Escrito del Sr. Heidel 20.06.2016 Requerimiento en virtud de art

Traducción
21/06/2016 11:52/co
Escrito del Sr. Heidel
20.06.2016
Requerimiento en virtud de art. 122, párr. 2 LSA de ampliación del orden del
día de la Junta General de IFA Hotel & Touristik AG
Estimada Señora García Suárez,
Estimado Señor Llinas Serra,
Estimado compañero Dr. Tielmann,
Como saben, representamos la sociedad Newinvest Assets Beteiligungs GmbH.
El poder original se encuentra en su poder: adjuntamos otra cautelarmente
(original a la S.A.).
Por motivos de derecho profesional, dirigimos este escrito también a Luther
REchtsanwaltsgesellschaft mbH; sin embargo, en la medida en que les
mencionamos a continuación a Uds., el requerimiento solo se dirige al Consejo
de Administración.
1
Ergänzungsverlangen (e)
Traducción
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I.
Como saben y como es conocido de la certificación del Commerzbank cuyo
original del 11.06.2015 tienen en su poder, desde el 25.06.2014, es decir
claramente desde hace más de tres meses, una participación en IFA Hotel &
Touristik AG (“IFA” o “sociedad”) que supera claramente la vigésima parte del
capital social. Reciben otra confirmación del Commerzbank en el Anexo en
original con el fax de hoy.
De este modo, en virtud de art. 122, párr. 1 frase 1, frase 3, párr. 2 LSA, nuestro
cliente tiene el derecho de exigir la convocatoria de una Junta General de IFA y
la ampliación del orden del día.
II.
En nombre de nuestro cliente exigimos en virtud de art. 122, párr. 2 LSA la
ampliación del orden del día de la próxima Junta General de IFA. Advertimos
cautelarmente que la totalidad del texto en negrita en la siguiente parte de este
apartado es el contenido del requerimiento exigido por nuestro cliente para la
ampliación del orden del día y que debe ser publicado.
De forma cautelar exigimos la convocatoria de una Junta General separada y
extraordinaria con los puntos del orden del día que siguen, en caso de que el
Consejo de Administración no cumpla con la exigencia de la ampliación del
orden del día o que no la cumpla en el tiempo estipulado.
2
Ergänzungsverlangen (e)
Traducción
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Punto 8
Informe del Representante especial Dr. Knüppel
El 17.07.2015, la Junta General de la sociedad ha nombrado a Dr. Norbert
Knüppel Representante Especial para reclamar indemnizaciones. Con respecto
a los detalles se hace referencia a las explicaciones de punto 7. Se dará
oportunidad al Dr. Knüppel de informar sobre su actividad llevada a cabo
hasta la fecha y la situación de la reclamación de indemnizaciones.
Punto 9
Nombramiento de un Representante Especial en virtud de art. 147, párr. 2
frase 1 LSA para reclamar los derechos de indemnización cuya reclamación ha
sido acordada por la Junta General del 17.07.2015
El 17.07.2015, la Junta General acordó reclamar derechos de indemnización de
la sociedad contra la empresa dominante así como contra miembros del
Consejo de Administración y del Consejo de Vigilancia de esta sociedad. Con
respecto a los detalles se hace referencia al punto 7 de la Junta General del
21.07.20151. En el punto 7 del Consejo de Administración, el Consejo de
Administración ha propuesto a la Junta General del 21.07.2015 revocar con
efecto inmediato el nombramiento del Representante Especial Dr. Knüppel y
del suplente Dr. Knittlmayer nombrado para el caso de la eliminación del Dr.
Knüppel. El Consejo de Administración y el Consejo de Vigilancia han
preparado la correspondiente propuesta de acuerdo en virtud de art. 124,
párr. 3 LSA. El punto del orden del día sobre la propuesta de acuerdo se
justifica con el argumento que el Dr. Knüppel, a pesar de haber iniciado su
actividad inmediatamente, hasta la fecha de la convocatoria de la Junta
General del 21.07.2015 no ha presentado reclamaciones de indemnización. Al
contrario había avisado que tiene la intención de “encargar una gran cantidad
de costosos informes periciales”; además habla de “incumplimiento de plazo”
por parte del Dr. Knüppel con respecto a que en virtud de art. 147, párr. 1
frase 2 LSA, el Representante Especial “debería” reclamar los derechos de
1
NdT: Aquí y en lo sucesivo en el original se indica la fecha 21.07.2015 que debe ser 21.07.2016
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Ergänzungsverlangen (e)
Traducción
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indemnización en un plazo de seis meses a partir de la fecha de la Junta
General, lo que no ha sucedido. Con respecto a los detalles nos remitimos al
punto 7 de la Junta General del 21.07.2015.
