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From the SelectedWorks of Beatriz A. Franciskovic Ingunza
September, 2007
LA IMPORTANCIA DE LOS MARCs:
¿RENACIMIENTO DE LAS FORMAS
ANTIGUAS DE RESOLVER CONFLICTOS A
TRAVÉS DEL TIEMPO?
Beatriz A. Franciskovic Ingunza
Available at: http://works.bepress.com/beatriz_franciskovicingunza/15/
LA IMPORTANCIA DE LOS MARCs:
¿RENACIMIENTO
DE
LAS
FORMAS
ANTIGUAS
DE
RESOLVER
CONFLICTOS A TRAVÉS DEL TIEMPO? *
Dra. Beatriz A. Franciskovic Ingunza *
* . Abogada, Conciliadora Extrajudicial y Arbitro de CONSUCODE,
Colegio de Abogados de Lima y Colegio de Ingenieros. Diplomada en:
Especialista en Arbitraje de Consumo. Universidad del País Vasco,
España. Especialista en Tutela Jurisdiccional Efectiva en el Proceso
Civil y Especialista en Marcs: Negociación Conciliación y Arbitraje
egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Artículos de su
especialidad (diario Oficial el Peruano y Gaceta Jurídica).
Actualmente Sub Gerente y asociada de Franciskovic Asociados S. C
de R.L y Catedrática de Derecho de Obligaciones en la Universidad
Alas Peruanas y en Negociación, Conciliación y Arbitraje en la
Universidad Inca Gracilaso de la Vega. Discente de Maestría en la
Pontificia Universidad Católica del Perú – Especialidad Derecho
Procesal.
Sumario:
I. El Conflicto. II. Medios de resolver los conflictos a través del tiempo. III.
Necesidad de buscar nuevos medios de resolver los conflictos fuera del
Poder Judicial. IV. Evolución de la teoría del conflicto. V. El renacimiento de
las formas antiguas de resolver conflictos.
I. El Conflicto:
Es importante resaltar, sin duda, que desde los comienzos de la humanidad el
conflicto es una constante inherente al ser humano.
El primitivo necesitaba lo que no tenía y,o anhelaba más de lo que tenía, y,
posteriormente en la época de la civilización como en la moderna los conflictos
siguen existiendo y coexistiendo.
El Conflicto como lo señala Robbins1 “Es un fenómeno social multidimensional
que surge como resultado de las diferencias humanas y por la insatisfacción de
las necesidades”
Este conflicto se encuentra inmerso en la sociedad, sea primitiva y
contemporánea; y, surge como resultado de todo tipo de diferencias, sean éticas,
culturales, económicas, sociales, religiosas, morales, de criterios y por las
diferencias de pensamientos, entre otros motivos.
Al Derecho le importa resolver o componer el conflicto que se da entre dos o
más personas (sean naturales o jurídicas), el conflicto externo que genera
consecuencias jurídicas.
El conflicto para el derecho como lo señala el profesor Carnelutti2 “Son los
intereses contrapuestos que existen entre dos o mas personas”.
1
Robbins Comportamiento Organizacional. Conflicto, negociación y Comportamiento entre grupos
1999. México
1
Estos son los conflictos que a estos mecanismos les interesa componer.
Aquellos conflictos que tienen consecuencias jurídicas por la insatisfacción de
las necesidades humanas de todo tipo y no se preocupa de los conflictos
internos, de identidad, sicológicos, personales del ser humano.
Así como el conflicto es una constante inherente y consustancial al ser humano,
también llega un momento denominado la madurez del conflicto.
Se denomina madurez del conflicto a aquel en el cual las partes (siempre más de
una), persona natural o jurídica; llegan a tal punto que se dan cuenta que mejor
es resolverlo y no convivir con el conflicto, contienda o enfrentamiento.
II. Medios de resolver los conflictos a través del tiempo
Así como desde el comienzo de la humanidad hasta la actualidad han existido
conflictos, el ser humano también desde la época primitiva buscó e intentó, a su
manera, tratar de resolverlos.
