Alim-provisorios-filiacion-Grosman- Herrera

19/ 06/ 2007 DOC_070612_ONL.zip DOC_070612.txt
Citar Lexis Nº 0003/70037087-1
Género: Jurisprudencia anotada
Título: Un fallo que actualiza el debate sobre la díada alimentos a los hijos y derechos
humanos
Autor: Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa
Fuente: LNC 2007-6-477
FILIACIÓN - 05) Acciones de filiación - d) Acción de reclamación de filiación - 13.Medidas cautelares
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Comentario a:
- C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María, 06/10/2006 - C., D. T. v. Sucesores de J.,
A. D. y/o A. J. D.,
SUMARIO:
I. Palabras de apertura.- II. Identidad, alimentos y derechos humanos.- III. Los alimentos
provisorios en el marco de una acción de filiación: a) Su fundamento; b) La verosimilitud de
la existencia del vínculo filial; c) El reclamo de alimentos provisorios no requiere
sustanciación; d) La naturaleza del reclamo de alimentos provisorios.- IV. Obligación
alimentaria de los abuelos: a) Introducción; b) El supuesto planteado en el caso. Doctrina que
surge del fallo; c) La aplicación del "interés superior del niño" ; d) La inversión en la carga
probatoria; e) La subsidiariedad ha sido atemperada por la Convención sobre los Derechos del
Niño; f) Reclamo de los alimentos provisorios a los abuelos cuando aún no se ha acreditado el
vínculo filial; g) Extensión de la obligación alimentaria de los abuelos.- V. Roles tradicionales
y roles actuales. Del padre proveedor Al padre corresponsable. Reconocimiento de la
contribución de la madre.- VI. Palabras de cierre
I. Palabras de apertura
En esta oportunidad nuestro objetivo consiste en actualizar el debate sobre algunas cuestiones
que involucran los alimentos a los hijos desde una perspectiva -obligada, por cierto- centrada
en la consolidación de la doctrina internacional de los derechos humanos. La excusa para ello
es un fallo dictado por la C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María, Córdoba, en fecha
6/10/2006, relativo a un caso de alimentos provisorios a favor de una persona menor de edad.
De manera sintética, la plataforma fáctica es la siguiente. En el marco de un proceso judicial
donde se intenta el emplazamiento filial de un niño nacido fuera de un matrimonio, a pedido
de la actora, el a quo fija alimentos provisorios. Hasta aquí la situación descripta pareciera no
presentar complejidad alguna, al ser similar a un cúmulo de planteos de la misma naturaleza
que se observan en los repertorios jurisprudenciales desde hace largos años. Sucede que en el
caso en análisis el supuesto padre biológico había fallecido, razón por la cual la demanda se
sustanció contra su única heredera, madre de aquél y presunta abuela paterna.
Este fallo despierta algunas inquietudes, como ser: ¿cuál es la interacción entre dos derechos
humanos como el derecho a la identidad que trasunta todo conflicto filial y el derecho
alimentario? ¿Cuál es la incidencia de que el demandado no sea el padre sino el abuelo en
materia alimentaria? ¿En qué sentido se ha visto modificada la cuestión de los alimentos
provisorios en el marco de un proceso filiatorio, principalmente, en lo relativo a la prueba a la
luz del desarrollo de los derechos humanos? ¿Y el principio tradicional por el cual las madres
son las "cuidadoras innatas" de los hijos y los padres los "proveedores"? Éstos son algunos de
los interrogantes que surgen del pronunciamiento que intentaremos desentrañar.
II. Identidad, alimentos y derechos humanos
A esta altura del desarrollo doctrinario y jurisprudencial de los derechos humanos -tanto a
nivel nacional como internacional- podemos dejar sentadas dos aseveraciones. La primera es
que esta mirada constituye una perspectiva obligada, por lo tanto, ninguna cuestión que
envuelva de manera directa o indirecta derechos de las personas puede ser analizada por fuera
de este crisol. Es que, como lo ha expresado recientemente la doctrinaria española María
Casado, "Los derechos humanos, pues, constituyen a la vez las bases jurídicas y el mínimo
ético irrenunciable sobre los que deben asentarse las sociedades occidentales" (1) . La
segunda, la innegable articulación entre los dos derechos humanos específicos que involucra
el fallo en comentario, el derecho a tener filiación que integra un derecho más amplio como es
el derecho a la identidad y los alimentos, un derecho social que hace a la satisfacción de las
necesidades básicas de los seres humanos. Cuál es el fundamento normativo supralegal y
cómo se relacionan, o en qué espacio se cruzan ambos derechos delimitan el ámbito de
incumbencia del presente apartado.
Comencemos por el derecho a tener filiación. El derecho a la identidad en el Derecho
nacional posee fuerte raigambre en atención a la triste historia de miles de personas
desaparecidas durante la última dictadura militar. El concepto de identidad más difundido en
el ámbito jurídico es el que propone el doctrinario peruano Fernández Sessarego, sintetizado
con la idea de "ser uno mismo", que abarca un cúmulo de derechos, entre ellos: el derecho a
conocer los orígenes, el derecho a la verdad y el derecho a mantener vínculos y ser protegido
por quienes serían nuestros ascendientes directos. Este conocimiento sobre quiénes son
nuestros padres se puede alcanzar de tres modos o a través de distintas vías: 1) legal -como
sucede con las presunciones de maternidad y paternidad matrimonial previstas en los arts. 242
Ver Texto y 243 Ver Texto CCiv.-; 2) voluntaria -como acontece con el reconocimiento
receptado en el art. 248 Ver Texto del mismo cuerpo legal o con la llamada "voluntad
procreacional" en el campo de la filiación derivada del uso de las técnicas de procreación
asistida, tema pendiente de regulación-; y 3) judicial, a través de las correspondientes acciones
de estado establecidas en los arts. 254 Ver Texto y ss.
Cuando nos encontramos en el marco de un proceso principal donde se intenta establecer el
vínculo filial de un niño como en el fallo en análisis, la balanza se inclina a favor de éste por
aplicación del principio pro minoris, que no es otra cosa que uno de los tantos modos de
materializar el principio rector en materia de infancia y adolescencia: su mejor o superior
interés. Es así como este derecho a tener filiación con el tiempo se amplifica en pos de que
cada persona posea doble vínculo filial (2) y, principalmente, que éste coincida con el vínculo
biológico. Esta afirmación se puede observar a través de los planteos jurisprudenciales y/o
voces doctrinarias afines que impulsan la inconstitucionalidad del art. 259 Ver Texto CCiv.
por la estrictez de los legitimados activos para iniciar la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial, básicamente, por no estar al alcance de la madre ni del presunto
padre biológico (3) . Igualmente, al decretar la inconstitucionalidad del mismo articulado por
el modo de contabilizar el plazo de caducidad anual que posee el marido para iniciar la acción
filiatoria aludida. Asimismo, la inconstitucionalidad del consentimiento materno para que el
Ministerio Público inicie la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial prevista en
el art. 255 Ver Texto . Incluso se ha puesto en jaque el instituto de la cosa juzgada en el caso
donde la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial fue desestimada y se
pretende volver a instarla (4) .
