Poder Judicial de la Nación

Poder Judicial de la Nación
Neuquén,
18
de abril de 2011
Por presentado, por parte y con domicilio legal
constituido.
Téngase
por
iniciada
acción
de
amparo
contra
ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS EMPRESARIOS (OSDE) con domicilio en
la ciudad de Neuquén, la que tramitará por las normas del
proceso sumarísimo regulado por el art. 498 del CPCyC en
virtud de lo establecido por el art. 321 inc. 2) del mismo
texto legal. Córrasele traslado de la acción por el término
de CINCO (5) días, a cuyo fin líbrese cédula, con adjunción
de
copias
para
traslado
debiendo
acompañar
la
parte
las
copias de la documental omitidas.
Téngase presente la prueba ofrecida.
Martes
y
viernes
para
notificaciones
por
USO OFICIAL
Secretaría.
Dése intervención al Ministerio Público Fiscal.
Proveyendo a fs. 71: Agréguese la copia acompañada,
téngase por ampliada la demanda (prueba documental),de la que
se
conferirá
traslado
precedentemente,
juntamente
con
el
ordenado
debiendo adjuntar copia para traslado en el
marco del art. 120 del CPCyC. Téngase presente lo requerido.
VISTOS
medida
“NORRO,
cautelar
EDUARDO
Y
CONSIDERANDO:
Para
resolver
peticionada
en
los
presentes
GUILLERMO
C/
ORGANIZACIÓN
sobre
la
caratulados:
DE
SERVICIOS
EMPRESARIOS (OSDE) S/ ACCIÓN DE AMPARO (SUMARÍSIMO)” (Expte.
Nº 132, Folio 331, Año 2011); comparece el actor a solicitar
que se ordene a la empresa de medicina prepaga demandada que
le otorgue cobertura para todos los gastos que demande la
realización de un estudio llamado DIAR-D (Diagnóstico por
Imágenes de Alta Resolución en Deramatología), el que según
denuncia, sólo puede realizarse “en forma eficiente” en el
Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires, sufragando
además
los
gastos
de
traslado
y
estadía
para
él
y
su
acompañante, pretensión que coincide, parcialmente, con la
solicitada en forma cautelar -en la que se limita a requerir
que se autorice la cobertura para el estudio, aunque no los
gastos de traslado y estadía, incluyendo en cambio que se
otorgue también
indispensables
cobertura para
para
su
todos los gastos que sean
tratamiento
futuro
bajo
indicación
médica
y
con
la
periodicidad
que
los
médicos
tratantes
indiquen (fs. 65 vta.)-.
Relata que en un control de rutina realizado en el
año 2009, la Dra. Maruenda, jefa del Servicio de Dermatología
del
Hospital
Castro
Rendón
le
indicó
la
necesidad
de
realizarse un “Mapeo iconográfico digitalizado de todas las
lesiones” en atención a las múltiples lesiones que presentaba
en
su
piel,
derivándolo
a
tales
fines
al
Servicio
de
Dermatología del Hospital Italiano de la ciudad de Buenos
Aires.
Expone que en tal ocasión, la empresa de medicina
prepaga
aceptó,
por
excepción,
cubrir
el
costo
de
la
prestación, dejando sentado que ella no se encontraba entre
las cubiertas por el ente.
Realizado
el
estudio,
expresa,
en
sus
mismas
conclusiones -y ante el resultado obtenido- se le prescribió
la necesidad de reiterarlo en el plazo de seis meses, motivo
por el cual, afirma, el 14 de diciembre de 2009 requirió por
nota a la futura demandada que le otorgara la cobertura, sin
obtener respuesta alguna. Señala que ello motivó el inicio e
una acción de amparo, él que según indica tramita ante la
misma Secretaría bajo el número de expediente 64 folio 267
año
2010,
en
el
que
asegura
haber
obtenido
una
medida
cautelar favorable a sus pretensiones, mediante la cual se
ordenó a la demandada la cobertura de los gastos inherentes a
la realización de ese estudio, así como los de traslado del
actor y un acompañante.
Señala que tras aquel examen -realizado el 28 de
enero de 2010-
se le prescribió nuevamente la necesidad de
reiterarlo en el plazo de seis meses, motivo por el cual, el
24 de julio de 2010 intimó por carta documento a OSDE a
efectos
que
obtener
idéntica
cobertura
a
la
lograda
judicialmente en forma preventiva, pedido que fue rechazado
por idéntico medio, según explica,
alegando la demandada la
ausencia de obligación legal en tal sentido.
