04. El rechazo al tratamiento.

04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
FUNDACIÓN
Mariano Casado Blanco
Ortega-Marañón
Fundación José Ortega y Gasset y Gregorio Marañón
04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Dr. Mariano Casado Blanco
Licenciado y Doctor en Medicina por la Universidad de Extremadura. Especialista en
Medicina Legal y Forense. Médico Forense, por oposición al Cuerpo Nacional de
Médicos Forenses, desde el año 1990. Experto en Toxicología por la Universidad de
Sevilla. Máster en Comités de Ética por la UNED. Jefe de Servicio de Laboratorio
Forense del Instituto de Medicina Legal de Badajoz. Profesor encargado y responsable
del Área de Conocimiento de Medicina Legal y Forense de la Facultad de Medicina de
la Universidad de Extremadura. Vocal del Comité Autonómico de Ética de Investigación
Clínica de la Junta de Extremadura. Presidente de la Comisión de Deontología del
Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Badajoz. Vocal de la Comisión Central de
Deontología de la Organización Médica Colegial desde el año 2007.
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Dr. Mariano Casado Blanco
índice
Introducción
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Regulación legal y ética del Rechazo al Tratamiento
6
Respeto de las decisiones del paciente
al rechazo del tratamiento
10
Límites al rechazo o negativa al Tratamiento
11
Rechazo al tratamiento en adultos mayores
13
Rechazo al tratamiento en menores
18
Situaciones problemáticas con respecto al menor
22
Información respecto al tratamiento
25
Excepciones a la obligación de información terapéutica
26
Rechazo al tratamiento por cuestiones religiosas
26
Textos de lectura preceptiva
28
Textos de lectura optativa
28
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Dr. Mariano Casado Blanco
Introducción
Analizado en capítulos anteriores tanto el consentimiento informado como la capacidad
del paciente y sus limitaciones, en este vamos a tratar de abordar posiblemente una de
los cuestiones problemáticas que con frecuencia afecta al médico durante su práctica
diaria. Nos referimos a la situación que se genera o se puede generar cuando un paciente
manifiesta no estar de acuerdo en aceptar el tratamiento propuesto o bien rechaza el
tratamiento.
Se trata de un tema que tiene implicaciones médico-asistenciales, legales y éticas que,
además, no actúan como compartimentos estancos, sino que se encuentran
recíprocamente implicadas, es decir que al deber ético se añaden las obligaciones legales
y los compromisos asistenciales.
Para comenzar y de una forma genérica, estas cuestiones hay que considerarlas como
justas e incluso razonables, de modo que el paciente puede oponerse a cualquier
propuesta de tratamiento que le proponga el médico. Pero aún teniendo esto muy
presente, esta negativa, pone al médico ante un dilema ético y le enfrenta a cuestiones
legales que no puede ignorar, pues de ellas depende la resolución del caso.
Por ello en el presente capítulo trataremos de analizar los fundamentos legales y éticos
de rechazo al tratamiento y cuál debe ser la conducta a seguir frente a estos casos.
Otro hecho que debe igualmente estar presente es que en la medicina actual no basta
sólo con dominar los aspectos técnicos y científicos de la medicina, hoy resulta
fundamental también conocer, aplicar y cumplir los preceptos legales, que regulados por
una serie de leyes y normas, nos obligan a su cumplimiento para de esta forma evitar, en
lo posible, vernos inmersos en asuntos judiciales, que resultan tan temidos por todo el
colectivo médico.
Todo esto nos hace ser conscientes de la evidente necesidad de tener una formación
en temas tanto legales como éticos, tan deficientes, en líneas generales e históricamente
en los planes académicos de formación. Es preciso que durante el período formativo de
pregrado, el alumno consiga captar la importancia y trascendencia que tiene el tener
presente que al paciente le asisten una serie derechos. Pero es que en muchas ocasiones
ocurre exactamente igual durante la etapa de postgrado, donde pocos profesionales
sanitarios en general y médicos en particular se interesan y se forman sobre temas
relacionados con el derecho médico y con la ética médica.
Hemos de tener presente de que estos conocimientos son tan necesarios que
resulta complicado poder desarrollar actualmente nuestra profesión si no nos
mantenemos informados y formados en estas materias legales y éticas que resultan
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de obligado cumplimiento y como lo establece el propio Código de Deontología de
la Organización Médica Colegial en su artículo 7.2 indicando que: “la formación
médica continuada es un deber ético, un derecho y una responsabilidad de todos los
médicos a lo largo de su vida profesional”
Hecha esta introducción, hemos de recordar que históricamente, el modelo social de
que el hombre siempre ha estado gobernado y sometido por otro fue práctica
generalizada. Del mismo modo este fundamento y en cierta forma podría aplicarse al
mundo de la medicina, la cual se ejerció bajo la forma de una figura tan conocida como
es la del “paternalismo médico”, basada esencialmente en el principio de beneficencia,
donde el médico, en la mayoría de los casos, decidía de una forma aislada sobre la actitud
terapéutica adecuada a cada paciente. Había la errónea tendencia en pensar que un
paciente no era capaz de tomar una decisión libre ni consecuente.
Tras muchos siglos e infinidad de desgracias humanas, el hombre consiguió ir
cambiando esta tendencia, gracias a propuestas, hechos y circunstancias muy variadas.
Entre estas podemos citar las llevadas a cabo en Estados Unidos con su declaración de
Filadelfia, año 1774, que establecía “el derecho de las personas a la vida, a la libertad y a
la propiedad” o como la misma revolución francesa del año 1789, donde se proclamaban
los primeros derechos civiles y se reconocían los derechos del hombre y del ciudadano.
A partir de aquel entonces se marcó el comienzo del cambio y que en el mundo de la
medicina tuvo su reflejo y culminación en lo que hoy conceptualizamos como “principio
de autonomía y libertad del paciente”, y que consecuentemente permite a éste tomar
decisiones, junto a su médico, en un determinado proceso clínico.
Desde el punto de vista jurídico, con respecto al “deber de información del médico” se
comenzaron a hacer referencias a finales del siglo XIX, concretamente por parte de la
doctrina alemana, alcanzando esta problemática un notorio desarrollo en la jurisprudencia
de aquel país, así como en Francia y en Estados Unidos y donde se reconocía que en la
relación médico-paciente era exigible algún tipo de consentimiento. A modo de ejemplo
podemos citar como en 1914, en la causa Schoendorff versus Society of New Cork
Hospital se sostuvo que “todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a
determinar qué es lo que él hará con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al
cirujano que practique una operación sin el consentimiento de su paciente”
Aunque bien es cierto y de forma muy anterior, Thomas Percival, año 1803, en su “Ética
Médica” refería que “el médico debe informar periódicamente de las manifestaciones
peligrosas de la enfermedad a los amigos del paciente. Debe asegurarse personalmente
de que el paciente o sus allegados tengan el conocimiento del estado del enfermo que sea
necesario para proteger los mejores intereses del paciente y de la familia”.
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Como podemos apreciar, el desarrollo tanto del Derecho y de la Ética Médica, a través
del tiempo, ha sostenido esta histórica decisión, considerando que la relación médicopaciente requiere del consentimiento mutuo, unas veces entendido este de forma tácita y
en otras ocasiones, se requiere que sea expresado de forma concreta, como ya se ha
explicado en capítulos anteriores. En ese contexto, la exigencia de consentimiento no solo
alude a una legalización de la relación médico-paciente, sino que representa en la
perspectiva ética un máximo, como es la exigencia de reconocimiento de la dignidad,
derechos y autonomía del paciente capacitado o competente, al que se le considera
como un partícipe activo de las medidas que se le aplican y no como un simple
destinatario de ellas.