1.
Nombramiento de otro Representante Especial que el Dr. Knüppel
En el supuesto de que la Junta General acuerde el 21.07.2015, tal como
propusieron el Consejo de Administración y el Consejo de Vigilancia, revocar el
nombramiento del Dr. Knüppel y del suplente nombrado, Dr. Knittlmayer, la
obligación de la reclamación de las indemnizaciones, acordada por la Junta
General, sería devuelta a los órganos administrativos ordinarios de la
sociedad, es decir el Consejo de Administración y el Consejo de Vigilancia –
según contra quién se dirigen las reclamaciones de indemnización.
Evidentemente, los miembros del Consejo de Administración y del Consejo de
Vigilancia no son aptos para cumplir esta función debido a sus relaciones
personales, económicas y/u otras con el accionista mayoritario, (es decir) para
llevar a cabo la función que les corresponde por ley de reclamar derechos de
indemnización precisamente contra este accionista mayoritario. En todo existe
la preocupación de inhibición debido a los vínculos personales antes
mencionados y la dependencia personal con respecto al accionista
mayoritario. Con vistas a estos hechos, se pretende dar a la Junta General en
este punto del orden del día la posibilidad de nombrar a otro representante
especial en virtud de art. 147 párr. 2 frase 1 LSA en lugar del Dr. Knüppel si la
Junta General adopta el acuerdo propuesto en el punto 7 por el Consejo de
Administración y el Consejo de Vigilancia. Además, se quiere dar la posibilidad
a la Junta General de nombrar a una persona para el caso de que el
Representante Especial nombrado no acepte su cargo o quede descartado por
otros motivos.
2.
En particular: Posibilidad de un nuevo nombramiento del Dr. Knüppel
En este punto la Junta General debe obtener además también la posibilidad, a
la vista del informe del Representante Especial según punto 8 y de posibles
explicaciones del Consejo de Administración y/o del Consejo de Vigilancia en
los puntos 7 y 8 del orden del día, de volver a nombrar al Dr. Knüppel para el
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Ergänzungsverlangen (e)
Traducción
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cargo y en caso de necesidad al Dr. Knittlayer como suplente del
Representante Especial en el supuesto de la eliminación del Dr. Knüppel.
Los motivos que se indican en el punto 7 para la revocación no son apropiados
para explicar una justificación objetiva de la revocación. Si en el punto 7 se
habla de un “incumplimiento de plazos” por parte del Dr. Knüppel, se obvia ya
en este punto que la norma acerca del plazo en el art. 147, párr. 1 frase 2 LSA
solamente es una prescripción no imperativa; por ejemplo no se puede
reprochar a un Representante Especial la transgresión del plazo si ha
comenzado su trabajo pero es obstaculizado en la ejecución de su encargo,
por ejemplo al serle negada la información necesaria para el cumplimiento de
su encargo. Es el caso según el contenido del auto individual 2 de la Audiencia
Provincial de Duisburg del 09.06.2016, ref. 22 O 50/16. De este auto se
desprende que el Consejo de Administración ha obstaculizado al Dr. Knüppel
en el cumplimiento de su mandato al haberle ocultado información necesaria.