El otro derecho humano comprometido que se expone juntamente con la reclamación de la
paternidad extramatrimonial es el derecho alimentario. Se trata de uno de los derechos
sociales básicos de los seres humanos que en las personas menores de edad presentan
connotaciones especiales -signados por el carácter urgente- en atención a su condición de
personas en desarrollo. Siguiendo con esta línea argumental, ya la Declaración de los
Derechos del Niño del año 1959 -antecedente de la Convención Sobre los Derechos del Niño
Ver Texto - disponía en su art. 2 que "El niño gozará de una protección especial y dispondrá
de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, así como en condiciones de libertad y dignidad". Por lo tanto, se estaba reconociendo
un tratamiento diferenciado sin que ello pudiera ser rotulado de discriminatorio al contar con
una justificación objetiva y razonable. Sobre este punto, centrado en el "plus de derechos",
cabe traer a colación una de las observaciones esgrimidas por México en el marco del
procedimiento que dio lugar a la opinión consultiva 17 sobre la "Condición Jurídica del Niño"
emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en agosto de 2002. Allí los
representantes de ese país sostuvieron que "Los niños no deben ser considerados 'objetos de
protección segregativa', sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral, y
gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de 'un grupo de derechos
específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en
desarrollo'. No sólo se deben proteger sus derechos, sino también es necesario adoptar
medidas especiales de protección, conforme al art. 19 Ver Texto Convención Americana y un
conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez".
Son sabidas las gravísimas consecuencias que trae aparejada la falta de una adecuada
alimentación en la salud física y psíquica de los hijos. Como síntesis de esta idea se ha
expresado que "La observación de que los niños desnutridos suelen tener un desarrollo
intelectual inferior al de niños más privilegiados ha impulsado -por su trascendencia ética,
económica y política- a numerosísimas investigaciones para confirmar tal asociación, sus
determinantes y esquemas de recuperación" (5) .
En este aspecto, nos parece interesante traer a colación algunos antecedentes jurisprudenciales
dictados por la Corte Suprema en su composición actual (6) donde, precisamente, ha debido
expedirse en el marco de amparos tendientes a que al Estado Nacional y/o provincial den
efectivo cumplimiento a las acciones comprometidas en el Programa Nacional de Nutrición y
Alimentación creado por la ley 25724 Ver Texto en atención a las situaciones de extrema
necesidad signadas por el grave estado de desnutrición que presentaban los hijos de los
distintos amparistas. Así, tanto en los casos "R., K. V." (7) y "E." (8) -ambos sentenciados el
7/3/2006- como "Q. Ver Texto " (9) -del 11/7/2006- los padres en representación de sus hijos
solicitaron que cesaran "(...) las acciones y omisiones del Estado Nacional, una provincia y
una municipalidad, que hacen que sus hijos padezcan desnutrición, ya que no media
incumplimiento del primero para justificar dicha competencia, en tanto la ejecución del citado
Programa se ha puesto en cabeza de cada una de las provincias, con indicación de acciones
precisas a cargo de los respectivos municipios". Por mayoría, el alto tribunal se declaró
incompetente para entender ante estos conflictos. Empero, dispuso en todos los casos que
"(...) corresponde ordenar a la provincia y a la municipalidad codemandadas que, con carácter
cautelar, provean a la amparista y a sus hijos, los elementos necesarios para asegurar una dieta
que cubra las necesidades nutricionales básicas y realicen controles sobre la evolución de su
salud, ya que media suficiente verosimilitud del derecho y, en particular, peligro en la
demora".
Siguiendo con el marco de los derechos humanos, cabe preguntarse cuál sería el cruce entre el
derecho a la identidad y el derecho alimentario que se manifiesta en el conflicto planteado en
el caso que comentamos. Saber de quién provenimos y tejer lazos afectivos con el progenitor
como así también con su familia -en esta oportunidad la abuela paterna- hace al desarrollo de
la personalidad. A su vez, este primer eslabón de tipo relacional permite el efectivo y pleno
cumplimiento de la obligación alimentaria con la convicción que puede traer la instalación de
los afectos.
Sentados los lineamientos o cimientos constitucionales, pasaremos a profundizar algunas de
las inquietudes que promueve el fallo bajo comentario.
III. Los alimentos provisorios en el marco de una acción de filiación (10)
a) Su fundamento
En el caso se plantea el supuesto de los alimentos provisorios para un hijo que no había sido
reconocido por el padre. Esta acción pretende superar el abismo entre la responsabilidad
alimentaria de quien ha engendrado una criatura y la necesidad de acreditar la existencia del
nexo filial, pues la cobertura de las necesidades del niño o adolescente no admite esperas.
La igualdad de todos los hijos afirmada en diversos tratados de derechos humanos y en
nuestra ley civil (arts. 240 Ver Texto y 264 Ver Texto CCiv.) exige crear las condiciones que
aseguren los derechos del hijo nacido fuera de matrimonio desde el mismo momento de la
concepción. Un Estado social y democrático de Derecho obliga a corregir las desigualdades
sociales mediante normas sustanciales y procesales que superen las desventajas que sufren los
niños nacidos fuera de matrimonio y asegure su manutención, salud, educación y desarrollo;
debe, por tanto, crear los mecanismos necesarios para garantizar el derecho alimentario que
deriva de la existencia del nexo biológico (art. 27 inc. 4 Ver Texto CDN.).
De manera expresa el art. 375 Ver Texto CCiv. avala el reclamo de los alimentos provisorios
cuando nos dice "que desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el
mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el
actor...". Este precepto adquiere en el momento actual una particular extensión con la
aplicación obligatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto , de jerarquía
constitucional, reafirmada en el art. 2 Ver Texto ley 26061, a lo cual se suma la máxima
exigibilidad de los derechos civiles y sociales del niño y adolescente reconocidos en el art. 1
Ver Texto de la misma ley, expresión de sus necesidades que deben ser cubiertas con las
prestaciones alimentarias. La pauta del interés superior del niño es la que anima los distintos
aspectos y alternativas de este derecho del hijo no reconocido a los alimentos provisorios.
Tampoco debemos olvidar otros principios que rigen en la emergencia, como el de protección
de la familia (11) y el acceso a la justicia, o sea, un recurso efectivo concedido a toda persona
para que pueda hacer valer sus derechos y denunciar la vulneración de los mismos (12) .
b) La verosimilitud de la existencia del vínculo filial
La condición única y esencial para hacer lugar al pedido de alimentos provisorios es
demostrar que el derecho es verosímil, es decir, presentar evidencias sobre la consistencia del
vínculo filial paterno invocado (13) . Un criterio contrario, se aduce, importaría crear un
imposibilidad formal insalvable al exigir pruebas indubitables que -eventualmente- sólo se
obtendrían con la sentencia firme que declarase la filiación (14) .
La propia naturaleza de los alimentos exige una inmediata respuesta judicial, ya que de lo
contrario el daño sería irreparable pues se dejarían de satisfacer las necesidades
impostergables del niño y, por ende, se vulnerarían sus derechos esenciales. Un fallo de la
Corte Suprema afirma de manera rotunda que los jueces deben "buscar soluciones que se
avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones, debiendo encauzar los trámites por vías
expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda frustrar los derechos tutelados por la
Constitución Nacional Ver Texto -art. 27 inc. 4 Ver Texto Convención sobre los Derechos del
Niño-" (15) . Por su parte, Lino Palacio define la verosimilitud del derecho como "el
conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad
respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso" (16) .
En el caso planteado la demandada arguye en su expresión de agravios que "el a quo se ocupa
de destacar que lo resuelto no implica adelanto de opinión, pero a renglón seguido expresa
que juzga prima facie acreditados los hechos invocados como fundamento de la acción, y en
razón de ello fija los alimentos provisorios solicitados". La queja carece de consistencia pues,
precisamente, el hecho de tener acreditada la verosimilitud del vínculo filial no implica
pronunciarse sobre el juicio de filiación (17) . Producido el emplazamiento podrá fijarse la
cuota definitiva de alimentos en función de las necesidades del alimentado y posibilidades del
alimentante.