2.a) En la antigüedad el hombre primitivo resolvía sus conflictos apelando a la
fuerza. El hombre fuerte se imponía al débil y así la razón o el derecho le
correspondían al primero. Primaba la Ley de la Fuerza, es decir, se hacía la
justicia por mano propia. Era la época de la violencia.
2.b) Posteriormente, con la civilización y, como lo señala el profesor Alzamora
Valdez3 “el hombre civilizado se dio cuenta que está no era una forma de
componer los conflictos, pues por la violencia o la fuerza no se podía tener la
razón, además porque esto generaba hasta muertes”
Por ello, para resolver los conflictos evitando la violencia, surge el intento de las
partes de poder resolver su conflicto de dos formas:
2. b. 1) Una, consistía en que sólo las partes del conflicto tratasen de conversar
directamente sobre su contienda y, podían llegar o arribar aun acuerdo o no. En
este caso se busco otra salida.
2. b. 2) La segunda forma en que las partes trataron de resolver sus conflictos
era mediante la intervención de una persona ajena a ellos y al conflicto, una
persona neutral e imparcial que sólo les ayudaba a buscar una salida a su litigio,
2
Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil.. Uteha Argentina.
Alzamora Valdez, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría General del proceso Eddili.. Perú. Pag
12
3
2
este tercero sólo les ayudaba a conversar pero eran las partes las que arribaban
o no a la solución de su conflicto. Este tercero no decidía sobre el conflicto.
Este tercero era el más sabio de la tribu, comunidad o el más anciano u
honorable de la comarca; y algunas veces alcanzaban a resolverlos.
2. c. 3) Posteriormente, con la evolución y civilización, las partes se dan cuenta
que de esa forma no siempre resolvían sus contiendas, entonces se busca la
ayuda de un tercero privado, ajeno a ellos, al problema, y neutral e imparcial a
las partes involucradas en el, para que este tercero privado ajeno sea quien
resuelva, decida, y solucione el conflicto. Aparece el ius arbiter.
Luego, advenida la teoría del contrato social, Ideologías de Rousseau y creación
del Estado y con Mostesquie con la división de los poderes, el Poder Judicial,
ente público, tercero imparcial y neutral ajeno a las partes es quien se encarga
de resolver, decidir y solucionar los conflictos de intereses de los partes
involucradas en una contienda.
Recurrir al Poder Judicial se instituye como un derecho, que se presenta con
órganos jerárquicos y ejerce sus funciones de administrar justicia por medio de
los magistrados.
Se consagra el derecho de acción o el derecho a la tutela judicial efectiva, que
es el derecho que tiene todo ciudadano, por el sólo hecho de serlo, de recurrir a
los órganos judiciales para que este ente público les solucione, resuelva o
componga sus conflictos.
Sin duda con el transcurso del tiempo, todos recurrían al Poder Judicial para que
se encargue de componer y decidir los conflictos de las partes, hasta que el
Poder Judicial mundialmente, y desde antes de este siglo exhibe deficiencias e
incapacidad para actuar con eficiencia y eficacia. Esto se traduce en términos
como crisis, colapso.
El Poder Judicial en gran parte debido a la sobrecarga procesal y otros diversos
factores esta a punto de explotar; los magistrados no tienen tiempo ni dedicación
para resolver de manera especial y excluyente un caso concreto como un caso
particular. Esta crisis generó al mismo tiempo la desconfianza en este ente
público que tiene la categoría de un Poder del estado.
Esto se complementa con la desconfianza en los magistrados, con la corrupción,
la precariedad de las resoluciones judiciales, falta de vocación, deficiente
3
formación, morosidad, lentitud en resolver un caso y, la total desconfianza por
parte de la ciudadanía en el sistema judicial.
III. Necesidad de buscar nuevos medios de resolver los conflictos fuera del
sistema judicial
Resulta interesante resaltar lo que Linda Singer 4 expresa: “Todos los esfuerzos
realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución de conflictos,
fuera del Poder Judicial ( lo cursivo es un agregado) hasta entonces dispares,
coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, Magistrado del Tribunal
Supremo, convocó la conferencia Roscoe E. Pound para analizar las causas del
descontento popular con la administración de justicia de Saint Paul” hasta que el
Magistrado Warren E. Burger
“expresó su temor de que: Podamos estar
encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos
como una plaga de langostas, y brigada de jueces, más numerosos que nunca.
y, añadió luego que: estamos llegando a un punto en el que el sistema judicial –
tanto estatal como federal – puede literalmente hundirse antes de finales de
siglo”.