El Consejo de Administración que actúe de forma contradictoria consigo
mismo si por una parte obstaculiza la labor del Dr. Knüppel al no presentarle
la información necesaria para el cumplimiento de su encargo pero por otra
parte quiere reprochar al Dr. Knüppel no haber reclamado los derechos en un
plazo de seis meses.3
En el auto mencionado, la Audiencia Provincial de Duisburg se ha pronunciado
también sobre las acusaciones como la acusación adicional de incumplimiento
de deber sin fundamento, expresada en punto 7 del orden del día; a este
respecto ha explicado que del acuerdo de la Junta General del 17.07.2015 se
podía “deducir una circunstancia vital suficientemente concreta”; en el
acuerdo de la Junta General se había “descrito con la suficiente claridad desde
la perspectiva fáctica y temporal” el punto de partida real para los derechos
de indemnización “en forma de la operación criticada”. Finalmente también la
acusación del punto 7 en relación con el encargo de informes periciales es
baldía: la Audiencia Provincial de Duisburg ha resaltado en la sentencia antes
mencionada que un Representante Especial no solo tiene la obligación y el
2
NdT: En alemán “einzelnen Verfügung“; probablemente quiso decir „einstweiligen Verfügung“ (=
interdicto)
3
NdT: En alemán la frase no es completa. La traducción reproduce en lo posible lo que dice el texto
original
5
Ergänzungsverlangen (e)
Traducción
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derecho de elaborar una demanda sobre la base de informaciones concretas
sin en cierta medida también puede y debe comprobar las circunstancias de
los correspondientes acuerdos de la Junta General. Es evidente que para
calcular importes concretos de indemnización también es necesario el encargo
de informes periciales.
Newinvest Assets Beteiligungs GmbH que dio origen al punto de la Junta
General del 17.07.2015 sobre la reclamación de derechos de indemnización
basado sobre una petición de accionistas en virtud de art. 122 LSA y con cuyos
votos el correspondiente acuerdo de la Junta General sobre el nombramiento
del Dr. Knüppel (y el suplente Dr. Knittlmayer) ha sido adoptado, considera
que el Dr. Knüppel es un Representante Especial con excelentes cualidades
para el cargo. Mantiene al Dr. Knüppel salvo que en la Junta General se
obtengan otros conocimientos. Esto lo pudo suponer también el Consejo de
Administración al redactar el punto 7 del orden del día. Lo mismo es válido
para el Consejo de Administración y el Consejo de Vigilancia al redactar la
propuesta del acuerdo. A la vista de las mayorías que se esperan también en la
Junta General del 21.07.2016, el acuerdo propuesto por el Consejo de
Administración y el Consejo de Vigilancia sobre la revocación del
nombramiento del Dr. Knüppel (y del suplente Dr. Knittlmayer) sólo se podría
producir, si el Presidente de la Junta desobedece la prohibición de voto
aplicable según art. 136 LSA. Si esto fuese el caso, posiblemente en este punto
del orden del día, el Dr. Knüppel podría ser instaurado nuevamente en su
cargo y así se podría quedar anulado de hecho la evidente infracción del
Presidente de la Junta.
3.
Propuestas de acuerdos
Posibles solicitudes concretos sobre la adaptación de acuerdos se presentan
en la Junta General – inclusive la solicitud de la persona de otro Representante
Especial que el Dr. Knüppel así como de una persona para el supuesto de que
el Representante Especial no acepte su cargo o quede descartado por otros
motivos.
Punto 9:
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Ergänzungsverlangen (e)
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Acuerdos de la Junta General en virtud de art. 147, párr. 1 LSA sobre la
reclamación de indemnizaciones de IFA Hotel & Touristik AG (“IFA”) contra
miembros del Consejo de Administración y del Consejo de Vigilancia en
relación con la compra de las participaciones de Creativ Hotel Catarina S.A. al
grupo Lopesan por parte de IFA y sobre el nombramiento de un Representante
Especial para reclamar indemnizaciones en virtud de art. 147, párr. 2 frase 1
LSA.
1.
Acuerdo sobre la reclamación de derechos de indemnización, art. 147,
párr. 1 LSA
El 17.07.2015 la Junta General acordó a petición del accionista Newinvest
Assets Beteiligungs GmbH reclamar derechos de indemnización de la sociedad
contra Creativ Hotel Buenaventura S.A.U. y sus sociedades dominantes en
relación con la compra de las participaciones de Creativ Hotel Catarina S.A. al
grupo Lopesan por parte de la sociedad. Con respecto a los detalles nos
remitimos a la publicación del punto 7 de la Junta General del 21.07.2016 y la
publicación del punto 11 del orden del día de la Junta General del 17.07.2015
en el Boletín Oficial del 19.07.2015. En la Junta General del 17.07.2015, el
accionista Newinvest Assets Beteiligungs GmbH había solicitado también
reclamar los derechos de indemnización como deudor solidario con Creativ
Hotel Buenaventura S.A.U. y sociedades dominantes
-
a los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, Gonzalo
Javier Betancor Bohn y Jordi Llinàs Serra así como
-
a los miembros del Consejo de Vigilancia Santiago de Armas Fariña, Dr.