Es necesario tener presente que en este tipo de procesos son diversas las pruebas que pueden
presentarse para acreditar la probabilidad de la paternidad aducida, siendo su valoración
sumamente amplia (18) . Entre ellas se destaca el resultado positivo de las pruebas biológicas,
de indudable primacía, tal como surge de diversos pronunciamientos en los cuales se accedió
a la fijación de alimentos provisorios en virtud de que permiten demostrar la paternidad con
una probabilidad cercana a la certeza (19) .
El fallo que comentamos, coincidente con este criterio, señala que "el dictamen pericial
efectuado por el perito oficial designado, otorga un fumus bonis iuris en favor de la
peticionaria de los alimentos en orden a su calidad de presunta hija del causante, que el resto
de la prueba arrimada no contradice". La intensidad probatoria de las pericias biológicas se
evidencia claramente en la doctrina al sostener que la negativa a someterse a tales exámenes
constituye una presunción grave en contra del demandado. Como se ha señalado en un
pronunciamiento, se trata de una conducta omisiva que representa un elemento suficiente para
presumir la paternidad invocada (20) . Algunos fallos consideraron, incluso, que de la
incomparecencia del demandado a realizar los exámenes surgía la verosimilitud del derecho
alegado, razón por la cual se hizo lugar a la filiación reclamada (21) . En este sentido, un
precedente del Tribunal Superior de Córdoba sostuvo que la conducta obstruccionista del
demandado en el juicio de reclamación de paternidad extramatrimonial constituye
fundamento suficiente para tener por verosímil la pretensión del accionante, ya que resulta
razonable concluir que la negativa tiende a evitar que se produzca la prueba que lo señalará
como padre (22) . Criterio similar adoptó el Supremo Tribunal de Jujuy (23) . Por su parte,
nuevamente el máximo Tribunal de Justicia de Córdoba en un fallo más reciente, del
19/4/2006, donde se debatía el valor de la negativa como prueba única, sostuvo que la
"verosimilitud de la pretensión" no puede ya significar la necesidad de aportar la prueba
complementaria de las relaciones sexuales del presunto padre con la madre al tiempo legal de
la concepción, sino que es suficiente la ausencia de prueba directa que excluya la posibilidad
de tal relación íntima (enfermedad, impotencia sexual, viaje al exterior, privación de la
libertad, etc.) pues entonces ya la pretensión no sería verosímil, como tampoco lo sería si se
aportaran datos certeros que impidieran tener por establecida la filiación por la simple
negativa del accionado (esterilidad, por ejemplo); agregándose que "una hermenéutica
rigurosa respecto a los alcances que debe atribuirse a la negativa al sometimiento a los
exámenes genéticos, contribuye a que partes y letrados, quienes a menudo son los que
aconsejan a sus clientes la adopción de tal comportamiento en el marco de su estrategia
defensiva, abandonen su actitud obstruccionista en la investigación de la verdad biológica,
persuadidos que tal conducta no les reportará beneficio alguno" (24) .
La demandada se agravia porque "el tribunal no ha valorado la falta de posesión de estado de
la menor". El tribunal replica que si "el juez no ha merituado lo relativo a la inexistencia de
posesión de estado, ha sido porque ha entendido suficiente verosímil el derecho pretendido,
con el resto de los elementos probatorios arrimados a la causa". Al respecto, es necesario
recordar que la posesión de estado es un elemento trascendente para presumir la existencia del
vínculo filial, pero su ausencia no tiene incidencia alguna, siendo que el emplazamiento filial
deriva de la existencia del nexo biológico. Prueba de ello es el art. 256 Ver Texto CCiv.,
donde se otorga gravitación a la posesión de estado "siempre que no fuera desvirtuado por
prueba en contrario sobre el nexo biológico".
c) El reclamo de alimentos provisorios no requiere sustanciación
La demandada alega que la pericial de ADN. citada como fundamento del decisorio se ha
realizado sin su participación. Esta queja es improcedente, ya que es criterio pacífico que el
reclamo de alimentos provisorios no requiere sustanciación y puede decretarse inaudita parte,
con la prueba de la verosimilitud del vínculo invocado (25) . De esta manera, se ha dicho que
el magistrado no está obligado a esperar comparendo alguno para adoptar una resolución en
materia de alimentos provisorios, ni es necesario escuchar previamente al alimentante, por
cuanto se tiende a brindar satisfacción a una necesidad de naturaleza urgente que, en el
estadio inicial del pleito, no admite debate u oposición del obligado a su pago (26) .
d) La naturaleza del reclamo de alimentos provisorios
El reclamo de los alimentos provisorios, basado en el art. 375 Ver Texto CCiv., ha recibido
distintas comprensiones. Para unos, y éste ha sido el criterio de la Cámara, apoyada por los
antecedentes jurisprudenciales que cita, su determinación constituye una "medida
anticipatoria", o sea, una tutela anticipada para cubrir los gastos imprescindibles, un adelanto
de jurisdicción (27) .
En la doctrina y en algunos fallos se ubica el pedido de alimentos provisorios dentro de los
procesos urgentes (28) destinados a una tutela jurisdiccional efectiva que evite un perjuicio
irreparable para quien los reclama, aun cuando ello implique correr riesgos (29) . Entre dos
valores, la seguridad jurídica y el derecho del niño a reclamar lo necesario para cubrir sus
requerimientos esenciales, debe optarse por el respeto de los derechos que hacen a su
supervivencia (30) . El sistema legal, por consiguiente, asume el riesgo de que la demanda de
filiación resulte rechazada con posterioridad, ya que en aras de la protección del niño, afronta
la posibilidad de que pueda resultar un daño para el patrimonio del demandado (31) .
En otra postura se juzga que los reclamos de los alimentos provisorios constituyen medidas
cautelares (32) y, por consiguiente, corresponde aplicar el procedimiento que las regula, al no
estar fijado un trámite específico. Debe probarse la verosimilitud del derecho del actor y el
peligro en la demora (33) . De acuerdo con los requisitos clásicos exigidos para las medidas
cautelares en general, se ha sostenido que no puede el hijo que reclama alimentos estar en una
situación peor que aquellos que promueven acciones de contenido puramente patrimonial (34)
.
A nuestro entender, el pedido de alimentos provisorios del hijo no reconocido tiene una
naturaleza específica. Por una parte, posee notas propias de las medidas cautelares y por la
otra, características de la medida anticipatoria o adelanto de jurisdicción, especie, según la
doctrina, de los llamados "procesos urgentes" (35) . Las notas comunes con las medidas
cautelares son: i) la apariencia del derecho invocado; ii) el peligro en la demora; iii) pueden
decretarse inaudita parte con la prueba de la verosimilitud del vínculo invocado; iv) no
requiere sustanciación y, por lo tanto, no debe citarse al demandado (36) , pues la acción está
destinada a cubrir las necesidades imprescindibles del alimentado (37) . Pero el pedido de
alimentos provisorios para el hijo no reconocido se aparta de las clásicas medidas cautelares
porque no posee carácter instrumental, ya que su finalidad no es hacer eficaz la sentencia de
filiación ni asegurar los eventuales resultados de un proceso principal del cual es accesorio.
Al mismo tiempo, se está en presencia de un adelanto de jurisdicción (38) , un anticipo de la
tutela jurisdiccional del derecho alimentario, sin perjuicio de lo que se resuelva al final del
proceso (39) . Es una medida que adelanta anticipadamente y de manera provisoria los
alimentos que el presunto padre debe al niño fundado en la existencia de nexo biológico
probado prima facie.