Lo expuesto, así como las fuentes de estos mecanismos ( que será detallado en
una próxima colaboración) aunado al descontento por parte de los litigantes de
todo el sistema judicial sobre todo debido a la sobrecarga, la falta de efectividad,
lentitud, insatisfacción de las necesidades de las partes, la desconfianza en la
mayoría de los Magistrados y hasta en los abogados; trajo consigo que la
sociedad civil con un grupo de estudiantes de derecho unieran sus fuerzas para
buscar mecanismos de mayor acceso y efectividad en la solución de las
controversias.
Como lo sintetiza Roque Caivano5, “A partir del reconocimiento de la
insatisfacción por el funcionamiento del sistema judicial y de los altos costos que
su utilización representan, comenzó a gestarse en los estados unidos un
movimiento – cuyo orígenes se remontan a la década del 70 – tendiente a
estimular la resolución de conflictos por mecanismos diferentes de la sentencia
judicial. Este movimiento, identificado por las siglas ADR (Alternative Disputes
Resolution) – MARCs al español - ha generado no sólo una mayor utilización de
4
Idem pág 19
Roque J. Caivano. Negociación, Conciliación y Arbitraje. Mecanismos Alternativos para la
Resolución de Conflictos.Apenac. pag 47
5
4
los mecanismos alternativos (hoy existe la tendencia de denominarlos medios
adecuados de resolver conflictos que será explayado en otro artículo)
considerados “tradicionales” (negociación, conciliación y arbitraje), sino también
la creación de numerosos híbridos que han surgido de la necesidad de procurar
mecanismos mas eficaces cuando alguno de los otros no podía proporcionar una
solución satisfactoria.
Por eso se considera a los estados unidos como el país donde surge una acción
concertada y definitiva sobre la conveniencia de utilizar medios extrajudiciales
de
resolver
conflictos,
medios
de
resolver
los
conflictos
sin
recurrir
necesariamente al Poder Judicial.
Así pues, la conferencia Roscoe E. Pound, 6“sirvió para avivar el interés de las
instituciones legales por las vías alternativas (adecuadas, lo cursiva es un
agregado nuestro) de resolución de conflictos”
7
“A raíz de la conferencia de Pound, la proliferación de técnicas conciliatorias y la
aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestos a usarlas han
constituido el mayor fenómeno de cambio social. Han surgido discretos
esfuerzos por elaborar un nuevo sistema de resolución de conflictos, aunque por
cauces distintos y, a menudo, sin sincronización”
8
, “ante este panorama están
surgiendo nuevos métodos tanto dentro como fuera de los Tribunales para dirimir
los conflictos de las empresas y las comunidades.
Aún cuando estos medios son muy diversos, todos tienen ciertas características
comunes: son métodos menos formales y, por lo general más privados, que las
rituales batallas judiciales. Ofrecen mayores posibilidades a las partes de
participar activamente y controlar más de cerca el proceso de solución de sus
conflictos que los métodos tradicionales”.
IV. Evolución de la teoría del conflicto
Es imprescindible expresar que paralelamente al surgimiento de los ADR o
Marcs, también fue evolucionando las tendencias o visiones que se tenían del
conflicto: Esto con la finalidad de entender que así como la psicología
evolucionó sobre lo que se entiende por conflicto y como resolverlo, así también
en el Derecho - sistema de justicia - se da un crecimiento coincidente y unitario
sobre el conflicto, se llega a la conclusión, que es mejor conversar y dialogar
6
Ibid Pàg 20
Ibid pág 20
8
Linda Singer: resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos empresaria, familiar
y legal. Buenos Aires. Paidos. Pag 17
7
5
antes de recurrir y creer que el único salvador de un problema o conflicto es el
Poder Judicial.
