La sociedad de hecho agropecuaria

NOVENA JORNADA DE PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONOMICAS
DEL SUR DE SANTA FE
CAÑADA DE GOMEZ, 2010.
LA EMPRESA FAMILIAR AGROPECUARIA
TITULO
“LA SOCIEDAD DE HECHO AGROPECUARIA”
AUTORES
DR. C.P. BRESÓ RODRIGO
DRA. C.P. CABEZUDO JULIETA
INTRODUCCIÓN:
En el presente trabajo analizaremos las características de la Sociedad de Hecho
Agropecuaria desde su nacimiento hasta la etapa de disolución.
Ésta continúa siendo una de las formas más utilizadas en la región debido a la
informalidad, simplicidad y bajo costo de su constitución, características que resultan
atractivas a causa de la gran cantidad de sociedades entre familiares dedicadas a la
actividad primaria.
DEFINICIÓN:
La sociedad de hecho es aquella conformada entre socios en virtud de relaciones
fácticas y que no se encuentran instrumentadas en un documento o instrumento
orgánico a través del cual se regulen los derechos, obligaciones y relaciones entre los
socios.
Para una parte importante de la doctrina se trata de una sociedad cuya existencia no
requiere de documento ni instrumento alguno y en la que los socios han prestado su
consentimiento en forma verbal o a través de cualquiera de los modos por los cuales
pueda expresarse su voluntad- incluyendo acciones de hecho- para realizar bajo el
régimen de sociedad una determinada actividad comercial participando en los beneficios
y soportando las perdidas.
Para la conformación de tal sociedad los socios han realizado aportes de diversa
naturaleza, y el objeto a ser desarrollado por este sujeto para ser incluido bajo el
régimen de la ley 19.550 debe tener carácter comercial, lo cual no se limita al mero afán
o animo de lucro, sino a actividades comprendidas en el artículo 8 del código de
comercio. Este es el único caso en el que la ley de sociedades determina la
comercialidad de una sociedad dependiendo de su objeto, ya que en todos los otros
casos el carácter comercial de la sociedad y la aplicación del régimen legal derivan de la
circunstancia de que se haya adecuado la constitución de la sociedad a alguno de los
tipos contemplados por la ley. Las sociedades de hecho con objeto comercial escapan a
la regla de comercialidad establecida por el régimen de tipicidad.
Forma: Las sociedades de hecho, aun surgiendo de relaciones fácticas importan un
contrato de sociedad que requiere de todos los elementos comunes a los contratos en
general y al contrato de sociedad en particular; es decir que deben reunirse los
elementos y requisitos de sujetos capaces, consentimiento, objeto, aporte, organización,
actividad comercial.
Las normas de la ley 19.550 en esta materia reformaron drásticamente el régimen
previsto por el art. 269 del código de comercio, el cual disponía que la sociedad que no
se hiciera por contrato por escrito y cuyo instrumento probatorio no se hubieren
registrado, sería nula para el futuro aunque producía efectos respecto de la actuación
pasada debiendo darse cuenta los socios, según los principios del derecho común, de las
operaciones realizadas, las ganancias o productos que hubieren resultado, manteniendo
siempre el derecho de separación en el momento que consideraran pertinente.
Bajo el nuevo régimen legal las sociedades de hecho son plenamente validas y no exige
el cumplimiento de forma alguna para el reconocimiento de su validez.
ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD DE HECHO:
Así como el legislador persiguió conformar tipos sociales, intentó también que todas las
sociedades comerciales estuvieran inscriptas en el Registro Público de Comercio a los
efectos de dar oponibilidad frente a terceros:
a) A las convenciones contractuales, y
b) a los efectos propios del tipo elegido.
Sin embargo, como lo expusiera la Exposición de Motivos, la ley 19550 no podía dejar
de contemplar la existencia de una realidad incontrastable cual era una enorme cantidad
de sociedades que normalmente se constituían pero que no se inscribían sus contratos en
el Registro Público de Comercio, así como otras tantas sociedades surgidas de
relaciones de hecho, en las cuales el vínculo societario se deducía por la acción común
de sus miembros o sobre la base de determinados instrumentos aislados que permitían
determinar la existencia de un sujeto diferenciado.