Igualmente, los alimentos provisorios al hijo no reconocido se distinguen de las características
del proceso urgente en cuanto éste es autónomo, o sea, no es tributario respecto de otro
proceso, agotándose en sí mismo (40) . En nuestro caso el reclamo va unido necesariamente a
un juicio principal, la acción de filiación, aun cuando se la inicie antes de promover la acción
filial. La permanencia de los alimentos depende del resultado de dicho juicio (41) . Por otra
parte, considerar los alimentos provisorios del hijo no reconocido como un proceso urgente
entraña el peligro de requerir condiciones que pone obstáculos a la rápida decisión destinada a
efectivizar el derecho del niño a la manutención (42) . Ejemplo de ello es el fallo de la
Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata ya citado, donde se puntualizaron una serie de
requisitos para acoger los alimentos provisorios reclamados al presunto padre que exceden los
habitualmente requeridos en los reclamos de alimentos provisorios (43) .
Asimismo, es necesario tener presente que cuando se inicia un proceso urgente el justiciable
no tiene ni desea una pretensión principal posterior, y pese a ello se ve compelido a
promoverla para así estar en condiciones de conservar la cautelar que realmente le importa
(44) . El reclamo de alimentos provisorios al hijo no reconocido, por el contrario, forma parte
de una demanda mas amplia: el emplazamiento filial y hacer efectivos los derechos que
surgen del vínculo, entre ellos, los alimentos definitivos.
Es necesario advertir que los alimentos provisorios para el hijo no reconocido se diferencian
de la hipótesis de un juicio de alimentos donde se solicitan alimentos provisorios al
encontrarse ya acreditado el vínculo filial. En este último caso la prueba versa sobre otras
cuestiones, como ser la capacidad económica del alimentante o las necesidades del
alimentado. En cambio, cuando se trata de un hijo no reconocido es indispensable un
recorrido previo, o sea, demostrar la verosimilitud de la paternidad invocada que permite
presumir que en el juicio de filiación quedará acreditado el vínculo.
IV. Obligación alimentaria de los abuelos
a) Introducción
Como señaláramos al comienzo, la historia del caso tiene como protagonista a uno de los
tantos niños que nacen sin que el padre asuma su responsabilidad. Uno de los tantos niños que
viven en hogares monoparentales con el sello de la pobreza. Mientras que los abuelos
maternos representan una importante estrategia de supervivencia para las mujeres a cargo de
estos hogares, pues reciben de ellos apoyo personal en la crianza de los hijos, vivienda y
ayuda material, los abuelos paternos, con frecuencia, hacen alianza con el padre y se
convierten muchas veces en cómplices del abandono y desinterés paterno.
Por lo general el tema de los alimentos en cabeza de los abuelos se observa en un contexto
bien distinto del que se planteó en el fallo que comentamos, donde los alimentos se reclaman
a la abuela paterna por haber fallecido el presunto padre.
La mayoría de los pronunciamientos -incluso los emanados del máximo tribunal federal- se
refieren a la solicitud de alimentos incoada por la madre en representación de su hijo menor
de edad cuando el padre incumple con su obligación a cargo, ya sea porque no quiere o bien
carece de medios materiales para afrontar tal obligación. En este marco nace el reclamo contra
los abuelos, parientes en línea ascendiente del alimentado.
Dentro de este escenario, los mayores conflictos que se suscitan en la doctrina y
jurisprudencia nacional giran en tono a dos cuestiones: 1) la extensión de la obligación
alimentaria -y por ende la cuantía del monto de la cuota- debido a la distinción tradicional
entre los alimentos derivados de la responsabilidad parental y aquellos nacidos del parentesco;
y 2) el carácter de la obligación alimentaria de los abuelos: directa o subsidiaria, siendo este
último aspecto el que despierta un debate más acalorado a la luz de la doctrina internacional
de los derechos humanos (45) . Es que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias (46)
incluida la constitucional (47) - se enrolan en la tesis restrictiva, al considerar que la
obligación alimentaria de los abuelos -desde su lugar de parientes- es subsidiaria. En
consonancia con esta característica, se entiende que primero se debe instar el reclamo contra
el principal obligado -por lo general, el padre no conviviente-, y sólo después de probar de
manera acabada la imposibilidad o dificultad de éste para afrontar dicha obligación queda la
vía libre para interpelar al pariente más cercano -en la mayoría de los casos, los abuelos-. En
nuestra opinión, esta subsidiariedad de fondo no se debería trasladar al ámbito procesal. Nos
explicamos. Si bien compartimos la idea de que los abuelos -o demás parientes en el orden
que corresponda- están detrás de los padres en materia alimentaria, siendo ésta una de las
obligaciones que se derivan de su función como principales cuidadores de sus hijos, ello no
impediría que en el mismo proceso se reclamase al progenitor no conviviente y a sus
ascendientes de manera conjunta en un marco probatorio común. El fundamento de este
argumento no sólo reside en el mejor interés del niño, sino también en otro soporte también
de índole constitucional y suprema: el derecho a una tutela efectiva, que se expresa en el
plano infraconstitucional en el principio de economía procesal.
b) El supuesto planteado en el caso. Doctrina que surge del fallo
Reiteramos, en este caso la madre promueve alimentos provisorios, en representación del hijo,
contra la abuela paterna, al haber fallecido el presunto padre. Aunque no lo dice
expresamente, pareciera que el tribunal coloca en una posición diferente al abuelo cuyo
descendiente, responsable del deber alimentario, ha fallecido, o sea, al abuelo heredero, para
quien regirían los mismos preceptos que se aplican a los progenitores. Ello surgiría del fallo
cuando señala que al presunto hijo "no le es aplicable la disposición que para la prestación
alimentaria entre parientes estatuye el art. 370 Ver Texto CCiv. pues la situación encuadra
dentro de los presupuestos regidos por los arts. 267 Ver Texto y ss. de dicho código". A
nuestro entender, las condiciones para que el nieto reclame alimentos al abuelo son iguales en
todos los casos, haya o no muerto el padre responsable del deber de asistencia. Es menester
recordar la inherencia personal del derecho alimentario. Esta cualidad significa que al instante
del deceso cesa el vínculo obligacional, o sea, no se transmite a los herederos (48) .
Efectuada esta aclaración vayamos al núcleo del problema, es decir, cuáles son los requisitos
que deben reunirse para que prospere el reclamo contra los abuelos. Sabido es que el
reclamante menor de edad no debe probar que le faltan los medios para alimentarse ni
tampoco que no le es posible adquirirlos con su trabajo, como lo exige el art. 370 Ver Texto ,
ya que es doctrina pacífica que los menores de edad no requieren acreditar su necesidad ni la
falta de medios (49) . En este aspecto el tribunal ha sido claro y contundente.
Empero, la cuestión que se discute en el campo doctrinario es si para que prospere la acción
contra los abuelos la madre, que representa a su hijo reclamante de los alimentos, debe
demostrar que no tiene recursos ni está en condiciones de obtenerlos. Frente a esta pregunta,
el tribunal se aparta de la posición mayoritaria y pone en cabeza de la abuela demandada la
obligación de invocar o probar "que la madre tenga bienes o que produzca rentas bastantes
como para ayudar en la alimentación".
