STS 1ª 4.3.2016 Concepto de grupo a efectos art.93.2.3ª L.C

I.- Resolución comentada.
Sentencia nº 134/2016, del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala 1ª, de 4.3.2016 [Recurso nº
2467/2013].
II.- Resumen de la controversia.
La Resolución comentada viene a establecer el alcance de la subordinación de los créditos
titularidad de alguna de las empresas integradas en el mismo grupo de sociedades que la
concursada; para lo cual el Tribunal Supremo opta por un concepto estricto de grupo al
integrar el mismo por aquéllas sociedades unidas entre sí por vínculos o posición de control,
excluyendo los grupos de coordinación o de unidad de decisión.
Del mismo modo y ante el silencio de la norma sustantiva, fija la Resolución comentada el
momento temporal para tener en cuenta la presencia de dicha vinculación o posición de
control, determinando estar al momento del nacimiento del derecho y no al momento de la
declaración concursal o calificación crediticia.
III.- Comentario.
Resumiendo los antecedentes fácticos necesarios para encuadrar el supuesto de hecho
analizado [-siempre complejo en materia de grupo de sociedades-] señala la Sentencia
comentada [F.Dcho 1º, apartado 1º]:
(i) En julio de 2011 la mercantil PROMOCION INMOBILIARIA EDIFICARTE, S.A. fue
declarada en concurso de acreedores;
(ii) Con anterioridad a febrero de 2009 la mercantil AL ANDALUS INMOBILIARIO,
S.A.U. era socia de la concursada, teniendo una participación del 40%, participación que en
dicho mes amplió hasta el 65%;
(iii) La titular única de AL ANDALUS era CORPORACION EMPRESARIAL
CAJASOL, S.A.U., cuyo capital era titularidad exclusiva de CAJASOL, que a su vez era
socia directa de AL ANDALUS en otra participación;
(iv) CAJASOL fue absorbida por BANCA CIVICA, S.A. y ésta fue absorbida por
CAIXABANK, S.A.;
(v) Los créditos cuya clasificación se generaron después de febrero de 2009.
Atendiendo a tales antecedentes fácticos la administración concursal calificó los créditos
de BANCA CIVICA como subordinados del art. 92.2.3ª L.Co. al tener la acreedora la
cualidad de sociedad especialmente relacionada con el deudor al pertenecer al mismo grupo
empresarial al tiempo de la declaración concursal; calificación que fue impugnada por dicha
entidad financiera al entender que debía estarse al reparto accionarial al tiempo del nacimiento
del derecho; estimando tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial que lo
relevante es la situación accionarial al tiempo de la declaración concursal
El Tribunal Supremo, al examinar el recurso de casación, realiza una primera afirmación
relevante en materia de derecho inter-temporal al afirmar que la calificación de los créditos
habrá de hacerse atendiendo al texto legal en vigor al tiempo de la declaración de concurso, lo
que plantea especial relevancia e interés para el administrador concursal atendiendo a las
constantes reformas legislativas en materia y las lógicas dudas que surgen sobre la legislación
de aplicación; por lo que declarado el 18.7.2011 debía estarse a la redacción de los arts. 92 y
93 L.Co. dada por D.R.-Ley 3/2009 [F.Dcho 2º, apartado 2º].
Reconoce la Resolución comentada que cuando el nº 3 del apartado 2º del art. 93 L.Co.
subordina el crédito titularidad de las sociedades integradas en el mismo grupo no se fija en
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un momento tempraldeterminado, pero de una interpretación sistemática de los arts. 93.2
[especial relación], 92.5 [subordinación crediticia] y 71.3.1ª [presunciones de perjuicio en
reintegración] llega a la conclusión de que el administrador concursal debe atender a la
situación accionarial al tiempo del nacimiento del derecho, en cuanto es en dicho momento
donde se produce el desvalor [vinculación entre sociedades vinculadas con mutua información
no conocida por otros acreedores] que la subordinación trata de proteger [F.Dcho 2º, apartado
2º].
Afirma igualmente el Tribunal Supremo, tras la cita y examen de precedentes legislativos
concursales, que tras la Ley 38/2011 y la introducción de la D.A. 6ª L.Co. queda “…claro que
la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una
«unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1
Ccom, tras la reforma operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio. En el párrado segundo,
expresamente se afirma que «(e)xiste un grupo cuando la sociedad ostenta o pueda ostentar,
directa o indirectamente, el control de otra u otras»…”; ratificando así el criterio sentado en
Sentencia del mismo Alto Tribunal de 13.12.2012.
Es importante resaltar que tal concepto de control orgánico en modo alguno puede
identificarse o limitarse a los supuestos de participación mayoritaria [de la dominante] en el
accionariado o en el órgano de administración de otras sociedades [dominadas]; afirmando la
Resolución analizada que la noción de grupo se extiende a los casos de “control indirecto”,
que se producirá [-entre otros casos-] cuando exista adquisición de derechos o concertación de
contratos que confieran a la dominante el control sobre la politica financiera y comercial, así
como sobre el proceso decisorio del grupo; y afirmando que existirá “control” no solo cuando
la dominante tenga el poder jurídico de decisión en junta u órgano de administración, sino
además cuando se extiende a un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales.
Hace suyo así el Tribunal Supremo el concepto recogido en la Norma 19ª del Plan General
Contable, Parte Segunda “Normas de Registro y Valoración”, aprobado por Real Decreto
1514/2007, de 16 de noviembre, el cual en su exposición de motivos señala que “…El nuevo
Plan subsana esta laguna de la normalización y dota al modelo contable y por consiguiente
al tráfico empresarial, de la deseable seguridad jurídica. A tal efecto, la norma 19.ª regula
las denominadas «Combinaciones de negocios»: entendidas como aquellas operaciones en
las que una empresa adquiere el control de uno o varios negocios…”; añadiendo en dicha
Norma al definir las “combinaciones de negocios” que se refiere al concepto de “control”
como “el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la
finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades…”.
Concluye el Alto Tribunal que siendo el crédito reconocido posterior a febrero de 2009, y
que ostentando BANCA CIVICA en dicho momento el control directo e indirecto del 65% del
capital social de la concursada, el crédito insinuado debe ser incluido como subordinado del
art. 92.5 L.Co., ratificando así la sentencia de instancia y de apelación [F.Dcho 2º, apartado
4º]; lo que debe extenderse a CAIXABANK, S.A. como sucesora de aquella.
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