No obstante
ello, explica que pudo realizarse dicho estudio gracias a la
asistencia económica que le brindaron familiares y amigos.
Señala que habiéndosele sugerido la reiteración del
estudio en forma semestral, en enero del corriente año aceptó
la sugerencia de la demandada de realizarse el diagnóstico
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por imágenes con la Dra. Perez Marra, facultativa que atiende
en la ciudad de Cipolletti.
Asegura que, del análisis el estudio realizado por
la profesional local, se concluye que la tecnología utilizada
por
aquella
no
resulta
idónea
para
el
control
de
su
patología, pues a diferencia del estudio DIAR efectuado en el
Hospital Italiano, aquí no se lleva un registro cronológico
del avance de los nevos intradérmicos de su organismo, lo que
en definitiva considera un retroceso en su tratamiento.
Añade que la falta de control de su dolencia pondrá
en
serio
riesgo
su
vida
pues
la
aparición
de
un
nevo
intradérmico en cercanías de sus ganglios podría implicar la
expansión
Asegura
de
la
que
seguimiento
patología
este
por
riesgo
pormenorizado
el
puede
como
el
resto
de
su
organismo.
neutralizarse
con
un
que
cabo
el
lleva
a
USO OFICIAL
Hospital Italiano a través del estudio referido.
Finalmente detalla las particulares características
del estudio DIAR-D y los beneficios que ésta técnica presenta
respecto de otros métodos y asegura éste estudio solo se
realiza en el Hospital referido.
Cita
copiosa
jurisprudencia
que
entiende
de
aplicación al caso y detalla los derechos (a la salud, a la
dignidad y de igualdad ante la ley) que entiende conculcados
con
la
conducta
de
la
demandada,
a
la
que
califica
de
arbitraria e ilegítima.
Finalmente resalta que se le ha fijado turno para
el próximo 28 de abril para realizarse el estudio DIAR-D en
el
Hospital
Italiano
y
ante
la
proximidad
de
la
fecha
mencionada pide que cautelarmente se obligue a la empresa de
medicina
prepaga
a
sufragar
el
costo
de
la
prestación
considerando acreditada la verosimilitud del derecho con lo
expuesto
y
el
peligro
en
la
demora,
en
las
graves
consecuencias que vaticina para su salud para el caso en que
no pueda acceder a aquel estudio.
Llegados
teniendo
en
los
cuenta
autos
que
se
a
despacho
trata
de
una
para
resolver,
medida
y
cautelar
innovativa -en la cual se pretende lograr que un sujeto actúe
de una manera determinada sin que pese aún una obligación
reconocida judicialmente de que así debe hacerlo- la doctrina
y la jurisprudencia exigen que
su procedencia
se pondere
rigurosamente a fin de no mancillar el derecho de defensa de
la contraria, puesto que tal medida
“trasciende... su ámbito
natural -el asegurativo- para significar un adelanto total o
parcial
de
la
pretensión
principal,...”
que
en
nuestro
supuesto, no fue aún ni siquiera ejercida (CNCiv., Sala D,
1998/11/16, Monje, Ademar c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, LA LEY, 1999-D, 781-41.752-S).
Pero por otro lado, no podrá obviarse el elevado
rango del derecho constitucional en juego –preservación de la
salud de un eventual enfermo oncológico-.
Tenemos así, en relación a la verosimilitud del
derecho, que con la copia de la credencial que se adjuntara a
fs.
26,
es
suficiente
para
tener
por
comprobada
la
afiliación del actor a la empresa de medicina prepaga. Ello,
con el escaso grado de certeza que la instancia requiere, lo
que además, se ve ratificado por la documental de fs. 28 en
la cual la entidad habría reconocido el carácter de afiliado
del Sr. Norro.
También se habría en principio acreditado, a través
del resumen de historia clínica de fs. 27, que el actor
presenta múltiples nevos en su
piel, con antecedentes de
melanomas malignos, y que se ve expuesto al alto riesgo de
sufrir otros melanomas de similares características.