Regulación legal
y ética del Rechazo al Tratamiento
Si nos referimos a preceptos legales y éticos que reconocen estos derechos, de
autonomía y libertad del paciente, nos fijaremos en primer lugar en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que promulgada en el año 1948, nos
decía en su artículo 2, “que el potencial paciente tiene derecho a recibir cuidados de su salud,
sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
A partir de esta norma universal, podemos afirmar que se configura un cambio y
encontramos como los derechos del paciente aparecen juntos a los derechos humanos,
considerados como una propia extensión de éstos y específicamente relacionados con la
salud del hombre. A raíz de esta y de forma secuencial fueron apareciendo un repertorio
normativo que, entre otras cuestiones, han venido a fortalecer los referidos derechos.
Sin lugar a dudas, es a partir de los años 60 y como consecuencia de diferentes
circunstancias, entre las que podemos citar los cambios sociales o la aparición de
movimientos reivindicativos, lo que hizo que se implantase un nuevo modelo de relación
médico-paciente, con una perspectiva totalmente diferente a la seguida hasta aquel
entonces y que vino a reemplazar la relación clásica que se establecía en el modelo
médico denominado “paternalista”.
Hay que entender que en estos cambios tuvo una gran influencia la filosofía y sobre
todo los principios filosóficos expuestos y defendidos por John Locke con sus ideas sobre
el empirismo moderno, o las de John Stuart Mill con su defensa del criterio de la utilidad
aplicado a las normas morales más que a las acciones; así como todos los trabajos
publicados en relación al principio de “autonomía de la persona”.
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Es conveniente recordar lo que el Profesor Gracia indica al respecto: “la no
maleficencia en una versión del clásico principio de justicia, y las cuestiones de no
maleficencia y justicia son previas a la autonomía de las personas”. Este segundo nivel es
un principio doble, que es autonomía-beneficencia, porque no se puede hacer el bien a
nadie en contra de su voluntad, y por esa razón habría que decir que no hay beneficencia
sin autonomía. Hay un tercer modelo de tipo intermedio, que plantea la relación como una
asociación que convierte al médico en un consultor con la función de ayudar al paciente
a ayudarse a sí mismo.
El siguiente trámite era que todas estas normas y principios en torno a la autonomía y
hasta ahora referidos, quedaran plasmadas en las leyes constitucionales de la gran
mayoría de los países. Así en nuestra Constitución Española de 1978, la autonomía del
paciente se fundamenta específicamente en el artículo 15 (derecho fundamental a la
integridad física y moral) pero sin poder dejar de lado otros derechos fundamentales
como los recogidos en los artículos 10.1 (derecho a la dignidad de la persona), artículo
16.1 (derecho a la libertad ideológica y religiosa y artículo 18.1 (derecho a la intimidad),
todo ello dio paso a una mayor relevancia de la voluntad del paciente.
Con ello, tras la Constitución la instauración progresiva, de la autonomía del paciente,
al ordenamiento jurídico fue reafirmándose de una forma paulatina. La primera muestra la
encontramos en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la cual desarrollaba
en su artículo 10 la “Carta de los Derechos de los Pacientes”. El objetivo de esta Ley
aparte de implantar una nueva configuración del sistema sanitario público español
también fue la de universalizar el derecho a la protección de la salud, haciendo así efectivo
otro artículo constitucional como es el 43. Para hacerlo efectivo fue preciso instaurar un
modelo asistencial que se estuviese basado en la humanización de los servicios y el
respeto por la dignidad de la persona y la libertad individual. Todo esto supuso el
comienzo del desarrollo progresivo de la autonomía del paciente en el ámbito sanitario a
través del consentimiento informado.
Con esta proposición, el consentimiento informado se concibe en sus inicios como
un acto informativo, libre de toda coacción, relacionado tanto con el proceso clínico
como los procedimientos terapéuticos, así como los riesgos y beneficios, para así
poder obtener la aprobación por parte del paciente. De esta forma y como ya se ha
explicado en el capítulo correspondiente al Consentimiento Informado este se entiende
como un proceso deliberativo que precisa de una relación de reciprocidad entre el
médico y el paciente.
Todo lo anterior lo podemos calificar como inicios legislativos referidos al tema de la
autonomía del paciente en nuestro ordenamiento jurídico. Pero cuando verdaderamente
se presenta un cambio, digamos radical y donde aparecen cuestiones que hasta
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entonces había una escasez de cobertura legislativa fue tras la aprobación del Convenio,
del Consejo de Europa, para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad
del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, de
fecha 4 de abril de 1997, conocido como “Convenio de Oviedo”, y cuya entrada en vigor
en España no fue hasta el 1 de enero de 2000 y entre otros objetivos pretendía establecer
un marco común legislativo en los países firmantes del referido Convenio.
El “Convenio de Oviedo” contenía cuestiones innovadoras, relacionadas con la
autonomía, entre las que podemos citar la posibilidad de revocar el consentimiento, la
renuncia del paciente a la información, las voluntades anticipadas o la trascendencia de
las opiniones de menores e incapaces en los procesos clínico-asistenciales.
En este sentido y desde otra óptica citamos la Declaración de Lisboa de la AMM
sobre los Derechos del Paciente adoptada por la 34ª Asamblea Médica Mundial
Lisboa, Portugal, Septiembre/Octubre 1981 y posteriormente enmendada por la 47ª
Asamblea General Bali, Indonesia, Septiembre 1995 y revisada su redacción en la
171ª Sesión del Consejo, Santiago, Chile, en Octubre de 2005. En ella, y entre sus
Principios, se establecen cuestiones similares a las vistas hasta ahora, es decir el Derecho
a la autodeterminación, indicando que “el paciente tiene derecho a la autodeterminación
y a tomar decisiones libremente en relación a su persona. El médico informará al paciente
las consecuencias de su decisión”.
Del mismo modo, en el Congreso Mundial de Bioética del año 2000 celebrado en
Gijón, se fijaron una serie de recomendaciones entre las que aparece el deber de
garantizar el ejercicio de la autonomía de la persona y el respeto a la identidad y
especificidad del ser humano y de su libertad para expresar su conocimiento tras una
adecuada información.
Por su parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea como
documento, que contiene provisiones de derechos humanos, proclamado por el
Parlamento Europeo, Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea, en fecha 7
de diciembre de 2000. Años más tarde se desarrolló una versión adaptada de la Carta
que fue proclamada el 12 de diciembre de 2007, lo que implicaba que la Carta
legalmente sea vinculante para todos los países. Pues bien en ella se consagran los
derechos a la dignidad y a la libertad e incluso en el texto original se establecían una
serie de previsiones específicamente relacionadas con el campo de la biomedicina
tales como el respeto al el consentimiento libre e informado de la persona, la
prohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular las que tienen por finalidad la
selección de personas, la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en
cuanto tales se conviertan en objeto de lucro y la prohibición de la clonación
reproductora de seres humanos.
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Nuestro Código de Deontología, de la Organización Médica Colegial, aprobado
en fecha de 9 julio de 2011, recoge los principios que deben guiar la conducta
profesional que aunque no tienen fuerza jurídica, son normas autoimpuestas y obligan
por ello a todos los profesionales, igualmente recoge principios éticos relacionados
con el respeto a la libertad y a la autonomía del paciente. Así se establece, tanto en el
artículo 5.1: “la profesión médica está al servicio del ser humano y de la sociedad.