Hans Vieregge, Francisco López Sánchez, Roberto López Sánchez,
Antonio Rodríguez Pérez y Agustín Manrique de Lara y Benítez de Lugo.
El acuerdo sobre la reclamación de indemnizaciones contra los miembros
antes mencionados del Consejo de Administración y del Consejo de Vigilancia
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Ergänzungsverlangen (e)
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de la sociedad, precisamente no se ha producido porque el que fuera en ese
momento Presidente de la Junta General, Dr. Vieregge, no observó la
prohibición del derecho de voto según art. 136 LSA que en opinión de
Newinvest Assets Beteiligungs GmbH existe. La cuestión es objeto de una
demanda de impugnación y determinación positiva de acuerdo de Newinvest
Assets Beteligungs GmbH (Ref. 40 O 75/15) ante la Audiencia Provincial de
Duisburg. En el litigio paralelo sobre la legalidad del acuerdo de la Junta
General sobre la reclamación de derechos de indemnización contra Creativ
Hotel Buenaventura S.A.U y sus empresas dominantes en la Audiencia
Provincial de Duisburg (Ref. 41 O 75/15), la demandante en ese caso además
opinó que el acuerdo de la Junta General toma como objeto de la reclamación
de indemnizaciones actos de gestión que en el momento del acuerdo
solamente eran intencionadas, no así concluidas; alega que por ello el acuerdo
era ilícito. Entretanto, la adquisición de las participaciones en Creativ Hotel
Catarina S.A.U. se ha ejecutado. El argumento, alegado en la demandante en
su omento, ya no sería válido actualmente, independientemente de su falta
de validez en sí misma.
Por este motivo se quiere dar ahora a la Junta General la posibilidad, una vez
ejecutada la operación de la adquisición de las participaciones de Creativ
Hotel Catarina S.A. de acordar la reclamación de derechos de indemnización
de la sociedad contra los miembros antes mencionados del Consejo de
Administración y del Consejo de Vigilancia de la sociedad. Además, en este
punto del orden del día se quiere dar la posibilidad de ampliar esta
reclamación de derechos de indemnización también a la consejera Sra. García
Suárez que, según se puede apreciar, ha colaborado en la ejecución de esta
operación.
Los derechos de indemnización a reclamar se componen sobre todo de los
siguientes elementos:
Es evidente que el Consejo de Administración y el Consejo de Vigilancia han
propuesto a la Junta General convocada para los días 16/17 de julio de 2015 la
adquisición de Creativ Hotel Catarina S.A. al precio de € 34 mio., inducidos por
el accionista mayoritario dominante. El precio de compra es claramente
excesivo. De este modo está previsto hacer llegar patrimonio de la sociedad al
accionista mayoritario dominante por su iniciativa y de manera encubierta. El
acuerdo propuesto por el Consejo de Administración y el Consejo de Vigilancia
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Ergänzungsverlangen (e)
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en virtud de art. 124, párr. 3 frase 1 LSA sobre la aprobación de la compra de
las participaciones, adoptado en la Junta General del 16 de julio de 2015 en el
punto 1 del orden del día, en opinión de Newinvest Asset Beteiligungs GmbH
es nulo y al menos impugnable en virtud de art. 243, párr. 2 frase 1, párr. 1 LSA
y debido a una sentencia correspondiente de impugnación es nulo con efecto
ex tunc. La cuestión de la (determinación de) nulidad es objeto del litigio
pendiente en la Audiencia Provincial de Duisburg con la referencia 40 O 75/15.
Se han de reclamar los derechos de indemnización de la sociedad que se
derivan de los preparativos y la ejecución del acuerdo de la Junta General y los
relacionados con la compra de las participaciones por encima de su valor.
2.
Nombramiento de un Representante Especial, art. 147, párr. 2 LSA
Además se quiere dar a la Junta General la posibilidad de nombrar a un
Representante Especial en virtud de art. 147, párr. 2 frase 1 LSA para reclamar
los derechos identificados en cifra 1.
3.
Solicitudes de acuerdos, persona del Representante Especial
Solicitudes concretos sobre el acuerdo relacionado con los asuntos de cifra y 1
2 se presentarán en la Junta General – inclusive una solicitud acerca de la
persona del Representante Especial y una persona para el caso de que el
Representante Especial nombrado no acepte su cargo o quede descartado por
otros motivos.