La ley 19550 procuró mejorar sensiblemente aquellas normas contenidas en el código
de comercio pero cometió un grave error al intentar conceptuar la irregularidad
societaria dentro de los vicios de forma. Este error ha continuado a lo largo del tiempo
de prácticamente en forma unánime en la doctrina.
La irregularidad no es un vicio de forma en el acto jurídico constitutivo de la sociedad,
ya que los vicios de forma de los actos jurídicos se vinculan con la validez o invalidez
del acto y más precisamente con el instituto de nulidad. Contrariamente, la irregularidad
societaria – que solo significa ausencia de inscripción en el Registro público de
comercio – no invalida a la sociedad constituida a través de uno de los tipos sociales
como tampoco a aquella surgida de las relaciones de hecho entre los socios; ninguna de
ellas incurre en causal de nulidad por no haber inscripto su contrato, o los instrumentos
de los cuales deriva el vinculo societario, en el Registro Público de comercio.
Sin perjuicio de ello, el legislador intentó desalentar la formación de estas sociedades
imponiéndole a las mismas un régimen sancionatorio el cual –agregando desventajas a
la falta de oponibilidad derivada de la ausencia inscriptoria – se estructura sobre la base
del agravamiento del sistema de responsabilidad.
PRUEBA:
En principio rige el art. 25 de la ley 19550. “Prueba de la sociedad”: “La existencia de
la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba”.
El Código de comercio en su artículo 208 da una enumeración meramente enunciativa
de como pueden justificarse los contratos comerciales, admitiéndose otros medios de
prueba.
La jurisprudencia refiere al respecto: “Debe probarse la existencia de la S.H. mediante
los aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos y el propósito de
obtener una utilidad apreciable en dinero” (CNCiv., salaF., “D.F.,P.L.c.M.,N.N.”, La
ley,1999-A,492(41.204-s)Dj,1999-2-509-Sj.1718)
“Si bien la existencia de la S. H. puede ser acreditada por cualquier medio de prueba
según lo establece el art. 25 de la ley19550, (Adla, XLIV-B,1310) lo que implicaría la
posibilidad de probarla mediante prueba testimonial, conforme el art 209 del Cód. de
comercio es necesario la presencia de un principio de prueba por escrito para la
admisibilidad de dicho medio probatorio”. (CNCiv., salaI, “Sainz, Manuel c. Sellér,
Daniel G. y otros”, La Ley, 1999-C, 461 DJ, 1999-3-59).
“La ley de sociedades comerciales 19550 acuerda amplia libertad probatoria al tercero
contratante a los fines de acreditar la existencia de una sociedad de hecho – conforme al
art. 25, cuerpo legal citado-“. (Incom., salaA. “Kunning, Federico G.R.c.Furst Zapiola
& Cía. Soc. de hecho”, la Ley 2000-C,379-DJ,2000-2-684).
“Debe tenerse por acreditada la existencia de una SH entre el actor y el demandado,
toda vez que los mismos emplearan un nombre de fantasía en la actividad comercial que
desarrollaban conjuntamente, facturaran con dicho nombre y tuvieran una cuenta
corriente con la aludida denominación y a nombre de cada uno de ellos” (Incom., salaA,
“Moiguer, Fernando c. Galiardo, Osvaldo E”, La Ley, 1999-F, 606 – DJ, 2000-1-577).
“Para que los aportes consistentes en trabajo personal sean suficientes a los fines de
probar la existencia de SH, deben reunir las características de presencia y colaboración
permanentes, siendo insuficientes las labores esporádicas realizadas más en carácter de
ayuda circunstancial que en efectivo aporte en la marcha del negocio común” (CCiv. Y
Com. Córdoba, 2a Nom.., “R.,A.C.c.C., O.P.”, LLC, 2000-1146, con nota de Norberto
José Novellino).