Respetar la vida humana, la dignidad de la persona y el cuidado de la salud del
individuo y de la comunidad son los deberes primordiales del médico”, como en el
artículo 12.1 “el médico respetará el derecho del paciente a decidir libremente,
después de recibir la información adecuada, sobre las opciones clínicas disponibles.
Es un deber del médico respetar el derecho del paciente a estar informado en todas y
cada una de las fases del proceso asistencial. Como regla general, la información será
la suficiente y necesaria para que el paciente pueda tomar decisiones”.
Si avanzamos en este repaso legislativo, creo que es preciso reconocer que la
regulación de los derechos del paciente en el ámbito médico-asistencial en el
ordenamiento jurídico español se encuentra en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,
Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica. Con su aparición se derogaron
materias, hasta entonces, contenidas en la Ley General de Sanidad y por supuesto que
fue elaborada siguiendo el modelo y las obligaciones que había asumido el Estado
español desde la firma y ratificación del “Convenio de Oviedo”.
En líneas generales esta Ley si tuvo algo de novedoso fue la verdadera consolidación
legislativa del derecho a la autonomía del paciente. A partir de ahí, al paciente se le
considera parte activa de la relación clínico-asistencial, y se le reconoce la capacidad para
tomar y asumir las decisiones relativas a su salud.
En su articulado se declaran una serie de principios básicos. Así y relacionados con el
objeto de exposición del presente capítulo podemos citar el artículo 2 que establece como
regla general que “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter
general, el previo consentimiento de los pacientes” tras haber recibido “una información
adecuada”. Este precepto se hace extensible al derecho a decidir libremente entre las
opciones clínicas disponibles y a negarse al tratamiento “excepto en los casos
determinados en la Ley”.
Igualmente en el artículo 8.1, y referido al consentimiento informado, se establece que
“toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y
voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya
valorado las opciones propias del caso”
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En el mismo artículo 8.5 se reconoce la libertad del paciente para “revocar en cualquier
momento posterior el consentimiento ya otorgado”, estableciendo la forma de llevarlo a
cabo “se exige que dicha retirada se verifique formalmente por escrito”.
Respeto de las decisiones del paciente
al rechazo del tratamiento
Como ya hemos podido analizar anteriormente, el médico debe guardar un respeto
general a todos los aspectos y características personales del paciente, sus creencias,
derechos, sentimientos, ideas, motivaciones… Se trata de un deber de tipo ético, pero
además existe una tutela legal para velar por dicho respeto ya que hace referencias a
derechos fundamentales de las personas, en concreto el derecho fundamental a la
integridad física y moral permite al paciente reaccionar frente a todos aquellos
comportamientos que le pudieran ocasionar un determinado daño, sufrimiento o
padecimiento ya sea físico o psicológico así como el no consentir cualquier tipo de
intervención, en este caso terapéutica, en su cuerpo.
Por ello la voluntad del paciente, a elegir, rechazar o abandonar un determinado
tratamiento propuesto por el médico, debe ser igualmente respetada, incluso cuando el
inicio o continuación del referido tratamiento pudiera ser decisivo para evitar un mal mayor
o incluso la muerte. De esta manera y de forma genérica, el médico no tiene la obligación
ni puede lícitamente seguir tratando a un paciente en contra de su voluntad.
El derecho al rechazo o negación al tratamiento viene recogido de forma explícita y
queda inequívocamente reconocido en la Ley de Autonomía del paciente y en concreto
en el apartado 4 del artículo 2 de la Ley 41/2002, la cual reconoce el ámbito y la extensión
de este derecho de todo paciente a negarse al tratamiento, salvo en los límites materiales
que determinan la propia Ley y que se recogen específicamente en el artículo 9.2, aunque
esta negativa deberá hacerse constar por escrito.
Se prevé un procedimiento para los casos generales de manera que queden
garantizados los derechos del paciente como agente activo, respecto a su autonomía, en
la toma de decisiones. De esta forma, la Ley 41/2002 regula el régimen de alta voluntaria
(artículo 21) de manera que el paciente que se niegue a recibir un tratamiento estará
obligado a firmar el alta voluntaria. Si el paciente se opone a la correspondiente firma se
prevé el alta forzosa, “la dirección del centro, a propuesta del médico responsable, podrá
disponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley”. Sin embargo, en caso
de que el centro pueda prestar tratamientos alternativos, aunque sean de carácter
paliativo, aceptados por el paciente, no se producirá el alta forzosa.
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Asimismo, en el artículo 21.2 se establece que si el paciente sigue sin aceptar el alta,
la dirección del centro, tras comprobar el informe médico y oír las razones del paciente,
pondrá la situación en conocimiento del juez, que será quien se encargue de decidir
confirmando o bien revocando la decisión de alta forzosa.
Con la finalidad de asegurar el ejercicio del derecho a rechazar el tratamiento, la Ley
41/2002 establece la alternativa en las denominadas «instrucciones previas” o «voluntades
anticipadas» (art. 11). Es decir, aquellas voluntades expresadas con anterioridad en
estado de plenitud de facultades para que tengan validez en el momento en que las
facultades de conocimiento y voluntad se encuentren mermadas, sobre el tratamiento o
la donación de órganos en caso de fallecimiento.
Nuevamente y en referencia a la Declaración de Lisboa de la AMM sobre los
Derechos del Paciente se establece que “el paciente adulto mentalmente competente
tiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico o
terapia. El paciente debe entender claramente cuál es el propósito de todo examen o
tratamiento y cuáles son las consecuencias de no dar su consentimiento”.
Y del mismo modo nuestro Código de Deontología reconoce como deontológica tal
conducta según el artículo 12.2 “El médico respetará el rechazo del paciente, total o
parcial, a una prueba diagnóstica o a un tratamiento. Deberá informarle de manera
comprensible y precisa de las consecuencias que puedan derivarse de persistir en su
negativa, dejando constancia de ello en la historia clínica”.
Límites al rechazo o negativa al Tratamiento
El reconocimiento del derecho al rechazo o negativa al tratamiento por el paciente
comporta la inexistencia o desaparición de la posición de garante del médico, cuando el
paciente ha tomado y manifestado a su médico la decisión en tal sentido. En este momento
el médico no se encuentra legitimado para interferir en esa decisión personal del paciente
que ha adoptado de una forma totalmente válida, lo cual desliga al médico de los deberes de
salvaguarda respecto al bien jurídico reconocido en el artículo 15 de la Constitución.
En virtud de lo anterior, la Ley 41/2002, establece una defensa clara acerca del derecho
del paciente a negarse al tratamiento.
Ahora bien, como indicábamos anteriormente existen límites materiales a este derecho
y así la legislación sanitaria y de una forma genérica, hace referencia, a dos casos muy
concretos en los que se exceptúa el principio general de autonomía del paciente y que
son aquellos que afectan a la salud pública y los casos de “urgencia o emergencia vital”.
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Así el artículo 9.2 de la Ley 41/2002, adaptándose a las exigencias doctrinales y
siguiendo el principio de respeto a la libertad de voluntad, excepciona el derecho a
negarse al tratamiento, afirmando que el personal médico podrá “llevar a cabo las
intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad
de contar con su consentimiento” en dos supuestos. En primer lugar, cuando exista
riesgo para la salud pública “a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley”.