No
entiendo
en
anunciada
para
el
Italiano,
como
tampoco
cambio
próximo
la
28
demostrada
de
abril
prescripción
ni
la
el
Hospital
en
médica
de
cita
que
el
control se realice en esa fecha, considerando por un lado que
aún no habrían transcurrido los seis meses desde el último
control
-el
que
según
el
mismo
actor
afirma,
se
habría
concretado en enero de 2011, aunque con un método distinto-,
y
por
el
control
otro,
se
que
indica
ninguna
en
el
recomendación
examen
llevado
para
a
un
nuevo
cabo
según
constancias de fs. 18/25.
Obsérvese en este sentido que de las constancias
arrimadas a la causa,
y contrariamente a lo sostenido por el
Sr. Norro, no puede inferirse la alegada ineficacia de los
medios locales utilizados para diagnosticar o controlar su
dolencia. Por el contrario,
la profesional que suscribe el
estudio de diagnóstico por imágenes obrante a fs. 18/25 ha
señalado
que
aquel
“requiere
capacitación
profesional
por
parte del médico dermatólogo y es homologable a DIAR-R. De
esta manera es posible efectuar comparación ulterior mediante
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software
correspondiente
a
fin
de
evaluar
periódicamente
cambios en su tamaño y en la red pigmentaria a gran aumento”,
sin que se haya acreditado de modo alguno la ausencia de
profesionales
locales
con
la
ciencia
y
el
conocimiento
necesarios para efectuar la comparación referida o evaluar en
forma periódica la evolución de la enfermedad.
No estaría pues justificada la indicación médica de
someterse
nuevamente
al
estudio
DIAR-D,
pues
todas
las
prescripciones médicas que así lo indican y que se acompañan
a la causa ya fueron efectuadas, menos aún que aquel resulte
el único estudio eficaz para controlar su enfermedad, pues no
obra en autos, fuera de las unilaterales afirmaciones del
actor, prescripción médica alguna que así lo establezca.
Por otro lado tampoco existe constancia alguna de
la que surja cuál es el perjuicio concreto que le ocasiona la
USO OFICIAL
utilización
de
un
método
distinto
al
solicitado
o
las
consecuencias que en la salud del actor acarrearía omitir tras haberse sometido tres meses atrás a un diagnóstico por
imágenes bajo otra técnica- el
estudio en cuestión. Ello
impide apreciar la real existencia del peligro en la demora
exigido
para
la
procedencia
de
la
cautelar,
así
como
la
gravedad del daño que amenaza al actor.
A todo ello cabe agregar, todavía, que conforme lo
indicara la suscripta al rechazar la cautelar requerida en
Expte.
4/2010,
luego
acumulada
al
64/10,
la
prestación
requerida no se encuentra comprendida en el Programa Médico
Obligatorio -cuyo texto se transcribió en dicha ocasión-,
habiendo la empresa demandada otorgado la cobertura para su
realización en julio de 2009 por “Excepción”
según
consta
en
el
documento
aportado
a
y “Única vez”,
fs.
28,
con
la
aclaración de que se trata de una “Prestación no cubierta por
Normas Osde”, lo que a mi juicio, torna lícita su resistencia
a mantener la cobertura en forma semestral, como se pretende,
pese a lo considerado en sentido contrario por el Superior en
su SI 33/2010 -en la cual, revocó la resolución que rechazó
similar medida cautelar, “porque aunque la resolución apelada
da por sentado que la empresa no está obligada a brindar la
cobertura, ésta
reconoció haberla satisfecho
anteriormente
por reintegro (fs. 03)” -documento éste obrante aquí a fs.
28- “...De modo que si el prestador de los servicios ya
admitió el débito al brindar la cobertura autorizando -y
haciéndose cargo- del primer estudio, no veo mayor entidad a
la resistencia que
ahora exhibe y a la que el juzgado ha
asignado tamaña relevancia”-.
A todo ello cabe agregar todavía que la actora no
ha aún ni siquiera notificado el traslado de la demanda en la
acción de amparo en cuyo marco fue dictada la medida cautelar
referida -que tramita bajo expediente nº 64/2010 de la misma
Secretaría-, conducta que desvirtúa su necesidad de obtener
una rápida solución para el litigio.
Si
recordamos
entonces,
como
se
mencionara,
que
frente a un pedido de tutela cautelar innovativa se deben
apreciar con estrictez los recaudos mencionados por el art.
230 del CPCyC, concluyo que no es posible en este estado
tener por configurados ambos.
Todo
ello
me
conduce
al
RECHAZO
de
la
medida
cautelar pretendida, TODO LO QUE ASI RESUELVO. Notifíquese y
regístrese.
María Carolina Pandolfi
Juez Federal