En concomitancia de que la existencia de la Sociedad puede acreditarse por cualquier
medio de prueba (art. 25 L.S.) y respecto a la obligatoriedad o no de llevar libros de
comercio de la Soc. irregula o de hecho , la jurisprudencia, es clara al respecto: “La
sociedad irregular o de hecho carece de capacidad registral, no teniendo la obligación de
llevar contabilidad determinada, ya que su existencia se prueba de cualquier forma”
(Del voto de la doctora Montoto de Spila). (CCiv. Y Com. De Córdoba, 2º Nom., “Le
Vraux, Luis E. y otra c. Carasotto, Domingo L”. La Ley, 2000 A , 562 –LLC, 19991292).
VENTAJAS Y DESVENTAJAS JURIDICAS:
*VENTAJAS
-informalidad
-simplicidad en la constitución
Una sociedad de hecho es más fácil de lograr al iniciar actividades con respecto a los
otros tipos societarios, inclusive no requiere la confección de un contrato social en
particular. En el caso de que los integrantes decidan confeccionar un contrato escrito,
éste tendrá valor para ellos y no será oponible a terceros. Solo basta los documentos de
los socios y algunos datos para comprobar el domicilio, Y en la AFIP le dan el alta
como sociedad de hecho (después viene las inscripciones en el orden provincial y
municipal).
*DESVENTAJAS:
-disolución
-regularización:
-responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los socios.
Para empezar con las desventajas, se puede decir que la ley, castiga a las sociedades de
hecho y no les da los beneficios y derechos que poseen las otras sociedades. Por lo
tanto, si se desea excluir a un socio o este tan solo quiere terminar su relación, podría
demandar la disolución de la sociedad, sin importar lo que desean los demás socios
(aunque esta el ámbito de la negociación, de transformar esta sociedad de hecho en otra,
etc.) y tendrá “derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha
del acuerdo social que la dispone, a menos que opten por continuar la sociedad
regularizada”.
En las sociedades de hecho los problemas se agravan, desde la obtención de un crédito,
que se dificulta, hasta las rendiciones de cuentas de los administradores, la
representación legal de la sociedad, el tratamiento de los bienes registrables o los
problemas laborales e impositivos.
El contra más relevante se da en que todos los socios son responsables de forma
ilimitada y solidaria y los acreedores tienen la facultad de accionar contra cualquiera de
ellos. Es decir que desde el marco de la responsabilidad, cada uno de los socios de una
sociedad de hecho responden con la totalidad de sus bienes, por cualquier obligación
con causa a la operatoria propia de la empresa, por contingencias o situaciones no
habituales en la organización, o por la actuación de cualquiera de los socios o de
cualquier persona en nombre de la sociedad.
Como características generales a citar tenemos una Existencia precaria, ya que
cualquiera de los socios y en cualquier momento puede pedir la disolución;
Representación promiscua debido que a pesar de estar nombrado en el contrato su
representante, la sociedad puede ser representada por cualquiera de los socios y una
Capacidad de hecho limitada ya que estos tipos no pueden tener bienes muebles e
inmuebles registrables a su nombre, como así también porque los socios no pueden
resistir las ejecuciones que se dirijan en su contra invocando la personalidad de la
sociedad
VENTAJAS Y DESVENTAJAS IMPOSITIVAS
Las SH e irregulares están obligadas ante los distintos impuestos: ganancias, valor
agregado, aportes y contribuciones al régimen de la seguridad social, impuesto sobre la
ganancia mínima presunta e impuestos internos. Se le aplican también las normas sobre
retenciones y percepciones impositivas y los distintos regímenes de información. Cada
uno de los integrantes debe poseer una CUIT y a su vez la sociedad también constará de
una, en su condición de persona jurídica.
Desde ya que es necesario que estas sociedades lleven registraciones que le permitan
confeccionar un balance impositivo, y deben llevar libros auxiliares tanto desde el punto
de vista impositivo (IVA) y laboral (libro de la ley 20.744)
Finalmente el resultado del balance impositivo será atribuido a cada uno de los
integrantes de la sociedad a los efectos de la presentación de sus declaraciones juradas
personales.
Con respecto Ingresos Brutos no existen diferencias en el tratamiento a otorgar,
cualquiera sea el tipo societario asumido.
En IVA, la desventaja más importante son los saldos de libre disponibilidad de la
sociedad no trasladable a los socios, por lo que generalmente estos saldos se van
acumulando y solo pueden ser utilizados para pagar saldos propios de la sociedad.