En segundo lugar, “cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o
psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización”, supuesto en el que
el legislador establece que, si las circunstancias lo permiten, se consultará “a sus
familiares o a las personas vinculadas de hecho a él”.
En el caso de que exista riesgo para la salud pública a causa de razones
sanitarias establecidas en la Ley. En este caso debe actuarse conforme a lo
dispuesto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en
Materia de Salud Pública que sintéticamente, establecen que las autoridades
sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamientos,
hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan
suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación
sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones
sanitarias en que se desarrolle una actividad.
Por su parte en las situaciones de urgencia, con riesgo inmediato y grave para la
integridad física o psíquica del enfermo y que no sea posible conseguir su autorización,
El ejercicio del derecho al rechazo o negativa al tratamiento regiría estrictamente por el
período de tiempo en que concurra tal situación, de modo que, tan pronto como se haya
superado la situación de urgencia, debe informarse al paciente de forma inmediata o a
sus familiares o personas vinculadas de hecho con el propio paciente.
Además de las dos situaciones señaladas, existe, una tercera excepción al
consentimiento informado: es el determinado como “estado de necesidad
terapéutica” (artículo 5.4) y hace referencia a un supuesto de información claramente
perjudicial para la salud del paciente y en este caso resulta imprescindible la
valoración de los intereses en conflicto. Por ello esto permitiría limitar la información
que se le facilita y de esta manera se autoriza al facultativo aplicar un específico
tratamiento, sin previa información.
Esta regulación nos muestra una vez más la evidente determinación legislativa a
favor de incluir cualquier actividad médica asistencial dentro del respeto de los
principios del consentimiento del paciente, por supuesto que informado y libre,
respetando tanto la dignidad como la autonomía del paciente.
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Si analizamos un poco más lo anteriormente expuesto, podemos apreciar que si bien es
cierto que las previsiones que establece la legislación pueden suponer o de hecho suponen
el reconocimiento de un límite o restricción, al derecho fundamental a la integridad física y
moral, a pesar de ello, la jurisprudencia española y en particular la del Tribunal Constitucional,
ha considerado estas actuaciones como legítimas en cuanto a que satisfacen una serie de
requerimientos formales encaminados a preservar otro bien jurídico, con protección
constitucional, como es la vida humana. Además este planteamiento es similar a lo
establecido en el “Convenio de Oviedo”, cuando en el artículo 26 se reconoce como regla
general, que los derechos que consagra no admitirán más restricciones “que las que
previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la
seguridad pública, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública
o la protección de los derechos y libertades de las demás personas”.
Pero la cuestión de los límites no queda ahí y aunque no hagamos referencia a
cuestiones ya analizadas en otros capítulos como puede ser la problemática relativa a las
múltiples hipótesis acerca de la prestación del consentimiento por representación, sí que
parece oportuno recordar que si el paciente no está en condiciones de prestarlo, deberán
prestar el consentimiento al tratamiento sus representantes. Incluso en ese caso el
paciente participará, en la medida de lo posible, en la toma de la decisión.
Este apartado quedaría incompleto si no analizamos de una forma detallada las
implicaciones éticas y legales que se pueden establecer en dos grupos de edad muy
específicos, como son los “adultos mayores” y los “menores”.
Rechazo al tratamiento en adultos mayores
En la actualidad, el 60% de personas mayores de 65 años viven en países desarrollados
y se espera que en poco más de una década este porcentaje supere el 75%, esto es así
entre otras cuestiones gracias a los avances en los distintos campos de la medicina, los
cuales han determinado unas expectativas de vida hasta ahora sin precedentes.
Desde el punto de vista conceptual resulta complejo el llegar a un consenso en cuanto a
la terminología. En líneas generales se entiende que un “anciano”, “adulto mayor” o
“persona de la tercera edad” es aquella que tiene 65 años o más.
Siguiendo con lo anterior, una mayor longevidad lleva pareja una mayor
prevalencia de patologías, agudas y sobre todo crónicas y tanto físicas como
mentales. Cualquiera de estos procesos puede generar problemas de tipo clínicoasistencial, en cuanto al diagnóstico y tratamiento, pero junto a ellos aparece un
sinfín de implicaciones éticas y legales.
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Como ya hemos expuesto anteriormente, la autonomía de una persona implica de
forma simple y genérica su capacidad para comprender y elegir, es lo que desde el
derecho civil conocemos como capacidad para obrar y por ello la persona puede ejercer
por sí misma sus propios derechos y desenvolverse con autonomía en la vida jurídica.
Ahora bien cuando las capacidades y aptitudes se ven afectadas, se comprometen en
virtud del grado de afectación tanto de la inteligencia como de la voluntad.
En esta etapa y en los casos de asistencia médica, el médico debe extremar y
mucho tanto las cuestiones legales como las éticas, pues en muchas ocasiones los
adultos mayores corren el peligro de convertirse en víctimas al ser marginados y con
ello privados del ejercicio de sus derechos.
La relación de los adultos-mayores con su médico se encuentra inserta en la
genérica relación “médico-paciente” y por tanto posee el mismo carácter legal y son
de aplicación todos los derechos y deberes contenidos en la Ley 41/2002 Básica
reguladora de la Autonomía del paciente…. No se puede obviar que los derechos
humanos fundamentales no pueden sufrir mermas ni desaparición con la edad ni por
otras circunstancias, como establece el propio Código de Deontología cuando indica
que “el médico debe fomentar y promover la atención integral…evitando estigmatizar
al paciente psiquiátrico…” (art. 13.4).
De esta forma nuevamente aparece la relación médico-paciente como la piedra
angular de la práctica médica y, por lo tanto, de la ética médica, donde la
información resulta primordial. A este respecto indica la Ley que “el paciente será
informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades
de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante
legal” (art. 5.2). De ahí que debamos seguir considerando en estas situaciones el
deber de informar como un deber de carácter general y además con un plus como
es que el médico deba estar en posesión de conocimientos suficientes como para
poder efectuar una valoración relativa al nivel de comprensión y juicio así como de
la integridad de la voluntad de estos pacientes, para que tanto su consentimiento
como la toma de decisiones sobre las alternativas a los tratamientos que se le
propongan sean válidos tanto desde el punto de vista legal como ético.
En el Código de Deontología y de directa aplicación a estos pacientes, se contempla
la exigencia que debe cumplir el médico basada en “una relación plena de entendimiento
y confianza entre el médico y el paciente.” (art. 8.3) así como que “el médico deberá ser
especialmente cuidadoso para que estos pacientes participen en el proceso asistencial en
la medida que su capacidad se lo permita” (art. 13.2). Pero a pesar de lo anterior, es
común que la evidente asimetría en la relación médico-paciente se haga más palpable en
el denominado grupo de los “adultos mayores”.
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Extendiendo los fundamentos normativos respecto a este apartado nos encontramos
con la Declaración de Hong Kong de la Asociación Médica Mundial sobre el maltrato de
los ancianos, septiembre, 1989, y sus revisiones posteriores tanto la de mayo de 1990
como la de mayo de 2005, donde se recogen una serie de principios generales relativos
a la protección de los ancianos. Estos principios son:
- Los ancianos deben tener los mismos derechos a atención, bienestar y respeto
que los demás seres humanos.
- El médico tiene la responsabilidad de ayudar a evitar el maltrato físico y
psicológico de los pacientes ancianos.
- El médico que constate o sospeche de maltrato, como se define en esta
Declaración, debe discutir la situación con los encargados, sea la familia o el
hogar de ancianos. Si se confirma que existe maltrato o si se considera una
muerte sospechosa, el médico debe informar a las autoridades correspondientes.
