El después del revés frente a la Corte Suprema americana

El después del revés frente a la Corte
Suprema americana
Finalmente se conoció la decisión de la Corte Suprema respecto a la demanda que llevan
adelante los bonistas que no entraron al canje de 2005 y 2010 contra el gobierno
argentino. El máximo tribunal decidió rechazar el writ of certiorari (último recurso
disponible, similar al recurso extraordinario de nuestro tribunal supremo) que presentara
la Argentina, dejando firme los fallos de primera y segunda instancia que conminan al país
a cumplir con el pari passu, cláusula de tratamiento igualitario, y pagar a los bonistas que
no entraron al canje la totalidad de la deuda por la que litigan en la primera oportunidad
en que realice un pago de deuda performing. El monto en cuestión es de poco más de USD
1.300 millones. La decisión cayó como un balde de agua fría ya que, por la relevancia
internacional del caso (de allí el apodo que se ganara de “caso del siglo”, por estar en
juego la interpretación de Ley de Inmunidad Soberana (FSIA), y por sus potenciales
consecuencias en la relación bilateral entre la Argentina y los EE.UU., no parecía probable
que fuera denegado sin solicitar al menos la opinión previa del Procurador General
(Solicitor General) de los EE.UU.
Con el resultado desfavorable en mano, el gobierno argentino cuenta con un último
recurso judicial. Existe un remedio adicional por el que el país puede solicitar a la Corte
Suprema americana que revise su decisión de denegar el tratamiento del caso (Petition for
Rehearing, Regla 44 de la Corte). La probabilidad de que el máximo tribunal reconsidere su
decisión es sumamente baja, pero esta instancia adicional permitiría al país ganar algunos
días: en particular, esta petición debe presentarse dentro de los 25 días de la denegación
del recurso, lo que dejaría fuera de peligro al pago del cupón de los bonos Discount por
USD 228 millones respectivamente, el 30 de este mes (las tenencias por parte del sector
privado de esta deuda se estiman en apenas un cuarto). Esto es asumiendo que el juez
Griesa mantenga el stay que deja en suspenso la ejecución de sus sentencias. De otro
modo, con el fallo firme, los pagos que Argentina realice sobre la deuda performing en
Nueva York quedan sujetos al mecanismo de equitable relief implementado por Griesa,
cuyo efecto es el de un embargo; en otras palabras, se produciría un default técnico.
Pero también se abre otro escenario. Es altamente probable que, antes de tomar medidas
coercitivas contra la Argentina, Griesa opte por convocar a las partes a una última
instancia de negociación. Si así lo hace, mantendrá el stay mientras dure esta negociación,
lo que también permitiría ganar algo de tiempo. Incluso la Argentina podría solicitarle que
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sostenga el stay por un tiempo prudencial, bajo el muy razonable argumento de que
necesita tiempo para poder poner en marcha el pago de la sentencia.
A partir de ahí, el gobierno deberá plantear una estrategia de salida. A priori, todo indica
que el gobierno contará con un plazo de gracia adicional, al menos hasta septiembre,
cuando debe volver a realizar pagos de deuda performing.
Recordemos que los bonos que entraron a los canjes de 2005 y 2010, incorporaron una
clausula conocida como RUFO (Right Upon Future Offers) que hasta ahora ha venido
impidiendo al gobierno realizar ofertas a tenedores de deuda de igual especie que sean
consideradas mejores a aquellas que fueron ofrecidas a los bonistas que sí ingresaron en
los canjes de 2005 y 2010. No obstante, la buena noticia es que esta cláusula expira el 31
de diciembre de este año despejando el riesgo de que un potencial acuerdo con los
holdouts gatille una catarata de juicios por parte de los bonistas tenedores de la deuda
performing reestructurada en los canjes (unos USD 45.000 millones).