Intentaremos abordar el tema desde distintos enfoques que, por cierto, están íntimamente
asociados.
c) La aplicación del "interés superior del niño" (50)
La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, como ya lo hemos explicitado, exigen que la
madre, por ser ascendiente más próximo, acredite que ella no tiene ingresos o no está en
condiciones de conseguirlos, ya que la obligación de los ascendientes tendría carácter
subsidiario en virtud de lo dispuesto en el art. 367 Ver Texto CCiv. Es decir, estarán
obligados preferentemente los más próximos en grado, o sea, en este caso, la progenitora del
niño (51) .
Frente a esta postura es dable observar que se va gestando de manera lenta una orientación
que dibuja una posición más flexible a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño
Ver Texto , pues toma en cuenta el interés del hijo (52) , al cual se lo colocaría en una
situación de desprotección si la madre se viera obligada a acreditar los extremos del art. 370
Ver Texto CCiv., es decir, que no tiene ingresos ni puede procurárselos. Imposición que se
tornaría aún más gravosa frente al reclamo de alimentos provisorios, que obliga a una decisión
inmediata pues están en juego la subsistencia y el desarrollo de un niño.
El deber de interpretar la normativa a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño
Ver Texto se evidencia en el fallo de la Corte Sup. del 15/11/2005 ya mencionado, pues al
revocar un pronunciamiento de la alzada expresó de manera bien contundente que deben
tomarse en cuenta en la acción alimentaria contra los abuelos "las directivas sentadas por la
Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto , incorporada a nuestro ordenamiento por
la ley 23849 Ver Texto y que hoy cuenta con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Ver
Texto CN.)". Juzgó que en el caso se había desatendido la consideración primordial del
interés superior de los niños, pauta que "orienta y condiciona la decisión de los tribunales"
(53) . Invocó, por otra parte, el contenido del art. 27 Ver Texto apart. 4 de la citada
Convención cuando establece que "Los Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que
tengan responsabilidad financiera por el niño".
Esta mirada del alto tribunal se reproduce en la ley 26061 Ver Texto , que dispone la
aplicación obligatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto ,
conceptualizando el interés superior del niño y adolescente como "la máxima satisfacción
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley" (art. 3 Ver Texto ).
Igualmente, entre otros instrumentos legales, debe tenerse presente la Constitución de
Córdoba, que tutela expresamente los derechos del niño en su art. 25 Ver Texto , como así
también la Ley de Protección Judicial del Niño y el Adolescente 9053 de la misma provincia,
que en su art. 4 Ver Texto dispone que "en todo lo que concierne al niño y al adolescente se
deberá atender primordialmente a su interés superior, entendiendo por tal la promoción de su
desarrollo integral. Toda medida que se tome con relación a ellos, deberá asegurar la máxima
satisfacción de derechos que sea posible, conforme a la legislación vigente".
La ductilidad de la nueva tendencia se ha exteriorizado de variada manera en nuestra
jurisprudencia. De este modo, en un fallo se afirmó que "corresponde hacer lugar a la acción
contra el abuelo a pesar de que la actora no demostró la imposibilidad absoluta de procurarse
medios de subsistencia, pues la situación de emergencia -carece de trabajo- impone tal
decisión" (54) . En otro pronunciamiento se sostuvo que "no es justo que se libere al abuelo si
no acreditó que el aporte de la madre sea suficiente" (55) . También se dijo que "si bien la
procedencia de la obligación alimentaria de la abuela requiere que el actor demuestre la falta
de medio de los progenitores, no se debe ser en extremo riguroso, bastando [con] que se
lleven al ánimo del juez los elementos de convicción para considerar la prestación necesaria"
(56) . Igualmente, se insistió en que "entre el interés del adulto y el del niño, éste debe ser
priorizado" (57) . Asimismo, que "la capacidad materna para mantener a sus hijos no libera al
padre de aportar con sus ingresos o bienes al mantenimiento de los menores y si ello es así,
tampoco exime a quien ocupa su lugar en forma sucesiva" (58) .
Veremos ahora cuál debería ser el tratamiento del problema a partir del principio del interés
superior del niño, pieza clave de interpretación y de intervención institucional destinado a
garantizarlo.
d) La inversión en la carga probatoria
La apertura doctrinaria y jurisprudencial respecto de la acción alimentaria de los abuelos con
relación a los nietos, si bien ha sido un paso positivo en defensa de los derechos del niño,
mantiene, en mayor o menor medida, la obligación de la madre de probar que ella no tiene
recursos ni los puede adquirir.
A nuestro juicio, la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto , y específicamente el
principio del "interés superior del niño", impone invertir la carga probatoria en las acciones
alimentarias contra los abuelos. Esto significa que no es la madre la que debe demostrar que
no tiene medios ni puede procurárselos, sino que es el ascendiente quien estaría compelido a
acreditar tal circunstancia. Veamos cuáles son las razones que fundan la inversión del onus
probandi.
Si bien ambas partes están obligadas a colaborar en la determinación de la verdad, la prueba
corresponde, en principio, a la parte que tiene interés en afirmar la existencia de un hecho, sea
actor o demandado. Se sostiene en el ámbito procesal "que cada parte debe soportar la carga
de los presupuestos de hecho de las normas que le son favorables" (59) . Es posible
argumentar, entonces, en función del art. 367 Ver Texto CCiv., que a la madre le bastará con
acreditar el vínculo de parentesco y las necesidades del niño, mientras que los abuelos
deberán demostrar los hechos impeditivos que excluyen los efectos de la acción (60) . En este
caso, que la progenitora -obligada preferente- tiene recursos o la posibilidad de adquirirlos.
Quien contradice la pretensión del adversario -ha dicho Couture- ha de probar los hechos
extintivos (61) . Esta comprensión se compadece, claramente, con el mejor interés del niño y
evita colocarlo en una situación riesgosa y lesiva a sus derechos humanos, entre ellos el
acceso a la justicia, que es obtener un resultado individual y socialmente justo (62) .
En el caso comentado la Cámara ha seguido, a nuestro juicio, el buen criterio, ya que frente a
la actitud de la abuela paterna, que no negó la situación de pobreza de la madre sino que
simplemente afirmó que "la madre de la menor es persona sana y apta para realizar tareas
remuneradas", no acreditándose en autos "el monto de sus ingresos", el tribunal replicó que la
demandada no había invocado ni probado "que la madre tenga bienes o que produzca rentas
bastantes como para ayudar en la alimentación".
A partir de la presunción de necesidad del reclamante menor de edad, también Toribio Sosa
nos dice que "el art. 367 Ver Texto CCiv. debe ser analizado conjuntamente con el art. 370
Ver Texto CCiv. y de ambos textos no surge que el alimentado menor deba justificar en la
acción contra los abuelos la insuficiencia de los recursos de sus padres y la imposibilidad de
procurárselos". Señala que aun cuando los padres sean los obligados preferentes, esto no
legitima exigir otros presupuestos que los que expresamente dispone el art. 370 Ver Texto
CCiv. Es decir, no se pueda agregar recaudos que van contra el texto legal (63) .
En nuestra opinión, es preciso, además, tener presentes los aspectos sociales que el tema
encierra. Cabe presumir que la madre que reclama alimentos para su hijo es porque no los
tiene o los tiene en medida insuficiente. El sentido común indica que estas demandas no se
promueven cuando la billetera está llena. Las madres que encabezan hogares monoparentales,
según los datos empíricos, se encuentran en una alta proporción bajo la línea de pobreza,
particularmente cuando los hijos no han sido reconocidos por el padre. Al respecto cabe
agregar que en el caso en estudio se trata de un supuesto de "monoparentalidad originaria", ya
que el niño nació sin contar con filiación paterna de madre soltera. Muchas de ellas no pueden
trabajar porque tienen niños pequeños que deben cuidar, o si logran un empleo sus ingresos
son magros, ya sea porque se trata de labores no calificadas o sus horarios son limitados en
razón de sus responsabilidades familiares. En este contexto, creemos que debe darse
importancia a las presunciones que nacen de la experiencia que se tiene de lo que
normalmente acontece (64) . No debe olvidarse que la sentencia judicial no sólo contiene
elementos normativos sino también de carácter sociológico y valorativo, que, con buen
criterio, la Cámara ha tomado en cuenta.