Por su parte la Asociación Médica Mundial también presenta una serie de
recomendaciones, a los médicos que tratan a los ancianos, indicando que los médicos
deben:
- hacer mayores esfuerzos para crear una relación de confianza con los pacientes
ancianos, ….
- proporcionar una evaluación y tratamiento médico por los daños producidos por
el abuso y/o abandono.
- intentar establecer o mantener una relación terapéutica con la familia y mantener
en la máxima medida posible la confidencialidad del paciente.
Desde el punto de vista práctico, existen circunstancias tan genéricas y extendidas
como son la presencia de determinados procesos patológicos, que conllevan deterioros
de tipo cognitivos o bien enfermedades crónicas e incapacitantes así como la pérdida del
autogobierno…, que en definitiva lo que hacen es impedir o dificultar la comunicación
entre médico y paciente. En estos casos se hace preciso apelar a los derechos de los
adultos mayores como pacientes, a la hora de informar sobre determinados
procedimientos en este caso terapéuticos, manteniendo o incluso mejorando tanto su
autonomía y calidad de vida, para favorecer la toma de decisiones.
La conducta médica en cuanto a la información, consentimiento y posibilidad de
rechazo a un determinado tratamiento variará en relación con el nivel de deterioro que el
paciente adulto mayor tenga.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Además ocurre que en los pacientes de esta edad se suele aplicar el clásico
“modelo médico-biológico”, entendido como una desviación observable de la
normalidad bio-médica de la estructura y función corporal/mental que surge como
consecuencia de una enfermedad, trauma o lesión, y ante la que hay que poner en
marcha medidas terapéuticas o compensatorias, generalmente de carácter
individual. En otras palabras implica centrarse únicamente en la cuestión orgánica
individual y olvidando el tratamiento de causas psicológicas así como de los efectos
de las políticas sociales y económicas sobre su salud.
En los casos de rechazo del tratamiento de pacientes que han perdido su
capacidad de obrar, como ocurre con el típico caso de las demencias en grados
severos y que generan una dependencia total, la solución resulta sencilla pues está
determinado que el “representante legal o las personas vinculadas por razones
familiares o de hecho” deben ser quienes tomen las decisiones. En el mismo
sentido se manifiesta el Código de Deontología indicando que “cuando el médico
trate a pacientes incapacitados legalmente o que no estén en condiciones de
comprender la información, decidir o dar un consentimiento válido, deberá informar
a su representante legal o a las personas vinculadas por razones familiares o de
hecho”. (art. 13.1)
En cambio, esa situación se transforma en un conflicto ético cuando los
pacientes presentan una dependencia de carácter funcional no severa, pero
mantienen un nivel cognitivo calificado como válido desde el punto de vista médico
y legal. La conducta deontológica es que “el médico deberá ser especialmente
cuidadoso para que estos pacientes participen en el proceso asistencial en la
medida que su capacidad se lo permita”. (art. 13.2)
A este tipo de pacientes mayores de edad y con plena capacidad de obrar y por
ende de recibir información suficiente y necesaria acerca de una propuesta de
tratamiento y así poder prestar su preceptivo consentimiento se les debe aplicar las
reglas generales analizadas en su momento. Estas reglas se centran en asegurar
que su voluntad sea consciente y libre, evitando siempre la presencia de
situaciones que lo pudieran viciar.
Una vez efectuada la decisión por parte del paciente “adulto-mayor”, si el médico
considera que la elección efectuada por el paciente no es adecuada, bien por falta
de conocimiento e información, está obligado a facilitar información aún más
completa y actualizada. Únicamente se deberá recabar la toma de decisiones del
representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho si
se determina tras la preceptiva valoración médica una carencia de capacidad de
obrar suficiente para entender la información y relevancia del problema médico.
16
04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
En este mismo sentido se manifiesta el Convenio Europeo de Bioética, cuando en
su artículo 6.3 sobre Protección de las personas que no tengan capacidad para
expresar su consentimiento, dice “cuando, según la ley, una persona mayor de edad
no tenga capacidad, a causa de una disfunción mental, una enfermedad o un motivo
similar, para expresar su consentimiento para una intervención, ésta no podrá
efectuarse sin la autorización de su representante, una autoridad o una persona o
institución designada por la ley”.
Por tanto y resumiendo lo anteriormente expuesto, la actuación práctica con
estos pacientes está íntimamente relacionada con la capacidad para comprender
acerca de los beneficios, riesgos, alternativas y complicaciones que puede
conllevar el rechazo a un tratamiento determinado.
Es preciso tener en cuenta los denominados criterios de capacidad:
- Conciencia, es decir la capacidad de darse cuenta, de asentir, de expresar un
acuerdo o desacuerdo.
- Comprensión, lo que da la posibilidad de elegir entre diferentes opciones.
- Razonamiento, lo que supone una capacidad de crítica que le permita optar
racionalmente por una determinada decisión, valorando y ponderando los riesgos
y las alternativas.
Para considerar que la toma de decisiones ante actuaciones terapéuticas son válidas, se
han establecido diferentes métodos estandarizados. Quizás uno de los de mayor
aceptación sean los que describieron Appelbaum y Grisso y que fueron publicados en 1988:
1. El paciente valora correctamente la situación en la que se encuentra. Es decir que el
paciente es capaz de darse cuenta de la enfermedad que padece y de cómo
progresará ésta sin tratamiento en comparación a cómo lo hará con tratamiento.
2. El paciente comprende realmente los problemas más relevantes del estudio y por
tanto es capaz de entender la naturaleza del tratamiento, sus riesgos y beneficios.
3. El paciente maneja racionalmente la información de forma adecuada. Supone la
capacidad de utilizar procesos lógicos para comparar beneficios o riesgos,
sopesándolos y considerándolos para llegar a una decisión.
4. El paciente expresa una decisión. El paciente debe poder comunicar las decisiones
al médico y mantener dicha decisión durante un período de tiempo.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Igualmente resulta interesante la propuesta de la Canadian Psychiatric Association que
incluye los siguientes criterios para la valoración de la competencia para consentir en
relación a los tratamientos:
1. ¿Comprende el paciente la enfermedad para la que se propone el tratamiento?
1. ¿Comprende el paciente la naturaleza y el propósito del tratamiento?
1. ¿Comprende el paciente los beneficios y los riesgos de seguir el tratamiento?
1. ¿Comprende el paciente los beneficios y los riesgos de no seguir el tratamiento?
Otra cuestión ética interesante es la que se deriva del hecho de que el médico no
tiene obligación de prescribir un tratamiento elegido libremente por un paciente con
capacidad plena, cuando este tratamiento puede poner en riesgo su salud, como
ocurre con relativa frecuencia en los casos en que el paciente acude a su médico en
demanda de un tipo de medicación que no está prescrita por el propio médico, es el
típico asunto de la automedicación tan extendido en la actualidad. Nuevamente la
comunicación médico-paciente puede resolver el asunto, pero en caso de que no se
llegue a un consenso, el médico puede retirarse del caso, siempre y cuando haya
examinado los riesgos y beneficios de las opciones terapéuticas. De esta manera, el
médico cumple con las normas sobre práctica e integridad profesional y se permite al
paciente ejercer su autodeterminación.
Esta conducta se recoge en el Código de Deontología en el artículo 12.3: “si el
paciente exigiera del médico un procedimiento que éste, por razones científicas o
éticas, juzgase inadecuado o inaceptable, el médico, tras informarle debidamente,
quedará dispensado de actuar”.