En el impuesto a las ganancias existe disparidad de trato según el tipo societario. La
sociedad Anónima y la sociedad de responsabilidad limitada son sujetos pasivos del
impuesto. Esto significa que sobre ellas recae la obligación de ingresar el tributo y se las
considera como personas únicas y directas. En la sociedad colectiva, irregular y de
hecho, el tributo recae en cabeza de cada socio, es decir son los socios los que
incorporaran a sus liquidaciones impositivas la renta proveniente de su participación en
la sociedad junto con otras rentas que posee el socio y son alcanzadas por el impuesto.
En cambio en la S.A y S.R L liquidan el resultado final como único y definitivo y el
socio debe incorporarlo a su declaración jurad como renta exenta.
Pero el pro más notable se da en el ahorro impositivo con respecto a las regularmente
constituidas, como las S.A. y las S.R.L., pues ya en el impuesto a las ganancias (IG) las
sociedades de capital tributan siempre el 35% sobre las utilidades netas, mientras que
las sociedades de hecho no tributan directamente este impuesto, sino que distribuye las
utilidades a sus socios y estos lo pagan, pero con la diferencia fundamental de que para
las personas físicas la tasa del impuesto es progresiva y escalonada, de modo que para
cada escalón de ganancias, se paga una tasa cada vez más alta, pero no sobre el total,
sino que cada escalón paga su tasa. A ello hay que agregar que las personas físicas
gozan de un mínimo no imponible y de cargas de familia por sus familiares directos en
determinadas condiciones. Además, en ciertos casos se agrega una deducción especial si
trabaja en la sociedad. Una vez restados de las utilidades estas últimas deducciones se
calcula el impuesto según la escala citada.
Por ejemplo:
Para una sociedad de hecho con una ganancia neta de $ 200.000, con dos socios que
trabajan en la empresa y estén al día con autónomos, casados con dos hijos cada uno, se
presume $ 100.000 para cada socio y pagarían:
GANANCIA NETA: $100.000
MNI: $10.800
CARGAS DE FAMILIA:
ESPOSA: $12.000
HIJOS: $12.000 ($6.000 cada hijo)
DEDUCCIÓN ESPECIAL PAGO AUTONOMOS: $10.800
GANANCIA NETA SUJETA A IMPUESTO: $54.400
IMPUESTO DETERMINADO: $9812
SUMATORIA 2 SOCIOS: $19624
Mientras que una sociedad de capital para una ganancia tributaria de $ 200.000 pagaría
$ 70.000 de impuesto a las ganancias, aunque puede deducir los honorarios que las
sociedades pagan a sus socios hasta un cierto tope legal; y también hay que tener en
cuenta por ejemplo cuando la ganancia contable supera a la impositiva, y otras que
escapan al objeto de este articulo. La diferencia como se ve puede ser importante, y
haber teniendo la posibilidad de haber deducido previamente los mínimos no
imponibles de ley.
MONOTRIBUTO:
La sociedad de hecho para ser monotributista no puede tener más de 3 socios, quienes
deben reunir en forma individual los requisitos exigidos a las personas físicas. Además
sólo podrán categorizarse a partir de la Categoría D, en adelante.
El pago del impuesto integrado estará a cargo de la sociedad. A tal efecto, el monto a
ingresar será el de la categoría que le corresponda según el monto de sus ingresos
brutos, con más un incremento del 20% por cada uno de los socios integrantes. Estos
son quienes deberán ingresar individualmente las cotizaciones previsionales fijas.
Cuando la sociedad adherida al régimen simplificado resulte excluida del mismo, sus
consecuencias alcanzan a sus socios sólo en su carácter de integrantes de ésta, por lo
que dicha exclusión no es aplicable a los referidos sujetos respecto de otra actividad por
la cual se encuentren adheridos al monotributo.
El tratamiento aplicable a los condominios de bienes muebles e inmuebles,
corresponderá dispensar a los mismos, idéntico tratamiento que el previsto para las
sociedades comprendidas en el monotributo.
