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"Notas sobre la fianza en el contrato de locación "
por
Luis MOISSET de ESPANÉS y Guillermo P. TINTI
(Publicado en Zeus, T. 76, D-85)
I.- Introducción.
En el diario de Zeus Nº 5806, del pasado 18 de noviembre,
se publica un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Rafaela que,
con muy buenas razones, estima que si entre inquilino y locador han
pactado una prórroga de la locación, sin intervención alguna del
fiador, no es jurídicamente correcto "imponer al fiador la extensión
de la garantía por un tiempo mayor que el originario".
El tema nos preocupa desde hace algún tiempo y, por ello,
con el profesor de la Universidad Católica de Córdoba, Don Guillermo
Tinti, estábamos preparando un pequeño trabajo, todavía inédito, que
habíamos titulado "Codeudor principal y fiador solidario" .
Los problemas suelen originarse por la conjunción de dos
circunstancias: a) en primer lugar en casi todos los contratos de
locación se incluyen cláusulas por las cuales el fiador asume la
condición de "codeudor solidario, liso, llano y principal pagador",
y lo hace "hasta que el inquilino restituya la cosa", o "durante todo
el tiempo que la cosa permanezca ocupada"; b) en segundo lugar, sin
dar ninguna participación al fiador, entre locador y locatario suele
convenirse de manera tácita o expresa la prórroga de la locación.
Es lo sucedido en el caso que motiva nuestro comentario,
aunque con una modalidad que lo distinguía: una de las cláusulas del
contrato estipulaba que no se lo podía prorrogar "bajo ningún concepto", sin consentimiento previo y por escrito.
II.- ¿Fiador o codeudor solidario?
Ahora bien, uno de los principales problemas a dilucidar es
si este tercero, a quien se le da en el contrato la denominación de
"principal pagador" encaja perfectamente en la figura jurídica de un
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codeudor solidario; o si a pesar de tal denominación, su calificación
legal ha de ser la de fiador solidario.
No se trata de una divagación semántica, sino de establecer
el alcance de las obligaciones que ha asumido el tercero, que no son
las mismas para el codeudor, que para el fiador.
a) Fiador solidario
Para precisar las obligaciones que asume un fiador solidario debe recordarse siempre la naturaleza accesoria de la fianza,
establecida con claridad en el artículo 1986, al expresar que ella se
da "cuando una de las partes se hubiere accesoriamente obligado por
un tercero". Surgen de aquí los siguientes caracteres para el fiador
solidario:
1º. Aunque se establezca solidaridad entre deudor y fiador, la
fianza sigue siendo una obligación accesoria (artículo 2004 Código
Civil). Este punto es importante de remarcar.
2º. El fiador solidario no goza de los beneficios de excusión y
de división, de los que si puede valerse el simple fiador (artículo
2004, in fine).
3º. Está autorizado a solicitar la exoneración de la fianza
pasados cinco años desde que la dió, siempre que no la hubiese comprometido por plazo superior, o que por la naturaleza de la obligación principal no esté sujeta a extinguirse en un tiempo determinado
(artículo 2025).
4º. Tiene derecho a pedir el embargo de bienes del deudor principal en los casos que fuese demandado; o que venciese la deuda y
éste no la pagase; o que el deudor disipare sus bienes; o que pretendiese salir del país sin dejar bienes raíces suficientes y libres
para afrontar la deuda (artículo 2026)
5º. El fiador tiene derecho, en caso de concurso del deudor, a
ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada (artículo 2028).
6º. Su relación se extingue por la extinción de la obligación
principal (artículo 2042); o por prórroga que el acreedor conceda al
deudor (artículo 2046).
b) Algunas diferencias entre deudor y fiador solidarios.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es el carácter acce-
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sorio de la fianza: en consecuencia su suerte depende de la existencia de la obligación principal. Así lo establece el artículo 1994 al
expresar que la fianza no puede existir sin una obligación válida, y
si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es de un acto o
contrato nulo o anulado, nula será la fianza.
Además, el fiador solidario que paga la deuda afianzada
queda, por imperio de la ley, subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y accesorios del acreedor contra el deudor, según
dispone el artículo 2029 del Código Civil. En cambio, si un codeudor
solidario ha pagado el total de la obligación, las relaciones con los
otros deudores se rigen por lo dispuesto por el artículo 689, y deberá atenderse a la causa por la que se contrajo la obligación conjuntamente; a las relaciones de los deudores entre si, y a las circunstancias del caso. Además, si alguno de los deudores es insolvente, la
pérdida debe repartirse entre todos los solventes, incluyendo el que
ha hecho el pago.
Adviértase por otro costado que aquel fiador que afianzó a
muchos deudores solidarios, conforme al artículo 2032 del Código
Civil, puede dirigir contra cualquiera de ellos la acción de repetición por la totalidad de lo que hubiese pagado.
III.- El problema en la locación de inmuebles
Sin duda que las mayores dificultades se suscitan en el
contrato de locación de cosas, cuando aparece un tercero contratando
como "fiador solidario y principal pagador", u otro calificativo
similar.