Sin lugar a dudas para solventar la complejidad de dilemas que se plantean con estos
pacientes y poder dar cumplimiento a sus derechos es preciso que estos sean atendidos
por médicos competentes, es decir, profesionales con algún grado de conocimiento de la
fisiología, patología y psicología del adulto-mayor, que permitirán más fácilmente
desarrollar habilidades empáticas.
Rechazo al tratamiento en menores
Los menores de edad son otra de las etapas fisiológicas y evolutivas de la vida que
condicionan notablemente la actividad asistencial, planteando situaciones conflictivas y
sujetas a diferentes interpretaciones.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Como ya se ha expuesto anteriormente, la edad no puede suponer, por sí misma, una
restricción de derechos. El menor tiene derechos que no deben ser conculcados por la
mera circunstancia de su minoría de edad y esto es una cuestión que el médico y el resto
de profesionales sanitarios deben tener muy presente.
Desde la óptica práctica dos son los principales problemas que se pueden plantear a
la hora de tomar decisiones. Por un lado la determinación de la capacidad del menor y la
segunda la existencia de la patria potestad que obliga a tener en consideración la opinión
de los padres o tutores.
En nuestro País, la Constitución de 1978 recoge en su capítulo III, Título I, artículo 39
“la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y
jurídica de la familia y de los menores”
Tanto el Convenio, del Consejo de Europa, para la Protección de los Derechos
Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la
Biología y la Medicina como la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del
menor, recogen nuevas tendencias de conceder al menor un nuevo status jurídico y
social y así reconocerle la titularidad de derechos y una capacidad progresiva para
poder hacerlos efectivos.
Por su parte el Código Civil se refiere en sus artículos 154 y 162 a que “los hijos no
emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos (…) Los padres podrán en el ejercicio de su potestad
recabar el auxilio de la autoridad” y que ”los padres que ostenten la patria potestad tienen
la representación legal de sus hijos menores no emancipados (…)”.
Se introduce el interesante término de “emancipados”, que según establece el Código
Civil en su artículo 314, garantiza al sujeto, aunque sea menor, el libre y pleno ejercicio de sus
derechos y, a tal efecto puede decidir por él mismo y no caben consentimientos subrogados.
La Ley 41/2002 “Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica” reconoce
explícitamente la autonomía en los menores de edad y en virtud de los artículos 5.2 y 9.3 del
citado texto, a partir de los 12 años el consentimiento lo dará el representante legal del
menor después de haber escuchado la opinión del menor. Pero esta capacidad de decisión
para representar, es evidente que queda subordinada a que las decisiones adoptadas lo
sean en interés del menor. Además queda establecida una nueva mayoría de edad sanitaria,
para recibir información y consecuentemente otorgar el consentimiento, a los 16 años, con
lo que a partir de esta edad los padres no pueden tomar decisiones sobre la salud de sus
hijos independientemente de estos, a no ser que se trate de menores incapaces ó
incapacitados, en cuyo caso tendría que intervenir la autoridad judicial.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Sin embargo para otorgar el consentimiento en casos de práctica de ensayos
clínicos y la práctica de reproducción humana asistida se mantiene la mayoría de edad
fijada en los 18 años. Y por último entre los 16 y 18 años y en caso de actuación de
grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres deben ser informados y su
opinión tenida en cuenta.
Igualmente la propia Convención de los Derechos del niño aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y que entró
en vigor el 2 de septiembre de 1990 es considerado como el primer instrumento
internacional que reconoce a los niños y niñas como agentes sociales y como
titulares activos de sus propios derechos. Así establece en el artículo 12. 1. “Los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan
al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño”.
12.2. “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional”.
En referencia a los aspectos éticos y deontológicos, en el Código de Deontología
podemos leer en el artículo 14 que “el mayor de 16 años se considera capacitado
para tomar decisiones sobre actuaciones asistenciales ordinarias” (art. 14.1) y que
“la opinión del menor de 16 años será más o menos determinante según su edad y
grado de madurez; esta valoración supone para el médico una responsabilidad
ética”. (art. 14.2). “en los casos de actuaciones con grave riesgo para la salud del
menor de 16 años, el médico tiene obligación de informar siempre a los padres y
obtener su consentimiento. Entre 16 y 18 años los padres serán informados y su
opinión será tenida en cuenta” (art. 14.3) y que “cuando los representantes legales
tomen una decisión que, a criterio del médico, sea contraria a los intereses del
representado, el médico solicitará la intervención judicial”.
Como se puede apreciar en todas las referencias expuestas, nuevamente se
vuelve al tema del consentimiento como cuestión básica en la relación médicopaciente. Ya hemos visto en varias ocasiones que en el mundo del Derecho, el
consentimiento se define como “el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo
objeto jurídico” y que exige por tanto dos fases, por un lado el planteamiento, por
parte del médico, de una determinada acción y secuencialmente la aceptación, por
parte del paciente, de dicho planteamiento.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
De este mismo tenor ya se manifestaba el denominado “Convenio de Oviedo”,
cuando en su artículo 6 sobre Protección de las personas que no tengan capacidad
para expresar su consentimiento en su punto 2 establecía que “cuando, según la ley,
un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención,
ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad o
de una persona o institución designada por la ley. La opinión del menor será tomada
en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su
edad y su grado de madurez”
Revisadas las normativas tanto legales como éticas en torno a la capacidad y
consentimiento de los menores, se determina la existencia de una amplia
justificación con respecto al derecho de rechazar un determinado tratamiento, por
parte de los menores, todo ello basado en lo que podríamos denominar “autonomía
creciente o gradual” y que siguiendo las teorías evolutivas de Piaget y Kohlberg
consideran que la madurez y la conciencia moral se adquieren durante el proceso de
maduración y no aparecen en un momento puntual como se determina legalmente.
Esto dio lugar a la teoría del “menor maduro”, en la que se reconoce la existencia de
determinados derechos en los niños y la posibilidad de que los menores sean
capaces de tomar decisiones y evaluar sus consecuencias y puedan decidir en
temas relativos a su salud y este debe estar directamente relacionado con el nivel de
madurez observado.
Estos dos cambios en la visión de los menores, es decir la legislación en torno al
menor como un bien social inapreciable en el que se van a depositar todas las
expectativas futuras de la sociedad y el reconocimiento de la capacidad de
participación en el proceso de decisión sobre la salud del propio menor, generan una
serie de peculiaridades relacionadas con su atención sanitaria.
Al igual que indicábamos en los “adultos-mayores” los criterios de madurez de los
menores deben estar en relación con la capacidad para:
- comprender adecuadamente (es decir que entienda la información dada o la
situación en que se encuentra). De forma genérica, antes de los 12 años es difícil
esta comprensión ya que el niño pequeño vive la enfermedad como algo externo, no
capta la idea de proceso ni atribuye su causa a la disfunción del propio organismo.
- dar motivos razonables que fundamentan su decisión al rechazo al tratamiento. Es a
partir de los 12 años cuando se desarrolla el pensamiento abstracto, la posibilidad de
realizar hipótesis, prever consecuencias futuras y entender el concepto de probabilidad.
- ponderar los riesgos y beneficios de las diversas opciones que se le plantean.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Situaciones problemáticas
con respecto al menor
Debemos recordar que los menores valorados como incompetentes tienen el mismo
derecho a decidir sobre situaciones clínicas que los competentes, aunque este derecho
queda limitado por su propia incompetencia.