Quien desarrolla la actividad primaria puede adherir al régimen, ya que se consideran
pequeños contribuyentes las personas físicas que realicen venta de cosas muebles,
locaciones y/o prestaciones de servicios, incluida la actividad primaria. (Art. 2 Ley
26.565) Estas tendrán el tratamiento previsto para las ventas de cosas muebles. (Art. 5
Decreto 1/2010)
Al realizar una actividad agropecuaria, el parámetro que se debe considerar para
categorizar es exclusivamente el nivel de ingresos brutos. (Art. 9 Ley Nº 26565)
Esta figura para empezar es la más económica, pero ante mayores ingresos, puede que
se excluya a la sociedad de hecho del cuadro de monotributo y pase obligatoriamente a
responsable inscripto.
Concurrentemente, deberá verificarse en todos los casos que:
* Hubieran obtenido en los doce (12) meses calendario inmediatos, anteriores a la fecha
de adhesión, ingresos brutos provenientes de las actividades a ser incluidas en el
presente régimen, de tratarse de ventas de cosas muebles, que habiendo superado dicha
suma y hasta la de pesos trescientos mil ($ 300.000) cumplan el requisito de cantidad
mínima de personal previsto, para cada caso, en el tercer párrafo del artículo 8º;
* No hayan realizado importaciones de cosas muebles y/o de servicios, durante los
últimos doce (12) meses del año calendario;
* No realicen más de tres (3) actividades simultáneas o no posean más de tres (3)
unidades de explotación.
ASPECTO PREVISIONAL:
Los socios siempre ejercen la conducción con responsabilidad solidaria e ilimitada, por
lo tanto todos los socios son autónomos obligados y deberán encuadrarse en la categoría
provisional de trabajadores autónomos según el régimen de jubilación y previsión
vigente.
DISOLUCIÓN:
Cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la
disolución. Ésta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal
decisión a todos los consocios, salvo que la mayoría de éstos resuelva regularizarla
dentro del décimo día y, con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo,
se solicite su inscripción dentro de los sesenta (60) días, computándose ambos plazos
desde la última notificación.
"En caso de liquidación y disolución de una sociedad de hecho, los convenios
celebrados por los socios no pueden afectar a los terceros acreedores del ente; ya que, de
admitirse lo contrario por vía de un pacto entre los socios, se permitiría modificar la
responsabilidad asumida, al momento de la vinculación, con un ente que tenía una
responsabilidad que los comprometía en forma solidaria con las operaciones sociales
(art. 23, LS)".
"El régimen de disolución y también la liquidación de las sociedades de hecho tiende a
la regulación de esa sociedad para el futuro; pero los convenios que los socios hubieren
celebrado entre sí y que impliquen limitar la responsabilidad asumida anteriormente no
pueden serle opuestos a terceros; de otro modo se afectaría el régimen de buena fe que
el otro contratante tuvo en cuenta al contratar (artículo 1193 del Cód. Civil)".
Los socios de las Sociedades de Hecho no pueden ser reemplazados por otros, ya que
ese sólo hecho produce la disolución de la sociedad. Por supuesto que podrá
conformarse una nueva sociedad, pero no la misma existente hasta ese momento.
Muerte de un socio: la muerte de uno de los socios en las sociedades de hecho con
objeto comercial y en las sociedades irregulares no produce la resolución parcial del
contrato de sociedad sino que conlleva a la disolución de la sociedad y su liquidación,
salvo que se resuelva utilizar el instituto de la regularización para incorporar a los
herederos del causante, o adquirir la parte de estos en el acto regulario.
Cabe agregar que el retiro de un socio o su fallecimiento o la cesión de partes provoca la
disolución de la sociedad no constituida regularmente cuando se notifique fehaciente
por parte de un socio o de sus herederos, siempre que no sea impedida por la acción de
regularización.
Notificación fehaciente:
a) Notificación personal con acuse de recibo
b) Telegrama colacionado
c) Carta documento
d) Notificación notarial
e) Publicación de edictos
REGULARIZACION:
Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándolo a todos los
socios de forma fehaciente. La resolución se adoptará por mayoría de socios, debiendo
otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la
inscripción registral dentro de los sesenta (60) días de recibida la última comunicación
no lograda la mayoría o no solicitada en término la inscripción, cualquier socio puede
provocar la disolución desde la fecha de resolución social denegatoria o desde el
vencimiento del plazo, sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la
regularización.