Resulta necesario remarcar que en estos contratos son dos,
al menos, las principales obligaciones que surgen para el locatario:
pagar el precio de los arrendamientos (artículo 1556) y restituir la
cosa al locador al vencimiento del contrato (artículo 1615). Ya ha
subrayado Fernando LÓPEZ DE ZAVALÍA que "Por el contrato de locación
el locador está obligado a entregar la cosa locada y el locatario,
oportunamente, a devolverla." "... concluida la locación el locatario
debe restituir la cosa al locador"
1
1
. En nuestro trabajo inédito
. Fernando J. LÓPEZ DE ZAVALÍA: "Teoría de los Contratos", T.
III, pags. 65 y 265, Zavalía, Buenos Aires, 1992.
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dedicamos algunas reflexiones a este problema que aquí, por razones
de la brevedad que impone este comentario, dejamos por ahora de lado.
La jurisprudencia predominante ha indicado "El fiador solidario y principal pagador responde, en principio sin limitaciones,
por los alquileres posteriores al vencimiento del contrato y hasta la
entrega de la cosa, si de ese modo se obligó frente al locador, sin
que sea aplicable lo dispuesto por el artículo 2043 para que se extinga o limite su responsabilidad por la sola negligencia del locador, siendo responsable incluso de los daños y perjuicios" 2.
Mas aún, se ha agregado también, en relación con la prórroga legal de las locaciones de vivienda que durante tanto tiempo afectó a nuestro orden jurídico, que "La responsabilidad del fiador solidario y principal pagador que se comprometió hasta la restitución de
la cosa en un contrato de locación legalmente prorrogado, no se extingue al cumplirse el plazo establecido por el Código Civil en el
artículo 1505" 3.
En un fallo mas reciente se sostiene que "Existe responsabilidad del principal pagador por las deudas del locatario, aún cuando surgieren con posterioridad al plazo contractual, siempre que se
hubiere estipulado que su obligación se extiende hasta la desocupación del inmueble, e incluso, tal obligación se mantiene si así se
pactó también cuando la locadora y el locatario hayan convenido incrementar el alquiler" 4.
Destaquemos que en este caso el Tribunal rechazó el argumento del fiador solidario en el sentido que configuraba un abuso del
derecho, en los términos del artículo 1071 del Código Civil, la pretensión de cobrarle habiendo anteriormente concedido prórroga o no
desalojado oportunamente al locatario. El Tribunal sostuvo que ello
importaría acceder a la extinción de su obligación como principal
pagador por el transcurso del tiempo, sin que haya mediado prescripción de la acción, en base a la demora que se reputa abusiva, afirmando además que la regla del artículo 2046 del Código Civil, que
2
. Véase plenarios "Corneille c/ Ruax", Rep. L.L. XXXIV, p. 710,
sum. 13; y L.L. 50-435.
3
4
. Plenario "Suárez c/ Rap", J.A. 1970-5-423.
. Cam. Civil Capital, Sala D, 5 agosto 1993, autos "Alchieri de
Olivera c. Borges, H.", L.L., diario del 2 febrero 1994, p.6.
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dispone "la prórroga del plazo de pago hecha por el acreedor sin
consentimiento del fiador, extingue la fianza" no se aplica en el
supuesto del principal pagador.
En doctrina se destaca la opinión de SPOTA, que no compartimos, para quien estos "principales pagadores" son típicos codeudores solidarios y, por tanto, no les es aplicable lo atinente al contrato de fianza. Para quienes así opinan el principal pagador no
asume una obligación accesoria y subsidiaria, sino una obligación con
otros codeudores, sin que trasunten a lo externo la diversidad de
intereses, en el caso de que estos existan 5.
IV.- Nuestra opinión.
Es deber del juzgador indagar la verdadera intención de las
partes expresada en el título constitutivo del acto jurídico y, atendiendo fundamentalmente a la naturaleza de la obligación contraida
decidir si se está o no frente a una relación de fianza.
La obligación del llamado "principal pagador" es, sin duda,
un vínculo obligatorio eficaz y válido, pero debe entenderse como una
relación de contrato de fianza -accesoria, en consecuencia- y reglada por las normas propias de ese instituto legisladas a partir del
artículo 1986 del Código Civil.
Un ejemplo puede resultar ilustrativo; sólo al inquilino se
lo puede compeler a que restituya la cosa; en ningún caso hay posibilidad de reclamar de manera directa al "principal pagador" -aunque
se le haya dado ese nombre- la ejecución de esa prestación, puesto
que él no tiene la cosa en su poder. Se podrá, sin duda, reclamarle
la indemnización sustitutiva de daños y perjuicios, pero eso es lo
propio de las obligaciones de un fiador solidario, pero no las de un
codeudor solidario.
Esta realidad, que surge de la naturaleza misma de las
relaciones que han nacido del contrato, impone -a nuestro criterioque debamos llegar a la conclusión que, en las locaciones de cosas,
el llamado "principal pagador" es un fiador.
Esta opinión coincide en alguna medida con lo que ya en su
5
. Alberto G. SPOTA, Contratos, Vol. VIII, p. 231, Depalma,
Buenos Aires, 1983.