En los casos en que por parte del médico se determine esta falta de madurez y
consecuentemente una falta de capacidad para decidir, sobre la aceptación o rechazo de
un tratamiento, se aplicarán las denominadas “decisiones de sustitución, decisiones de
representación o decisiones subrogadas”.
De esta forma se designa a una persona que toma la decisión, de autorizar la
intervención clínica (aceptación o rechazo del tratamiento) sobre el menor y
apoyando su decisión en lo que considera será mejor para su representado. Se ha
considerado que alguien próximo, generalmente los padres, tutores o quienes
ejerzan la patria potestad van a ser quienes decidan de una forma más aproximada
a como lo haría el propio menor, si este pudiera hacerlo.
Se pueden establecer las siguientes excepciones a lo anterior:
1. estos no sean competentes,
2. existan diferencias irreconciliables entre ellos,
3. hayan renunciado a esta responsabilidad y exista otro tutor.
En cuanto a la toma de decisiones de los menores maduros, según hemos reseñado
en las referencias legales y éticas, después de que el médico escuche su opinión, habrá
de informar de la actitud adoptada por parte del menor (favorable o contraria a la decisión
médica) a sus padres o representantes legales.
Genéricamente, se acepta tanto en ámbitos judiciales como sanitarios que el médico
podría aceptar la decisión dada por el menor maduro, siempre que tanto la aceptación
como el rechazo del tratamiento sea favorable a éste, aunque desde el punto de vista
ético se hace conveniente involucrar a los padres en la toma de la decisión.
Si aparecen discrepancias entre el menor maduro y sus padres, la primera cuestión
que debe abordar el médico es asegurarse la capacidad válida del menor, después debe
buscar las causas del conflicto por si pueden ser solucionadas, y de esta forma llegar a
acuerdos aceptables entre las dos partes.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Si no se llega a una solución y el conflicto persiste puede consultarse al Comité de
Ética Asistencial del centro sanitario o a la propia Comisión de Deontología del Colegio de
Médicos. Si aún así continúa el conflicto será preciso poner el caso en conocimiento del
juez para que dictamine sobre el caso.
Hay casos excepcionales como el que ocurre en los Trastorno de conducta alimentaria,
donde el rechazo a los tratamientos médicos por parte de los menores son muy
frecuentes y donde la información terapéutica facilitada por parte del médico resulta
prácticamente imposible en la mayoría de los casos.
En casos graves, el ingreso hospitalario es lo más frecuente, como consecuencia de
los riesgos tanto orgánicos como psíquicos que la menor presenta y donde igualmente
el rechazo a tal propuesta es lo más frecuente, lo cual nos demuestra la incompetencia
de la menor.
Este tipo de ingreso, calificado como de involuntario ya sea urgente o no urgente, es
evidente que atenta contra la autonomía y la intimidad del menor, pero la situación y la
necesidad de preservar su vida aportan unas peculiaridades de tipo excepcional.
La normativa del ingreso en menores está regulada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor que señala que ante el ingreso involuntario de
un menor, se debe poner siempre en conocimiento del Fiscal, aunque los padres o tutores
den su consentimiento.
Igualmente interesante resulta determinadas peculiaridades con respecto a la
participación de los menores en procesos de investigación clínica. El Código de
Deontología reconoce que “la investigación médica es necesaria para el avance de la
medicina, siendo un bien social que debe ser fomentado y alentado” (art. 59.1). pero
también establece que se “debe tener especial cuidado en la protección de los individuos
pertenecientes a colectivos vulnerables” (art. 59.2). Como principio regulador hay que
considerar de forma escrupulosa el balance de riesgos-beneficios antes de iniciar
cualquier ensayo clínico.
Existe una amplia regulación legal acerca de la investigación clínica:
- La Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y
Productos Sanitarios.
- Real Decreto 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos
con medicamentos, que desarrolla de la Directiva 2001/20/CE
- Ley 14/2007, de 3 julio, de investigación biomédica.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
- Orden SCO/256/2007, de 5 de febrero, modificada por Orden SCO/362/2008,
de 4 de febrero, se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva
2005/28/CE de la Comisión, de 8 de abril de 2005, por la que se establecen
los principios y las directrices detalladas de las buenas prácticas clínicas
respecto a los medicamentos en investigación en uso humano, así como los
requisitos para autorizar la fabricación o importación de dichos productos.
De forma resumida y en referencia al tema que nos ocupa, la legislación indica
que en los casos de sujetos menores de edad, el consentimiento lo otorgará
siempre por escrito su representante legal, tras haber recibido y comprendido la
información mencionada. Cuando las condiciones del sujeto lo permitan y, en
todo caso, cuando el menor tenga doce o más años, deberá prestar además su
consentimiento para participar en el ensayo, después de haberle dado toda la
información pertinente adaptada a su nivel de entendimiento. El consentimiento
del representante legal y del menor, en su caso, será puesto en conocimiento del
Ministerio Fiscal, previamente a la realización del ensayo.
Como podemos comprobar, son los padres o tutores los que otorgan el
consentimiento en la participación de ensayos clínicos. Si se trata de un menor
maduro, se debe recabar, también, su consentimiento. En los casos en que el
menor se niegue a participar en una investigación clínica, no sería válido el
consentimiento de los padres, sobre todo si es dado en contra de los intereses del
menor. En los casos de investigación clínica, la información debe ser detallada,
comprensible y completa.
Con respecto a lo anterior igualmente el Código de Deontología aclara de forma
precisa todo lo relacionado con la defensa de los derechos del menor, indicando
que “el médico investigador debe adoptar todas las precauciones posibles para
preservar la integridad física y psíquica de los sujetos de investigación”.(art. 59.2),
así como “se deberá obtener siempre su consentimiento explícito. La información
deberá contener, al menos: la naturaleza y finalidad de la investigación, los
objetivos, los métodos, los beneficios previstos, así como los potenciales riesgos
e incomodidades que le puede ocasionar su participación. También debe ser
informado de su derecho a no participar o a retirarse libremente en cualquier
momento de la investigación, sin resultar perjudicado por ello”. (art. 59.3)
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Información respecto al tratamiento
Con todo lo expuesto anteriormente es evidente, tanto legal como ético y deontológico,
que el médico debe informar al paciente acerca de determinadas peculiaridades antes de
la aplicación de un determinado tratamiento para que de esta forma, el paciente, pueda
decidir sobre su aceptación o rechazo, salvo determinadas excepciones.
La relación comunicativa que se debe establecer entre el médico y su paciente no
debe quedarse únicamente en la explicación aportada por parte del médico respecto
al tratamiento, sino que debe ser algo más, ya que la información hay que
considerarla como una exigencia específica en referencia a un tratamiento óptimo,
es lo que se conoce como “información terapéutica”, que en definitiva no es más que
la información que ha de aportar el médico al paciente dentro del contexto de un
tratamiento médico o dicho con otras palabras es la obligación que tiene el médico
de informar al paciente en referencia a las necesidades de un tratamiento concreto.
De esta forma el “deber de información terapéutico” constituye una verdadera
exigencia que debemos encuadrar dentro de la lex artis como compromiso
deontológico estableciéndose que “el médico respetará el derecho del paciente a
decidir libremente, después de recibir la información adecuada, sobre las opciones
clínicas disponibles. Es un deber del médico respetar el derecho del paciente a estar
informado en todas y cada una de las fases del proceso asistencial. Como regla
general, la información será la suficiente y necesaria para que el paciente pueda
tomar decisiones” (art. 12.1).