La ley 22903, modificatoria de la 19550, incorporó el instituto de la
REGULARIZACIÓN como medida impeditiva de la disolución y en sintonía con el
principio de conservación de la empresa consagrado en el artículo 100 de la ley 19550.
Procedimiento de regularización:
Deberá presentarse el instrumento con las formalidades prescipta por la Ley 3397/48, es
decir en hojas de 25 líneas mecanografiadas firmadas por todos los intervinientes, con
las firmas de estos certificadas por Escribano Público o ante el Secretario del Registro
público de Comercio.En la solicitud de inscripción debe reponerse la tasa registral que corresponde al 6.75%º
sobre el capital social y en el instrumento el sellado por fs. Respectivo.El instrumento debe reunir los siguientes requisitos:
1. Deben estar transcriptos nombre, apellido y datos personales de todos los socios
conforme al art. 11 inc. 1º de la ley 19.550 y de los miembros de los órganos de
administración y fiscalización.2. Debe surgir con claridad que existía con anterioridad entre los socios una
sociedad irregular o de hecho y que han decidido regularizarla adoptando uno de
los tipos sociales previstos por la Ley de Sociedades Comerciales.3. Debe transcribirse el texto del contrato o estatuto correspondiente al tipo social
adoptado.4. Con respecto a la denominación, deberá hacerse mención a la identidad o
continuidad jurídica existentes entre la sociedad no constituida regularmente y la
que, en virtud de la regularización, adopta uno de los tipos previstos por la Ley
19.550, debiendo resultar indubitable que se trata de la misma persona.5. El capital de la sociedad regularizada será igual al Patrimonio Neto de la
sociedad irregular o de Hecho.6. La individualización de los socios que votaron en contra de la regularización y
se retiraron de la sociedad, con mención expresa del capital que representan, o
en su defecto, la manifestación de que los mismos optaron por continuar en la
sociedad regularizada.7. El cumplimiento de lo dispuesto por el art. 1277 del Código Civil.
Documentación complementaria:
1. Balance de regularización cerrado a una fecha de antelación no mayor a un mes
de la reunión en que se haya aprobado la regularización. Debe presentarse con
copias de tamaño normal y protocolar (margen ancho), firmado por todos los
socios que continúen en la sociedad.
2. Inventario resumido de los rubros del balance de regularización certificado por
contador público e informe de dicho profesional sobre contenido de cada rubro
principal, el criterio de valuación aplicado y la justificación de la misma.
3. Si existieren bienes registrables cumplimiento del art. 38 3º párrafo Ley de
Sociedades Comerciales.
4. Constancia original de la publicación prescripta por el art. 10 inc. A de la Ley
19.550, si correspondiere por el tipo social adoptado, dejándose en ella
constancia de la regularización y el nexo de continuidad social.
5. Comunicación fehaciente a todos los socios del requerimiento de regularización.
6. Informe del registro de procesos concursales sobre el estado concursal de socios
y administradores.
**DICTAMEN D.A.T. 56/07
En primer lugar, cabe recordar que la Ley 19.550, en su art. 22, establece que “la
regularización se produce por la adopción de uno de los tipos previstos en esta ley. No
se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada en los
derechos y obligaciones de aquella y tampoco se modifica la responsabilidad anterior de
los socios.
Al respecto, Ricardo A. Nissen opina que “... teniendo en cuenta el procedimiento de
regularización resulta difícil evitar la asimilación de este remedio legal a la
transformación, en especial tratándose de sociedades irregulares ...”, agregando que “es
indudable que el legislador se adhirió a la teoría de la identidad en esta materia: la
sociedad regularizada es la misma que aquélla no constituida regularmente. Es por ello
que la ley ha previsto que la voluntad regularizadora de los socios no disuelve el ente
irregular, pues la sociedad, ya adaptada a uno de los tipos previstos legalmente, continúa
con la actividad de aquella, pero sin afectar a terceros” (Ricardo A. Nissen, "Ley de
sociedades comerciales”, comentada, anotada y acordada, Abaco, págs. 235 y 236).
