden públicos están fuera del alcance de la ley, la
igualdad de los seres humanos y la prohibición de discriminación

Artículo 51, en cuanto establece la protección especial del Estado a la
familia.

Artículo 73, en cuanto establece los seguros sociales y crea a la CCSS para
que los administre y gobierno.

Artículo 121 inciso 1) de la Asamblea Legislativa de aprobar leyes y
reformarlas.

Voto N° 2360-00 que anula el Decreto Ejecutivo N° 24029-S, Regula
Realización de Técnicas de Reproducción Asistida In Vitro o FIV, del 03
de febrero de 1995 y prohíbe la práctica de la FIV en el país hasta que no
evolucione la técnica.
Convenios Internacionales y Declaraciones
 Declaración
Universal de los Derechos Humanos, Adoptada y
proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas, en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada
en la IX Conferencia Americana de la Organización de Estados
Americanos, 1948.
 Ley N° 4534, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José) del 23 de febrero de 1970.
 Ley N° 4229, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 11
de diciembre de 1968.
 Ley N° 8661, Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad del 19 de agosto de 2008.
Leyes
 Ley N° 63, Código Civil, del 28 de setiembre de 1887 y sus reformas.
 Ley N° 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970 y sus reformas
 Ley N° 5395, Ley General de Salud, del 30 de octubre de 1973 y sus
reformas
 Ley N° 5412, Ley Orgánica del Ministerio de Salud, del 08 de noviembre de
1973 y sus reformas
 Ley N° 17, Ley de Creación de la Caja Costarricense del Seguro Social, Nº
17, de 22 de octubre de 1943 y sus reformas.
26
 Ley N° 3019, Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, del 09 de
agosto de 1962 y sus reformas.
 Ley N° 5476, Código de Familia del 21 de diciembre de 1973 y sus
reformas.
 Ley N° 6227, Ley General de Administración Pública, de 2 de mayo de
1978 y sus reformas
 Código Procesal Penal, Ley Nº 7594 del 10 de abril de 1996 y sus reformas.
 Ley N° 7600, Ley de Igualdad de oportunidades para personas con
discapacidad, del 02 de mayo de 1996 y sus reformas.
 Ley N° 7739, Código de la Niñez y la Adolescencia del 6 de enero de 1998
y sus reformas.
Otros
 Informe 85/00 del 14 de julio de 2010 de la CIDH de la Organización de
Estados Americanos.
 Voto N° 465-F-S1-2009 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
sobre caso de solicitud de FIV a la C.C.S.S.
VI. ANEXOS
 Oficio Nº ST 057-2011 E, Informe Económico de este Departamento sobre
el expediente Nº 17900.
27
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA
DEPARTAMENTO DE SERVICIOS TÉCNICOS
INFORME ECONÓMICO
PROYECTO DE LEY:
“LEY SOBRE FECUNDACIÓN IN VITRO Y TRANSFERENCIA
EMBRIONARIA”
EXPEDIENTE Nº 17.900
OFICIO Nº ST.057-2011E
ELABORADO POR:
MARCO ANTONIO NÚÑEZ GONZÁLEZ
REVISIÓN Y AUTORIZACIÓN FINAL:
FREDDY CAMACHO ORTIZ
13, ABRIL, 2011
28
INFORME ECONÓMICO
“LEY SOBRE FECUNDACIÓN IN VITRO Y TRANSFERENCIA
EMBRIONARIA”
EXPEDIENTE Nº 17.900
Mediante oficio PAC-MEVR-349 del 16 de marzo del 2011 la diputada María
Eugenia Venegas Renauld, presidenta de la Comisión Especial 18.004 que
estudia y dictamina el proyecto “Ley sobre fecundación in Vitro y transferencia
embrionaria, expediente Nº 17.900”, solicito al Departamento de Servicios
Técnicos, a petición del diputado Avendaño Calvo, “se analicen las dimensiones
económicas de costos e inversiones relativas a la técnica FIV y su posible impacto
sobre las finanzas de la C.C.S.S. y el sistema de seguridad social de nuestro país,
ante una eventual aprobación del proyecto de ley 17.900.”
Al respecto, lo primero que es importante resaltar es que en estos momentos la
seguridad social costarricense y en concreto la Caja Costarricense de Seguro
Social (CCSS), no tienen previsto cuál sería el costo de la inversión inicial y
de operación de ofrecer a los costarricenses el servicio de fecundación in
vitro (FIV), tal y como lo afirmaron las autoridades de la CCSS en la sesión
extraordinaria Nº 6 de la Comisión legislativa que estudió el expediente, del martes
22 de marzo del 2011.