Ahora bien, ¿con que opciones cuenta el gobierno a partir del pago de los vencimientos
en junio? La primera opción consiste en lanzar un canje de jurisdicción de la deuda, de
forma tal de cambiar la legislación neoyorkina con la que fueron emitidos los títulos por
legislación, jurisdicción y domicilio de pago en Argentina, única opción que protege
genuinamente los pagos de deuda performing de los potenciales embargos que intenten
conseguir los demandantes. No obstante, esta alternativa luce improbable ya que por la
Cláusula de Acción Colectiva con la que fueron emitidos los bonos, para que el canje
pueda imponerse a la totalidad de los acreedores, se requiere la aceptación de un 85% del
total de bonistas. De no alcanzar este umbral, el gobierno deberá seguir cargando con el
estigma de que una porción de su deuda continúe en default, algo que supone un fuerte
retroceso en la estrategia de acercamiento a los mercados que se viene impulsando en los
últimos meses.
Como segunda opción, el gobierno puede decidir dar cumplimiento inmediato a la
sentencia del tribunal en primera instancia, abonando los USD 1.330 millones que
demandan los fondos NML Capital y Elliot, entre otros. Realizar este pago no corre el
riesgo de gatillar demandas de bonistas performing ya que no se trata de una oferta
argentina, sino de la mera decisión de un tribunal y por lo tanto no activa la cláusula
RUFO, independientemente de que el pago sea realizado antes de diciembre.
En último orden, el gobierno puede intentar conseguir que Griesa sostenga la medida
cautelar de stay hasta enero, si logra convencerlo de estar negociando seriamente con los
demandantes. En ese caso, se produciría el vencimiento de la cláusula RUFO, por lo que la
Argentina podría, a partir de ese momento, hacer una oferta realista a los holdouts. Sin
embargo, esta misma opción no deja de ser peligrosa, pues el simple hecho de mostrar a
Griesa que se está negociando una resolución final con los demandantes, podría en sí
mismo entrañar una violación de dicha cláusula RUFO.
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No obstante, las dos últimas opciones siguen teniendo el problema de que los bonistas
que litigan en EE.UU. constituyen tan sólo un 1% de la deuda en default argentina. Existe
otro 6% restante que no aceptó las condiciones de ninguno de los tres canjes (2005, 2010,
y el canje abierto en 2013) y que hasta ahora no realizó ninguna demanda (los
denominados ”me too”). No caben dudas de que un fallo favorable con sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada alentará a quienes no demandaron antes, a hacerlo ahora,
dado que se evitan el costo de atravesar un proceso judicial largo y engorroso, pues se
beneficiarían de la sentencia dictada. Se trata de unos USD 15.000 millones que el
gobierno deberá afrontar en demandas judiciales (aunque una eventual negociación post2014 probablemente termine reduciendo los montos).
Existe una última opción, que es de hecho la que el estudio Cleary Gottlieb Steen &
Hamilton (que representa a la Argentina en el litigio) ha recomendado: consiste en
defaultear toda la deuda (performing y holdout) y luego lanzar una nueva propuesta de
canje –similar a la de 2005-, pero bajo legislación argentina y con domicilio de pago en
Buenos Aires. Esta solución tendría la ventaja de que quedaría fuera del alcance de las
sentencias del juez Griesa.
A partir de aquí, el devenir del arreglo será cuestión de cómo vaya desenvolviéndose la
estrategia. Sin embargo, en nuestro escenario base, los montos que el gobierno termine
acordando serán realizados a través de la emisión de títulos que –en todos los casosserán responsabilidad de administraciones futuras.
En suma, la consecuencia más importante a corto plazo es que esta decisión desfavorable
que la Corte Suprema americana viene de comunicar constituye un obstáculo adicional en
la estrategia de acercamiento a los mercados que viene planteando el gobierno desde
fines del año pasado y que, de haber sorteado favorablemente el obstáculo que
planteaban los holdouts, hubiese permitido aliviar cómodamente la restricción externa. El
clima de positividad que imperaba hasta hace sólo tres días se desdibuja y es remplazado
por la cautela. Si bien en el corto plazo esperamos una sobre-reacción por parte de los
mercados, la decisión de la Corte reduce el flujo de inversiones que esperábamos llegaran
al país a lo largo del año como consecuencia del arreglo con el Club de París. Sin el alivio
esperado en el frente externo, el margen para un recorte de tasas o para una postergación
del recorte de subsidios al año próximo es acotado.
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