En base a ello, la “información terapéutica” que de forma obligatoria debe ser facilitada
al paciente debe contener una serie de especificaciones:
1. La información terapéutica se ha de comunicar preferentemente al paciente,
informando sobre los posibles efectos secundarios que se pueden derivar del
tratamiento, en cuestiones como información acerca de la dosis, incompatibilidades
y efectos secundarios.
2. En caso de prescripción de tratamientos farmacológicos que pudieran modificar las
facultades para conducir vehículos a motor, el médico debe informar al paciente
sobre tal circunstancia.
3. Si existe una negativa por parte del paciente a someterse a una intervención de
diagnóstico o terapéutica necesaria, el médico debe informar al paciente acerca de
los riesgos que supone tal negativa e informarle sobre las consecuencias derivadas
de su no aplicación en el momento preciso.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
4. Extensión de la obligación de información terapéutica. En principio se puede
considerar como válida la información dada anteriormente para un tratamiento
similar. El alcance de la información dependerá especialmente de la gravedad de los
efectos potenciales del tratamiento o de los efectos secundarios.
Excepciones a la obligación
de información terapéutica
La importancia primordial de la “información terapéutica” se encuentra en
determinar si es preciso que el médico informe siempre y en todo momento al
paciente, o si existen supuestos en los que puede prescindir total o parcialmente de
esta información. A este respecto el Código indica que “deberá informarle de
manera comprensible y precisa de las consecuencias que puedan derivarse de
persistir en su negativa, dejando constancia de ello en la historia clínica” (art. 12.2).
Los dilemas suelen surgir en aquellos casos en los que es necesaria una concreta
información para posibilitar al paciente la óptima realización de un tratamiento, pero
como consecuencia de tal comunicación existe la probabilidad de que se
produzcan daños en su salud, especialmente en la de carácter psíquico, por
alteraciones de tipo emocional.
En estos casos se produce un conflicto entre dos obligaciones del médico: la
obligación de proporcionar la información necesaria para el tratamiento adecuado
del paciente, y la obligación de no causar ninguna lesión en su salud. La solución
de estos casos está en función de la cantidad de información necesaria para que el
paciente adopte las medidas adecuadas tendentes a conseguir un tratamiento
óptimo de su padecimiento.
Rechazo al tratamiento
por cuestiones religiosas
Si partimos del hecho de que todos los seres humanos son libres tanto de creer
como de pensar lo que quieran y dada la importancia del denominado hecho
religioso como fenómeno que ha impregnado todas las áreas sociales desde los
tiempos más lejanos, parece interesante hacer mención a la problemática tanto
ética como legal que se puede plantear por parte de un paciente que manifiesta
su rechazo a un tratamiento, escudándose precisamente en estas cuestiones
religiosas.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Aunque en otros pasajes de este texto ya lo hemos mencionado, es bueno recordar
una vez más que desde la óptica del ordenamiento jurídico, cada uno puede hacer de
su vida lo que quiera, para ello el Derecho le concede la libertad de hacer. Pero,
también hay que tener presente que nadie puede exigir de los demás el cumplimiento
de una pretendida obligación de colaborar en su muerte.
Para comenzar, la Constitución Española, en su artículo 16.1 garantiza “el derecho
a la libertad ideológica y religiosa”, consecuentemente el Tribunal Constitucional,
“garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de
autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia
personalidad y dignidad individual”, pero “junto a esta dimensión interna, esta libertad,
ideológica y religiosa, incluye también una dimensión externa de agere licere que
faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y
mantenerlas frente a terceros”.
Pero del mismo modo la protección de la vida encuentra su fundamento en el
artículo 15 (“derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral”) de la
Constitución, en el bien entendido de que la protección de la vida no tiene carácter
absoluto. Mucho se ha discutido acerca de si el derecho que los pacientes ejercen de
rechazar un tratamiento lo pueden hacer en virtud del artículo 15 o del 16.1. Parece ser
que el puro y simple rechazo del tratamiento por parte del paciente libremente
manifestado tiene aplicación directa en el propio contenido normativo del derecho a la
integridad física y moral, con independencia de cuales sean las razones o motivos
esgrimidos para ello. (v. SSTC 120/1990, Pleno, 27.6.1990)
Libertad religiosa y libertad de conciencia, dos derechos fundamentales en torno a los
cuales gira el tema del rechazo a un determinado tratamiento médico. Quizás sea el
derecho a la libertad de conciencia la base que ampara esta negativa, por razones
morales, a recibir un determinado tratamiento médico y en base a ello debe ser respetado.
En principio un médico, en determinadas circunstancias, no podrá aplicar un específico
tratamiento y si lo hace, ha de saber que puede estar causando un atentado contra la
libertad religiosa del paciente, que se puede hacer extensible a las autoridades ya sean
sanitarias o incluso judiciales que en una determinada situación y de forma eventual
solicite o autorice u ordene al médico la práctica del citado tratamiento.
Nos estamos refiriendo al caso en que el paciente, haya hecho declaración de su
voluntad en sentido contrario a la aplicación o administración del tratamiento y además
habiéndolo hecho constar de una forma expresa, No se puede incluir en este supuesto
aquellos casos en que pueda inferirse de forma tácita la pertenencia del paciente a una
confesión religiosa y esto haga que se rechace un determinado tratamiento.
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
Dr. Mariano Casado Blanco
Por ello, si la voluntad del enfermo no puede ser consultada, como consecuencia
de encontrarse inconsciente por algún proceso de tipo patológico o traumatológico
y si no existe constancia de una manifestación explícita contraria al tratamiento, el
médico puede aplicarlo y además estará obligado a utilizar los medios terapéuticos
que estime convenientes para preservar la salud del paciente. Esto nos lleva a
considerar que un tratamiento no puede ser aplicado cuando ha sido expresamente
rechazado por el paciente con base en sus convicciones morales.
Por tanto, sí se debe considerar como válida una manifestación de voluntad de
tipo antecedente y de forma genérica, y llegado el momento no sería preciso que el
paciente expresase su rechazo ante la aplicación del tratamiento.
En realidad, en una situación de urgencia, la información y consecuentemente el
consentimiento ante la aplicación de un tratamiento no pueden ser obstáculo ni
prohibición a la decisión unilateral del médico de hacer efectiva la administración
del tratamiento. Desde el punto de vista estrictamente profesional parece oportuno
que prevalezca la preeminencia de la decisión científica y médica sobre la voluntad
del paciente.
A este respecto el Código de Deontología también parece claro en sus aportaciones
indicando que “el médico debe atender con la misma diligencia y solicitud a todos los
pacientes, sin discriminación alguna” (art. 5.2).
Textos de lectura preceptiva
Llovet Haya JM. La competencia mental: concepto y evaluación. Selecciones de
Bioética 2003; 4: 28-40.
Recomendaciones del Comitè de Bioètica de Catalunya ante el rechazo de los
enfermos al tratamiento Texto aprobado en la 70ª sesión plenaria del 9 de marzo de
2010 del Comitè de Bioètica de Catalunya.
Textos de lectura optativa
Appelbaum PS, Grisso T. Assessing patients’ capacities to consent to treatment. N
Engl J Med 1988; 319: 1635-1638.
Appelbaum PS, Roth LH. Clinical issues in the assessment of competency. Am J
Psychiatry 1981; 138: 1462-1467
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04 EL RECHAZO AL TRATAMIENTO
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Draper RJ, Dawson DD. Competence to consent to treatment: A guide for the
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