Aclarado ello, cabe poner de resalto que en el Dict. D.A.T. y J. 48/78, en el que se
analizaron las características jurídicas de la transformación de sociedades, este servicio
asesor concluyó que: “1. no se produce la disolución de la sociedad transformada ni el
nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, por el contrario, sólo se verifica un traspaso
patrimonial meramente formal de la primera a la resultante de la transformación; 2. no
hay sucesión propiamente dicha de una entidad a otra, porque en rigor hay un solo
sujeto que se transforma; y 3. ... los derechos, los débitos y las responsabilidades ante
terceros pasan de jure de una a otra”.
De este modo podemos aplicar al mismo las conclusiones emanadas del Dict. D.A.T.
2/06, en el sentido de que la simple transformación en alguno de los tipos societarios
contemplados en la Ley 19.550 se encuentra excluida del marco legal previsto en el art.
77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.
** DICTAMEN Nº 90/2007
En igual línea de pensamiento en el Dictamen Nº 58/05 (DAT) se concluyó que ".. dado
que no se produce el nacimiento de un sujeto de derecho sino que es la misma persona
jurídica que adopta un distinto ropaje jurídico, y en tanto el proceso de regularización
social en análisis no involucre la transferencia de bienes o derechos a terceros este
servicio asesor interpreta que la entidad regularizada conserva los créditos y derechos
impositivos que detentara con anterioridad a su regularización".
REORGANIZACION
** DICTAMEN 56/2007
El Dict. D.A.T. 66/01, al analizar un caso de transformación societaria en los términos
de los arts. 74 y 77 de la Ley 19.550, interpretó que “... el concepto de transformación
difiere sustancialmente de la figura de reorganización de empresas regulada por los arts.
77 y 78 de la ley del gravamen, dado que mientras que en el primer caso estamos en
presencia de la misma entidad que altera su forma o „ropaje jurídico‟, en el segundo se
trata de sujetos jurídicos distintos que intervienen en el proceso reorganizativo”,
concluyendo que “... la simple transformación en alguno de los tipos societarios
contemplados en la Ley 19.550 se encuentra excluida del marco legal previsto por el art.
77 de la ley de Impuesto a las ganancias...”.
Art. 77. –“Cuando se reorganicen sociedades o fondos de comercio en los términos de
este artículo, los resultados que pudieran, surgir como consecuencia de la
reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la entidad
continuadora prosiga, durante un lapso no inferior a dos (2) años desde la fecha de la
operación, la actividad de la empresa reestructurada u otra vinculada con la misma. …
El cambio de actividad antes de transcurrido el lapso señalado tendrá efecto de
condición resolutoria.
La reorganización deberá ser comunicada a la Dirección en los plazos y condiciones que
la misma establezca. En los casos en que por el tipo de reorganización no se produzca la
transferencia total de la o las empresas reorganizadas, el traslado de los derechos y
obligaciones fiscales quedará supeditado a la aprobación previa de la Dirección……”
**DICTAMEN 19/2007.
Con respecto a que en un proceso de reorganización de sociedades no constituidas
regularmente, corresponde señalar que en el Dictamen N° 13/80 (DATT) de la ex
Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos, se opinó que en "...la reorganización de
empresas irregulares, tal como la escisión de una sociedad de hecho en dos nuevas
entidades de igual carácter, es de interpretar que dado la amplitud contenida en la
redacción del artículo en cuestión, que contempla la reorganización de "sociedades,
fondo de comercio y en general empresas y/o explotaciones de cualquier naturaleza", la
situación expuesta configura uno de los supuestos involucrados en el mismo, en tanto
cumplimenten el requisito exigido respecto de que el 80% de los capitales de las nuevas
entidades, tomados en conjunto, pertenezca a los titulares de la entidad predecesora".
En el Dictamen N° 5/06 (DAT) se concluyó que "...debemos admitir que la figura de la
reorganización se aplica para el supuesto en que las continuadoras revistan la naturaleza
de empresas unipersonales...", situación que se materializa cuando se verifica en la
explotación unipersonal una conjunción de distintos factores productivos que involucran
no sólo la inversión de capital sino también el esfuerzo personal del comerciante.