Por otra parte, cuando el menor de edad demanda alimentos, máxime si son provisorios, su
ejecución debe ser lo mas inmediata posible, razón por la cual no se puede poner en cabeza
del niño o adolescente el deber de probar que su progenitora no tiene medios o no los puede
obtener. El resultado de esta conducta conduciría a una vulneración de sus derechos
fundamentales, sin justificación alguna (65) . Esta comprensión se basa en el principio de
celeridad procesal, vital para que el transcurso del tiempo no acabe con los derechos del niño.
La satisfacción de las necesidades del niño, que no admite demoras, no debe quedar
neutralizada por la disputa sobre quién paga, cuestión que puede dilucidarse en una instancia
posterior. Pretender que la madre acredite su falta de recursos implica el riesgo de que si la
justicia considera que la prueba ha sido insuficiencia, el niño se quede sin ver satisfechos
derechos humanos básicos como el derecho alimentario. En otras palabras, no puede recaer
sobre los niños el peso de la insuficiente o carencia de carga probatoria por aplicación del
reiterado interés superior. Como se ha señalado en un fallo, "pretender exigir la prueba de la
indigencia de la madre para habilitar el reclamo contra los abuelos sería vulnerar la finalidad
tuitiva de los intereses de los menores, que debe ser de consideración primordial conforme a
los arts. 1 Ver Texto y 3 Ver Texto Convención sobre los Derechos del Niño" (66) . El mismo
pronunciamiento destaca "las consecuencias negativas de una exigencia desmedida en la
materia", agregando que "los destinatarios de la pensión son en definitiva los sujetos más
débiles de la relación jurídica que da sustento al reclamo y en cuyo beneficio se encuentra
estructurado el proceso".
Otra consideración que refuerza nuestra postura es el principio del favor probationes (67) ,
asociado al interés del niño y al principio de solidaridad familiar, que impone colocar la carga
probatoria en quien se halla en mejores condiciones para probar. En este caso, que la madre
tiene recursos o que tiene la posibilidad de tenerlos. De lo contrario se forzaría a la
progenitora a demostrar un hecho negativo -la llamada "prueba diabólica", difícil, dudosa e
incierta-. Es cierto que siempre un hecho negativo puede convertirse en una aserción positiva.
En el caso la madre debería probar que es pobre. En este sentido, ¿sería suficiente con traer
testigos que certifiquen, por ejemplo, que viste con harapos, pide limosna o lleva al niño
desfalleciente en brazos? ¿Pero no sería denigrante y estigmatizante solicitar una
demostración de este tenor? Por otra parte, la prueba de estos hechos no sería una señal
inequívoca de pobreza. Expresa Couture que la jurisprudencia es indulgente con los que
tienen que probar hechos negativos comprendiendo las dificultades inherentes a esta
situación. En estos casos, se ha dicho, los jueces deben atemperar el rigorismo del derecho a
fin de que no se hagan ilusorios los intereses legítimos (68) .
La experiencia judicial ha puesto en evidencia que las exigencias impuestas a la madre
cuando pretende, en representación del hijo, demandar a los abuelos extienden injustamente
los tiempos de espera para los alimentos que se reclaman, circunstancia que lesiona el
principio de efectiva tutela jurisdiccional, peligro que cobra mayor relevancia cuando se trata
de la asistencia provisoria al hijo no reconocido en razón de las mayores dificultades maternas
en estos casos.
El criterio de inversión de la carga probatoria que propiciamos se ha concretado ya en
proyectos de ley. De esta manera, el Proyecto de Reforma del Código Civil aprobado en 1993
establece en su art. 314 Ver Texto que "al demandado por alimentos le corresponde probar
que existe otro de grado más próximo o igual, en condición de prestarlos, a efecto de ser
desplazado o concurrir con él en la prestación".
En iguales términos, el art. 623 Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de
Comercio de 1998 nos dice que "al demandado por alimentos le corresponde probar que
existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado, en condición de prestarlos, a fin
de ser desplazado o concurrir con él en la prestación".
Concluimos con la idea de que deberían correr nuevos aires en la interpretación del art. 367
Ver Texto CCiv. para que éste refleje un proceso dinámico destinado a dar efectividad a los
derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto , instrumento
que otorga un particular sentido a dicha norma. Es cierto que el precepto abre diversas
opciones, encierra distintos significados, al decir de Cárcova (69) , entre las cuales es preciso
seleccionar los que mejor favorezcan el interés del niño.
e) La subsidiariedad ha sido atemperada por la Convención sobre los Derechos del Niño
Ya desde otra perspectiva, nos preguntamos si no sería razonable cortar por lo sano y, como
lo sostienen algunos autores, interpretar que la subsidiariedad de la obligación alimentaria de
los abuelos consignada en el art. 367 Ver Texto CCiv. ha sido abrogada tácitamente, pues no
armoniza con la normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto , que
debe predominar sobre las normas civiles (70) . A partir de este tratado con jerarquía
constitucional -dice esta posición doctrinaria- la obligación de los abuelos se ha convertido en
directa o simultánea con la que incumbe al progenitor respecto de los nietos menores de edad.
De los arts. 367 Ver Texto y 370 Ver Texto CCiv. -se insiste- no se infiere que el menor de
edad deba justificar la insuficiencia de recursos de sus progenitores como condición para
iniciar tal reclamación. Méndez Costa, con la sensibilidad que la caracteriza, afirma de
manera rotunda que el rol de los abuelos no se condice con esta subsidiariedad de la
obligación alimentaria "pues ello complica el trámite procesal, lo dificulta, encarece y lo
extiende en el tiempo" (71) . Augusto Morello y María S. Morello de Ramírez consideran que
las disposiciones constitucionales desplazan la operatividad del art. 367 Ver Texto CCiv., "el
cual no es oponible al menor, titular del derecho fundamental y personalísimo que lo legitima
a proponer directamente -no de modo subsidiario- la acción por alimentos contra el abuelo"
(72) .
Esta posición, a nuestro criterio, no destruye el orden de los obligados, pero al admitir la
acción directa evita las formalidades y pasos previos que ignora la premura alimentaria,
particularmente, cuando se trata de niños o adolescentes. En la misma reclamación se puede
solicitar alimentos a las personas obligadas en grado posterior, o sea, demandar a uno o a
todos simultáneamente (73) . La sentencia impondrá el deber al más próximo, y en caso de
que éste no pudiera satisfacerlo, a los que siguen. Es decir, debe viabilizarse la acción
simultánea contra personas ubicadas en distintos grados y orden, sin que éstos puedan
protegerse con la excepción de falta de legitimación pasiva (74) .