Por eso la importancia que veamos la evolución o las tres tendencias que
evolucionaron respecto al conflicto9.
a) Primero tenemos La visión tradicional del Conflicto: Esta tendencia data de
la época de los años 30 a 40, pues, el conflicto era considerado como todo tipo
de violencia, agresión, pelea, guerra, enfrentamiento; el conflicto era
considerado como algo negativo, malo que era mejor evitarlo.
b) Posteriormente surge La visión o tendencia de la relaciones humanas:
Esta data de los años 40 hasta finales de los años 60; en esta época la idea
sobre el conflicto va cambiando y, los sicólogos de la época van aceptando al
conflicto, consideran que podría resultar bueno si se lo enfrenta, que no hay que
evitarlo y que por el contraría sería bueno si las partes conversar sobre el y lo
afrontan y enfrentan y tienen en cuenta que puede tener consecuencias
positivas. Es decir ya no se evade ni evita al conflicto, sino que resulta preferible
conversarlo. Es preferible el dialogo que alejarse o escaparse del conflicto.
c) Actualmente tenemos La visión interaccionista: Para esta tendencia o teoría
que data desde los inicios de los años 70 y, que coincide con la creación o
surgimiento de los – MARCs -, con los movimientos de resolver los conflictos
fuera, al margen del Poder Judicial; el conflicto, es bueno, claro, tampoco hay
que provocarlo de la nada, pero consideran que la gente que piensa, opina y
manifiesta sus posiciones o necesidades, que conversa y enfrenta y afronta
sobre su conflicto, es gente responsiva a los cambios, que en todo grupo las
diferencias de opiniones generan buenas ideas y, que el conflicto en conclusión
si es bueno, por ello debe dialogarse sobre el mismo, afrontarlo y buscar
soluciones. Aunque reconoce que los resultados del mismo pueden ser
funcionales, es decir, pueden mejorar el desempeño de un grupo; o
disfuncionales, no mejoren el desempeño de un grupo. Pero al margen de lo
aleatorio de esos resultados, siempre resulta mejor conversar sobre la contienda
y conversar y dialogar sobre el que evitarlo.
V. El renacimiento de las formas antiguas de resolver conflictos.
Señalando esto, debo manifestar que ante la irremediabilidad del Poder Judicial
(debido a la insatisfacción que este produce a las partes) morosidad, lentitud,
9
Sacado, no de manera textual, del Libro de Robbins: Comportamiento Organizacional. Conflicto,
negociación y Comportamiento entre grupos 1999. México.
6
desconfianza, perdida de tiempo horas/hombre, económicas, etc.. Han
RENACIDO, ha dado un renacimiento, han revivido esas vías dadas a través de
la historia para resolver los conflictos pero ahora institucionalizadas y algunas,
con normas específicas y órganos de control (algunos medios – y hablamos sólo
del Perú, ya cuentan con leyes y sus respectivos reglamentos) y, otras aún sin
norma escrita pero ya aplicadas y con existo en nuestro país.
- Así tenemos que la primera forma de resolver el conflicto por la fuerza o por
mano
propia
encuentra
en
nuestro
ordenamiento
algunos
rezagos
denominándolo como la Autotutela o Autodefensa – rezagos que lo
encontramos en el ordenamiento civil con la defensa posesoria, el ordenamiento
penal con la legitima defensa, estado de necesidad (con la exigencia de algunos
requisitos), el derecho a la huelga en el ordenamiento laboral y la guerra dentro
del derecho internacional público, entre otros.
- En cuanto a la primera forma de la época civilizada que tenían los hombres de
resolver sus controversias, mediante la conversación directa, encontramos ya
cuasi institucionalizada y aplicado en la práctica a la denominada Negociación.
Veamos el ejemplo del TLC en cuanto a la negociación internacional, el caso de
Tambo Grande – Piura con la Minera Manhatan aunque no tuvo buenos
resultados, la negociación actual de Yanacocha - Cajamarca y con gran éxito la
negociación que se dio en Arequipa con la privatización de Egasur.