Sobre lo referido a si se consideran configurados los requisitos de continuidad de la
actividad de las empresas reorganizadas y de mantenimiento del importe de
participación en el capital de las continuadoras. En la Act. ... (DI ATEC), donde este
cuerpo asesor destacó que "...resultará suficiente para el cumplimiento de la condición
precitada que cada una de las entidades escisionarias continúen desarrollando alguna de
las actividades de la o las empresas reestructuradas y no su globalidad".
En lo atinente al requisito de mantenimiento del importe de participación en el capital
de las continuadoras previsto en la norma reglamentaria, es dable traer a colación el
Dictamen N° 19/85 (DATyJ), en el que se analizó un caso de reorganización de una
sociedad irregular que se divide en dos empresas unipersonales-, sosteniéndose,
respecto del requisito del porcentaje de capital de las nuevas entidades previsto en el
inciso b) del primer párrafo del artículo 105 de la reglamentación, que "Con ello se
pretende la concurrencia de la figura del conjunto económico -imprescindible en la
reorganización- consistente en la identidad de lo intereses de los socios o accionistas
antes de la reorganización y después de ella", no siendo "...necesaria la identidad total,
sino que es suficiente la de los titulares de los capitales antes y después de la
reorganización
en
un
ochenta
por
ciento
(80%)
o
más".
Asimismo, dicho acto de asesoramiento aclara que "...si la sociedad escindente "A" integrada por dos socios- se escinde en la escisionaria empresa unipersonal "B" y en la
escisionaria empresa unipersonal "C" el ochenta por ciento (80%) del capital de "B"
más "C" debe pertenecer a los dos socios que componían "A", ya sea que éstos actúen
juntos
o
separados
en
cada
entidad
escisionaria.
Por cuanto lo primordial es que se cumple el conjunto económico deseado, toda vez que
la sumatoria de los capitales de "B" y "C" importa el ochenta por ciento (80%) del
capital de "A"". Es decir que la sumatoria de los capitales de las escisionarias equivalente al 80% como mínimo del capital de la empresa predecesora- debe
pertenecer a los titulares de esta última, no importando que los mismos integren juntos
o
separados
cada
nueva
entidad.
LA SOCIEDAD DE HECHO COMO SOCIEDAD FAMILIAR:
Este tipo societario adquiere importancia en la década del 70-80 por la simplicidad en el
aspecto tributario y de registración contable.
Con el advenimiento de la computación y los crecientes requisitos impositivos este tipo
de sociedades a nuestro entender tenderá a desaparecer en el tiempo.
BIBLIOGRAFIA:
* Ley de Sociedades Comerciales Nº 19550.
*Código de Comercio de la República Argentina.
*Código Civil de la República Argentina.
*Ley Impuesto a las Ganancias. Nº 20628 y Decreto 1344/98.
*“Sociedades Comerciales. Ley 19550 Comentada” Autor: Daniel Roque Vítolo,
Jurisprudencia y bibliografía por Miguel A. Piedecasas. Editorial Rubinzal Culzoni.
Tomo 1; Año 2007.
*“Manual Práctico de Sociedades Comerciales”. Autores: Zarco Pérez, Cima,
Fernández y Sánchez. Editorial La Ley, 1º ed. Buenos Aires, 2007.
*“Retiro y fallecimiento de socios y cesión de partes en las sociedades no constituidas
regularmente”. Autor: Enrique Skiarski. Publicado en: Doctrina Tributaria Errepar
(D.T.E.) – Año 2008.
*Dictamen Nº 90/2007 - Dirección de Asesoría Técnica - 24/01/2008.
*Dictamen 56/2007 – D.A.T. - del 01/10/2007.
*Dictamen 19/2007- D.A.T. - del 03/04/2007.
*ABC Consultas y respuestas frecuentes sobre normativas, aplicativos y Sistemas. –
www.afip.gov.ar –
* “Sociedad de Hecho” Autor: José David Herrera – Año 2007 – www.econlink.com.ar
* “Retribuciones de directores, administradores y socios. Aspectos previsionales e
impositivos. Autor: Dr. CP. Oscar Piccinelli – Colaboraciones técnicas CPCECABA.
* “Encuadre del proyecto empresario en la normativa impositiva y previsional” –
www.bioingenieria.edu.ar