El aludido proyecto aprobado en 1993 establece que en caso de pluralidad de obligados al
pago de alimentos, el demandado podrá demandar a todos o a cualquiera de ellos por el total
(art. 317 Ver Texto CCiv.). El requirente de alimentos puede accionar simultáneamente,
incluso, contra los obligados de distinto orden. La sentencia impondrá el deber al más
próximo, o en caso de que éste no pudiere satisfacerlo, a los que siguen, o puede establecer
una contribución entre parientes de igual o distinto llamamiento, teniendo en cuenta las
posibilidades de cumplimiento de cada uno de ellos (art. 319 Ver Texto ). Por su parte, el
Proyecto de Código Civil de 1998 dispone que en caso de pluralidad de obligados se puede
demandar a todos o a cualquiera de ellos por el total (art. 621). El proyecto de la Comisión de
Estudio del Régimen Procesal en Materia de Familia, en su art. 21 inc. c, nos dice de manera
categórica que "Cuando se trate de alimentos reclamados con base en el régimen de la patria
potestad, podrá demandarse simultáneamente su fijación contra los demás parientes que se
encontraren legitimados pasivamente, de acuerdo con el derecho sustancial y la Convención
sobre los Derechos del Niño Ver Texto " (75) .
Esta comprensión, a nuestro entender, hace al mejor desarrollo de la personalidad del niño
(76) , a una calidad de vida digna (77) , a la integridad psicofísica (78) ; todos ellos, derechos
expresamente previstos que integran la doctrina internacional de los derechos humanos.
f) Reclamo de los alimentos provisorios a los abuelos cuando aún no se ha acreditado el
vínculo filial
El pronunciamiento sigue la buena doctrina que acoge la posibilidad de demandar alimentos
provisorios a los abuelos, tal como se ha sostenido en un fallo donde se expresa "que si la ley
otorga derecho a reclamar alimentos a los parientes, no puede estar vedada la posibilidad de
solicitar la fijación de una ayuda provisoria durante la tramitación del pleito si el padre no está
en condiciones de aportarla o los aporta de manera insuficiente" (79) .
De acuerdo con el decreto 415/2006 Ver Texto , que reglamenta la ley 26061, el concepto
familia comprende también a la "familia ampliada" (art. 7 Ver Texto ). Por consiguiente,
cuando los organismos del Estado se comprometen a asegurar políticas, programas y
asistencia para que la familia pueda cumplir con su responsabilidad, el concepto familia debe
ser comprendido en un sentido amplio y flexible. De esta manera debe interpretarse el art. 27
inc. 4 Ver Texto CDN.
g) Extensión de la obligación alimentaria de los abuelos
La Cámara rechaza el agravio de la demandada respecto del monto fijado, que califica como
desproporcionado ($ 300). A esta queja el tribunal responde que tal suma resulta razonable
"teniendo en cuenta la edad, necesidades de alimentación, vestimenta, educación,
esparcimiento etc. y modo de vivir de la menor; ni excede la cobertura de esas necesidades
mínimas e imprescindibles que la ley establece (art. 267 Ver Texto , correlativos y concs.
CCiv.)". Adviértase que la Cámara aplicó al caso el art. 267 Ver Texto CCiv., cuya letra es
más amplia que la del art. 372 Ver Texto CCiv.
La doctrina y jurisprudencia -salvo escasas excepciones- entiende que la obligación
alimentaria de los abuelos a favor de sus nietos menores de edad no es igual que aquella que
pesa sobre los progenitores, de conformidad con el simple análisis comparativo dogmáticotextual entre los arts. 267 Ver Texto y 372 Ver Texto CCiv. Recordemos que el primero,
ubicado dentro del título referido a la llamada "patria potestad", reza que "La obligación de
alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención,
educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad". En
cambio, el restante, situado dentro del capítulo sobre "Derechos y obligaciones de los
parientes", expresa que "La prestación de alimentos comprende lo necesario para la
subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y
también lo necesario para la asistencia en las enfermedades". Fácilmente se advierte cómo
esta última normativa alude de manera reiterada a "lo necesario", a contrario de la anterior.
Según nuestro entender, el texto del art. 372 Ver Texto CCiv. aparece en extremo limitado,
máxime si se trata de menores de edad, ya que omite la satisfacción de necesidades
elementales para el niño o adolescente como la educación o el esparcimiento, derechos
reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto (80) . Por lo tanto, la
aplicación de este tratado internacional exigiría interpretar el texto del art. 372 Ver Texto
CCiv. cuando se trata de niños o adolescentes en términos similares a lo previsto en el art. 267
Ver Texto CCiv. (81) .
Ya se ha destacado en la doctrina y la jurisprudencia que el art. 372 Ver Texto sólo menciona
a los de naturaleza material, sin tomar en cuenta que también hay necesidades imprescindibles
de orden moral y cultural del alimentado, incluyendo lo que resulta indispensable para una
vida de relación razonable (82) .
Es preciso tener presente que los alimentos conforman una categoría conceptual y legal que
engloba las distintas necesidades del niño que deben ser satisfechas para posibilitar el
desarrollo de sus potencialidades. A la vez, implican el fortalecimiento de los derechos
humanos de la infancia, que, como dijimos, proyectan en el cosmos de la ley estas
necesidades (83) , cuya dimensión varía en el tiempo, tanto en la cronología social como en la
biografía del niño en concreto.
El concepto de necesidad tiene, entonces, un aspecto objetivo gestado en el proceso histórico,
con un contenido subjetivo derivado de las particulares características del niño. Sus
necesidades de alimentación, vivienda, educación, salud, esparcimiento responden a cada
momento de la historia humana y se traducen en el contenido de los derechos de la infancia
(derecho a la vida, derecho a la integridad psico-física, derecho a la salud, derecho a la
educación, derecho al desarrollo), reconocidos en los diversos tratados de derechos humanos,
especialmente en la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto .
Naturalmente, ello no es óbice para mantener la distinción entre los alimentos debidos por el
padre en función del ejercicio de la responsabilidad parental y los debidos por otros parientes
al menor de edad de acuerdo con las circunstancias de cada caso, o sea, las posibilidades del
abuelo demandado y las necesidades imprescindibles del niño en su comprensión integral. El
criterio amplio respecto de los alimentos entre parientes se observa en la legislación
comparada. Ponemos como ejemplo el Código Civil español, que en su art. 142, a más de
considerar el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluye la educación e
instrucción del alimentista, mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya
terminado su formación por causa que no le sea imputable.
V. Roles tradicionales y roles actuales. Del padre proveedor Al padre corresponsable.
Reconocimiento de la contribución de la madre
El fallo rechaza la pretensión de la demandada planteada en el recurso en el sentido de que "la
madre debe contribuir económicamente con otra cuota igual para la manutención de la niña".
Afirma el tribunal, en coincidencia con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que el aporte
de la madre se halla cubierto "con su actividad de protección impregnada de aspectos
esencialmente vinculados con la satisfacción de los deberes de cuidado y vigilancia".
Efectivamente, el cuidado del niño implica una inversión de tiempo al cual se le debe dar
valor, al mismo tiempo que esta actividad dificulta a la mujer ingresar al mercado de trabajo,
o su labor se ve reducida y limitada por dicha responsabilidad. Precisamente, por esta división
de tareas en función del sexo se ha advertido que la posición de dependencia económica de la
mujer con relación al hombre, sujeto productor, ha traído como consecuencia que la mujer
que no vive en pareja sea más vulnerable a la pobreza. Al respecto nos parece pertinente la
siguiente observación.