6
momento sostuvo SALVAT, cuando expresaba que "no es posible olvidar
que, en definitiva, lo que las partes han querido es contratar una
fianza en la forma de principal pagador" agregando que el texto legal
del artículo 2005 del Código Civil "no dice que sea un principal
pagador, sino que se obliga como tal, y entonces aunque en principio
le sean aplicables las disposiciones sobre los codeudores solidarios,
no es posible prescindir de la naturaleza real del acto" 6.
En la doctrina nacional, además de la opinión de SALVAT
encontramos la de ZAGO, que se pronuncia también por esa solución y
expresa que "siguiendo lo dicho en la nota del artículo 2004 por el
codificador, es que esta equiparación no puede ser absoluta, ya que
si así no fuera, no estaríamos frente al contrato de fianza convencional de que se habla en los artículos 1986 y siguientes"
7
.
V.- Responsabilidad del fiador hasta la devolución de la cosa .
Pues bien, ¿qué alcance tiene la cláusula que responsabiliza al fiador hasta la efectiva devolución de la cosa?
Esa previsión está destinada a proteger al locador contra
las demoras ilegítimas en la restitución. Cuando el inquilino permanece en la cosa contra la voluntad del locador, y resulta necesario
recurrir a la justicia para desalojarlo, el fiador solidario deberá
responder por la conducta de su afianzado, y pagar al propietario
todos los daños que se le ocasionen, tanto por la demora en la entrega de la cosa locada, como los deterioros causados a la cosa misma.
En cambio, si concluído el plazo de la locación, el locador
concede una prórroga al inquilino, sea de manera tácita, como conducta benevolente que se limita a tolerar su permanencia y continuar
cobrando los alquileres, sea de manera expresa por convenio que extienda por un tiempo más o menos largo la locación, las obligaciones
del fiador habrán cesado, ya que sólo ha asumido la obligación por el
6
. Raymundo M. SALVAT: Fuentes de las Obligaciones, (actualizado
por A. Acuña Anzorena) T. III, p. 250, TEA, Buenos Aires, 1957.
7
. Roque F. GARRIDO y Jorge A. ZAGO: "Contratos Civiles y
Comerciales", t. II, p. 564, Universidad, Buenos Aires, 1988. Roque
Fortunato Garrido deja a salvo su opinión: El fiador principal pagador no es en realidad, a pesar de que se lo denomine así, un fiador,
y reviste el carácter de codeudor solidario.
7
tiempo contractual originariamente fijado.
El propio Spota así lo reconoce cuando trata específicamente de la fianza 8. La solución estaba ya contenida en el Esboço de
Freitas, que en tantos aspectos ha servido de modelo a nuestro Código:
Esboço de FREITAS.- "Art. 1144.- La simple prorrogación del
plazo del pago tampoco causa novación, pero, extinguirá la obligación de los fiadores y el derecho de hipoteca, anticresis o
prenda sobre bienes de terceros, siempre que estos no hayan
consentido expresamente la prorrogación".
También se toma un camino semejante en modificaciones introducidas modernamente a Códigos como el de Guatemala:
"Art. 1481 (art. 105 del decreto-ley Nº 218): La prórroga
del plazo de una deuda no constituye novación, pero pone fin a
la responsabilidad de los fiadores y extingue las garantías
constituídas sobre bienes que no sean del deudor, salvo que los
fiadores o los dueños de las cosas dadas en garantía accedan
expresamente a la prórroga.
Por ello parece acertado lo dicho por un Tribunal de la
Capital, cuando sostiene:
"Si está reconocido que el fiador no firmó una cláusula de
prórroga al finalizar el contrato originario, esa estipulación
sin su intervención hace que quede desobligado (arts. 707, 2042,
2047 C.C.), y no obsta a esta circunstancia el que se haya
obligado hasta la restitución de la cosa, ya que ello lo fue en
la inteligencia de seguirla ocupando el locatario, en base al
contrato afianzado y en los términos del art. 1622 C.C. Distinta, en cambio, es la situación cuando la ocupación se prolonga
por imperio de un nuevo contrato en que no intervino"
9
.
VI.- Conclusión
8
. Alberto G. SPOTA: "Contratos", Vol. VIII, Nº 1770, p. 287
(Depalma, Buenos Aires, 1983: "Prórroga del plazo.- La prórroga del
plazo de pago sin el consentimiento del fiador extingue la fianza
(art. 2046)."
9
. Cam. Especial Civil y Com. Capital, sala 3E, 27 abril 1982,
"Vázquez de Pérez, Lidia P. c/ Cerri, Luis A.", J.A. 1983-II
(Síntesis, índice, p. 60), y Zeus, T. 44, R - 34 (8082).
8
En resumen, entendemos que en estos casos estamos frente a
una fianza solidaria, y que la solidaridad añadida a esa caución, no
le quita su carácter accesorio, quedando, tal cual lo dispone el
Código, regida por las reglas de la simple fianza, salvo la privación
del beneficio de excusión y en su caso, del de división.
La prórroga expresa o tácita, convenida solamente entre
locador e inquilino, extingue la obligación del fiador solidario,
aunque haya recibido en el contrato la denominación de "principal
pagador".