Ante esa realidad concreta, y por no contar con una experiencia institucional
pública en Costa Rica en el procedimiento de FIV, esta asesoría tratará por medio
de un escenario hipotético y con base en datos disponibles evacuar la consulta
formulada.
En ese sentido, es importante señalar que el procedimiento de FIV en el mercado
internacional tiene un precio diverso, donde dependiendo de una serie de factores
así es su costo. Sin embargo, en países europeos el precio promedio en el
mercado varía entre $4.500 y $6.500 por cada procedimiento13.
Las mujeres en nuestro país, entre los 15 y 49 años, alcanzaron al año 2009 la
cifra de 1.235.24514 personas, por lo que si se toma esa población como el
universo de mujeres en condiciones de procrear, así como que la tasa de
infertilidad mundial alcanza el 15%15, tendríamos que la infertilidad en Costa Rica
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Dato tomado de www.fecundación-invitro.com,. 20/03/11.
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. www.inec.go.cr
Dato tomado de www.fertilab.net,. 20/03/11.
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puede alcanzar la cifra aproximada de 185.000 mujeres (ya sea por problemas de
ellas o de sus parejas). Si bien no todas ellas serían candidatas a la FIV ni todas
estarán dispuestas a procrear, se asumirá, a efectos del presente ejercicio, que el
10%16 de esas 185.000 mujeres se someterían, en el lapso de 20 años, al
procedimiento de fecundación in vitro. Es decir 18.500 mujeres.
Así las cosas, en el período mencionado se estima que se harían alrededor de
18.500 procedimientos de FIV, es decir alrededor de 925 por año, que
multiplicados por el precio promedio de $5.500, se estaría en una erogación total
por año por parte de dicho universo de aproximadamente $5 millones. Esta suma,
al tipo de cambio de venta del dólar de ¢50417, daría como resultado que al año
esa suma representa alrededor de ¢2.560 millones.
Es importante señalar, que en el año 2010 en Costa Rica hubo 70.922
nacimientos18, por lo que de darse los 925 procedimientos FIV por año de manera
exitosa se tendría un incremento de nacimientos de alrededor del 1,3%, porcentaje
poco significativo en el aumento demográfico nacional.
Es importante apuntar que de acuerdo con datos de la Caja Costarricense de
Seguro Social, el gasto en hospitales nacionales en el año 2010 ascendió a la
suma de ¢228 mil millones19, por lo que el gasto en los procedimientos FIV
basados en el escenario antes propuesto representan alrededor de un 1% del
gasto de dichos hospitales.
En resumen, es incierta la inversión que requiere la CCSS para ofrecer la FIV20, ya
que las mismas autoridades lo desconocen y debe responder a un planeamiento
institucional (Dónde?, Cómo? y Para quién?). Ante la falta de planificación y la
inexistencia de experiencia reciente en este campo, se tiene como referencia los
precios de mercado de la FIV y con base en esos precios y las tasas de infertilidad
mundial, la población femenina en edad de reproducción al año 2009 y el
porcentaje usual de parejas infértiles que acuden al procedimiento de Fertilización
in Vitro, se tiene que el costo anual por un período de 20 años (ceteris paribus)
para la CCSS es de ¢2.560 millones, lo cual es equivalente a casi el 1% del
gasto presupuestario efectuado en el año 2010 por parte de los hospitales
nacionales de la CCSS, y por ende su eventual impacto en la seguridad social es
proporcionalmente inferior a lo que representa en los citados hospitales.
Según datos de expertos alrededor del 10% de las parejas con problemas de infertilidad acuden a la
técnica o procedimiento de la FIV. Ver www.elperiódicodelafarmacia.es,12/04/2011
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Venta del dólar BNCR al 4/04/2011
18
INEC, indicadores demográficos, www.inec.go.cr
19
CCSS, Sistema Control Presupuestario. www.ccss.sa.cr
20
Según el Dr. Gerardo Escalante con $130 mil se equipa una sala en el Hospital Calderón Guardia
para ofrecer el FIV. Charla al Departamento de Servicios Técnicos el día 7 de abril 2011.
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