En el proyecto de modificación de la Constitución Política del Perú, el Ceriajus,
propuso un capitulo denominado Medios de resolver conflictos, este artículo
señalaba: “Las formas de resolver los conflictos fuera del poder judicial son: La
negociación, conciliación extrajudicial y arbitraje, según la ley y reglamento que
los regule” Se desprende de este proyecto que el Congreso apostará por regular
e institucionalizar a la Negociación, máxime cuando ya se vienen y se han
negociado casos concretos como los señalados líneas arriba.
En cuanro a la segunda forma de resolver conflictos que se utilizo en la época de
la civilización para resolver conflictos, de buscar a un tercero, neutral e imparcial
ajeno a las partes, para que sólo les ayude a componer sus conflictos,
facilitándoles la comunicación y eventualmente proponiéndoles formulas de
arribar a un arreglo, sin que éste decida, pues, son las partes las que llegan o no
a un acuerdo.
Este medio se encuentra ya institucionalizado con la denominada Conciliación
Extrajudicial, desde el año de 1997, vigente desde marzo de 2001
- Y la otra modalidad de buscar aun tercero privado para que resuelva el
conflicto, lo encontramos regulado con el compromiso y convenio arbitral desde
7
el Código Civil de 1984 dentro del capitulo de los contratos, pero nunca entró en
vigencia, hasta la dación de la Ley de Arbitraje en el año 1996 y su respectivo
reglamento.
Considero que si algo importante aporta la presente colaboración es la
invocación que formulo a los abogados, y a los que en un futuro accedan a esta
linda profesión (los futuros abogados y estudiantes de derecho) es para cambiar
de mentalidad.
Dejar de pensar que la única salida de poder solucionar un conflicto con
relevancia jurídica – sólo derechos disponibles – es recurrir en el Poder Judicial,
esto con el fin de evitar que la descomposición y crisis que en el se advierten no
se acreciente, por ello debemos propiciar cambiar nuestra mentalidad
adversarial, confrontacional y hasta litigiosa por otra: Estos mecanismos extra
judiciales.
Aspiramos a que el órgano jurisdiccional se ubique como último filtro u
oportunidad cuando se hayan agotados o sean imposibles de aplicarse los
medios adecuados extrajudiciales de resolver conflictos.
Un buen abogado no es aquel que tiene mas casos por resolver, pendientes o a
la espera de una sentencias desde hace 2 o 3 años, sino de tratar de satisfacer
las verdaderas necesidades de las partes con eficacia y eficiencia, para ello es
necesario divulgar estos mecanismos extrajudiciales y, así buscar la solución al
conflicto, donde las partes salgan satisfechas de haberlo resuelto de manera
consensual y sin tener que recurrir al Poder Judicial, entonces, hay que enfrentar
y confrontar al conflicto y poder o tratar e intentar de resolverlos por estos
mecanismos, que sólo acá en el Perú se conocen a esos tres – negociación,
conciliación extrajudicial y arbitraje, pero existen muchos y otros más de resolver
una contienda sin la necesidad de recurrir a ese moustro que está por colapsar.
Deseo dejar en claro que estos mecanismos extrajudiciales de resolver conflictos
no pretenden que el Poder Judicial se diluya, pues, existen controversias que
contienen derechos indisponibles, penales y etc, que necesariamente requieren
de una solución judicial, de un magistrado con facultades de ius imperium y
coercio.
Estos
medios
extrajudiciales,
pretenden
coadyuvar,
colaborar,
trabajar
corporativamente con la justicia en aras de la satisfacción de las partes y de
mejorar la administración de justicia.
8
BIBLOGRAFÍA
1. Alzamora Valdez, Mario. Derecho Procesal Civil. Teoría General del
proceso Eddili.. Perú.
2. Carnelutti Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil.. Uteha
Argentina.
3. Robbins. Comportamiento Organizacional. Conflicto, negociación y
Comportamiento entre grupos 1999. México
4. Roque J. Caivano. Negociación, Conciliación y Arbitraje. Mecanismos
Alternativos para la Resolución de Conflictos.Apenac.
5. Singer: Linda. Resolución de Conflictos. Técnicas de actuación en los
ámbitos empresaria, familiar y legal. Buenos Aires. Paidos.
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