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Ergänzungsverlangen (e)
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III.
A modo de complemento exponemos lo siguiente acerca del objetivo y de los
motivos de la petición y su argumentación:
El objetivo de la petición se deduce de la redacción de los objetos de los
acuerdos (puntos del orden del día) antes comunicados en el apartado II (cita
doctrina).
Los hechos hacen temer que el Consejo de Administración y el Consejo de
Vigilancia han incumplido gravemente sus obligaciones perjudicando a IFA en el
interés del grupo Lopesan al comprar la participación en Creativ Hotel Catarina
S.A. a un precio excesivo en contra de sus obligaciones. El perjuicio puede ser
considerable a la vista del importe de la transacción. Indicios de
incumplimientos del deber de los miembros de los órganos administrativos y de
un perjuicio considerable para la sociedad sed educen el contenido de la
sentencia arriba mencionada de la Audiencia Provincial de Duisburg. Según esta
sentencia es indiscutible que del encargo de la due diligence realizada por
Deloitte quedaban excluidos expresamente la revisión y proporcionalidad de los
precios de transferencia en el grupo entre Creativ Hotel Catarina S.A. y las
sociedades del Grupo Lopean, aunque en el informe de la due diligence, en el
área de finanzas, se constató que algo más del 41,7 % de los suministros y
servicios recibidos por Creativ Hotel Catarina S.A. provenían de empresas del
grupo Lopesan; además en una observación de Deloitte de marzo 2015 se
constató expresamente que en consenso con el mandante, todas las
comprobaciones se limitaban expresamente al cumplimiento de las obligaciones
relacionadas con licencias y comunicaciones en el sector hotelero/turístico y
que todos los asuntos administrativos quedaron excluidos de la due diligence.
Además, según las constataciones de la Audiencia Provincial, de diversos
documentos – especialmente relacionados con la due diligence financiera – se
deduce que en el año 2015 se llevaron a cabo importantes compensaciones y
pagos en los doce meses anteriores a la firma del contrato de compraventa de
participaciones entre Creativ Hotel Catarina S.A. y otras empresas del grupo
Lopesan. Otros indicios de un precio de compra excesivo para la compra de la
participación de Creativ Hotel Catarina S.A. hemos aportado en la demanda del
17 de agosto de 2015 en el litigio ante la Audiencia Provincial de Duisburg, ref.
40 O 75/15, especialmente en página 39 ss; nos remitimos a este texto.
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Todo ello impone la sospecha que la compra de participaciones no se ha
preparado de la manera debida.
El traspaso sospechoso de fondos al accionista mayoritario requiere a la mayor
brevedad posible un acuerdo sobre la reclamación de indemnizaciones también
contra los miembros de los órganos de esta sociedad además del nombramiento
de un Representante Especial, sobre todo porque la aclaración de las
circunstancias de esta transacción se hace más complicada cuanto más tiempo
pase de su ejecución. Sobre todo es de temer que las personas del Consejo de
Administración y los representantes del capital en el Consejo de Vigilancia,
todos cercanos al grupo Lopesan, intentan impedir las pruebas en su propio
interés y en el del grupo Lopesan.
La evidente inhibición de los actuales miembros del Consejo de Administración y
del Consejo de Vigilancia es también la razón por la que es necesario el
nombramiento de un Representante Especial para obtener los derechos de
indemnización cuya reclamación ya ha sido acordada, porque los miembros de
los órganos, Consejo de Administración y Consejo de Vigilancia, son en gran
medida también las personas contra las que se dirigen los derechos de
indemnización sobre los que hay que tomar el acuerdo.
IV.
Por todo ello debemos requerirles para que amplíen inmediatamente el orden
del día de la Junta General con los puntos del orden indicados en el punto II.
Para su confirmación de que lo harán, nos hemos anotado un plazo hasta el
24 de junio de 2016, 12.00 h (recepción en nuestras oficinas)
Si este plazo pasa sin que haya cumplimiento, suponemos que no atienden la
petición. En este caso recomendaremos a nuestro cliente que obtenga una
autorización judicial en virtud de art. 122, párr. 3 LSA.
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Atentamente
Dr. Heidel
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