Hoy en día, la mayor participación de la mujer en el campo laboral y en la vida social ha
llevado a la necesidad de redefinir los papeles del hombre y la mujer en el seno de la familia y
la sociedad en general (84) . En consecuencia, el modelo familiar basado en la diferenciación
sexual: el hombre sujeto productor y la mujer en el hogar, va cediendo lugar a un modelo en
el cual tanto los hombres como las mujeres tienen una doble responsabilidad: trabajar y
cumplir las obligaciones familiares, lo cual posibilita la real inserción social de la mujer y su
acceso al estatuto de ciudadana plena. De esta manera, actualmente en los países europeos el
empleo de la mujer es objeto de una atención nueva, al mismo tiempo que se estimula la
participación de los hombres en el cuidado de los niños. No obstante esta intención igualitaria,
el proceso requerirá una transformación ideológica y cultural que tomará su tiempo. Ahora
todavía las mujeres trabajan fuera del hogar y al mismo tiempo son las principales actoras en
la atención de sus hijos. El camino consiste, pues, en integrar estas actividades, eliminando
los códigos de pertenencia sexual (85) , corresponsabilidad ésta que debe ir acompañada de la
responsabilidad del Estado, la sociedad y el mercado (86) . Hasta tanto ello no se produzca
deberá prestarse particular atención a la familia monoparental, especialmente en casos como
éste, donde el padre no ha reconocido al hijo y, por consiguiente, no ha asumido su
responsabilidad parental. La realidad es que estas mujeres solas a cargo de los hijos son, de
ordinario, dentro de los sectores populares, las más pobres entre los pobres y, por ende, las
que más solicitan ayuda social. Se requieren, por tanto, políticas sociales que les permita
acceder al mercado laboral: información en la búsqueda de empleo, programas de inserción y
formación profesional, servicios de cuidado de niños, adecuadas licencias por enfermedad del
hijo, jornadas flexibles, etc. (87) , programas éstos que, como es sabido, tienen escaso
desarrollo en nuestro país. Por esta razón, como se ha comprobado en diversas
investigaciones, estos niños cuyos padres se han desentendido de su suerte necesitan
necesariamente el apoyo de la familia ampliada.
VI. Palabras de cierre
Como lo hemos señalado en las primeras palabras del presente trabajo, este precedente ha sido
una muy buena excusa para movilizar y actualizar el debate sobre algunos conflictos que
continúa despertando la obligación alimentaria de quienes han concebido una criatura.
Lamentablemente, situaciones fácticas como la aquí planteada, donde se presenta un doble
incumplimiento íntimamente relacionado, la falta de reconocimiento y la falta de
cumplimiento alimentario, son observados con cierta asiduidad en la vida tribunalicia. Si bien
éste es un tema cultural que excede con creces el campo del Derecho, es importante
reflexionar sobre esta problemática con la finalidad de apoyar propuestas de diversa índole
tendientes a revertir una abierta violación de varios derechos humanos.
Al menos hoy se observa un piso mínimo que resulta inexcusable. Todo intento en pos de
colocar en jaque actitudes egoístas como las que subyacen detrás de conflictos como el
analizado deberá tener como punto de partida la normativa suprema bien representada por el
llamado "bloque de la constitucionalidad" (88) , al cual se le adicionó el adjetivo de "federal"
para aludir a la doble fuente -interna e internacional- comprensiva de la Constitución Nacional
y los instrumentos internacionales mencionados en el art. 75 inc. 22 Ver Texto .
Si bien el fallo en comentario no ahondó sobre la mirada constitucional, otros precedentes del
tribunal confirman su orientación tendiente a consolidar la doctrina de los derechos humanos
en materia alimentaria. Así, en otro fallo anterior, de fecha 22/8/2006, se puso de resalto que
el deber alimentario de los padres respecto de sus hijos es un derecho humano básico,
destacando tanto el basamento normativo supralegal federal como el provincial (89) .
En otras palabras, este punto de partida obligado responde a una estructura de pensamiento
lógica-jurídica acorde con el modelo estatal asumido, y que bien ha señalado nuestro máximo
tribunal federal en el caso "Casal Ver Texto ", del 20/9/2005, al expresar que "(...) desde 1853
(...) nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado constitucional de
Derecho" (90) .
Por su parte, esta perspectiva ha sido sintetizada de manera clara y concisa por la magistrada
Aída Kemelmajer de Carlucci en un precedente del 20/10/2006, referido a la protección de la
vivienda, al expresar que el proceso de "constitucionalización" del Derecho Civil significa
"Advertir la primacía constitucional cuando se aborda un tema de Derecho privado (, lo que)
supone una nueva toma de posición frente a la interpretación de los textos; obliga, como
alguna vez dijo Rescigno, a una 'relectura del Código Civil Ver Texto '". Agregando que "Esta
nueva visión implica que el intérprete, fundamentalmente el juez, de alguna manera, comienza
a valorar con menos peso el método gramatical, o incluso el histórico, para apoyarse en el
sistemático, pero entendiendo que el sistema remonta a la norma fundamental; en este camino
ascendente, debe advertir que la Constitución siempre incorpora 'determinadas opciones
políticas y sociales profundas'. La aplicabilidad directa de la Constitución, con todos su
sistema de principios y de valores, lleva a que la interpretación y el proceso aplicativo del
Derecho, lejos de poder entenderse como una operación mecánica pase a ser algo necesaria y
rigurosamente axiológico (...)" (91) .
En suma, hemos tratado de dar otro paso más en pos de visualizar la intrincada tríada
integrada por identidad, alimentos y derechos humanos. Simplemente deseamos haber
cumplido con este objetivo.
Desde esta perspectiva, y ya con relación a la responsabilidad alimentaria de los abuelos,
creemos que los jueces cumplen una importante labor docente (92) al orientar a los
ciudadanos hacia una cultura de solidaridad, desalentando los comportamientos mezquinos y
transmitiendo valores que alienten la protección familiar. Naturalmente, conflictos como en el
caso se originan en el rechazo de la situación y la falta de afecto e interés hacia el niño que
contradice el compromiso fuerte que actualmente tienen los abuelos en la crianza de sus
nietos con apoyo financiero y prestaciones de cuidado. Probablemente, en el caso, el niño
reclamante ha nacido de una relación ignorada o no querida por la madre del presunto padre, y
esto de alguna manera puede presumirse al invocar como argumento para no creer en la
paternidad de su hijo el hecho de que él convivía con otra mujer. La ausencia de un vínculo
emocional obliga a una decisión impuesta, para evitar que los ascendientes de la criatura
nacida, eslabón de la cadena intergeneracional y, por ende, de la continuidad, se conviertan en
cómplices de un abandono.
NOTAS:
<FD 70037087 (1 )> Casado, María, "Sobre la ética, el Derecho y la deontología profesional",
revista JA del 3/1/2007, JA 2007-I-847.
(2) Fundamentalmente, el vínculo filial paterno, ya que la maternidad es presumida por el
hecho del parto, a diferencia de lo que acontece en Francia, Luxemburgo y Austria, que
permiten a través de la figura del parto anónimo que las madres queden en el anonimato por
expresa declaración en tal sentido.
(3) Una acertada síntesis sobre el estado actual de la cuestión y las diversas posturas
desarrolladas se puede encontrar en Viramonte, Carlos I., "Legitimación activa del padre
biológico para impugnar la paternidad matrimonial. ¿Es constitucional el art. 259 CCiv.?",
LNC 2007-2-111.
(4) En un antecedente dictado por la C. Nac. Civ., sala B, en fecha 21/3/2005, donde se
debatió esta cuestión, por mayoría, se rechazó la pretensión deducida por la actora, quien
intentaba obtener un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia sometida a juzgamiento
cuando su progenitora promovió un juicio de filiación, la cual había sido desestimada en el
año 1982. El actor fundaba su petición en que en la actualidad la prueba de ADN. es
contundente, tipo probatorio inexistente en aquella oportunidad. El voto en disidencia, a cargo
del magistrado Sansó, destacó: "No escapa a mi consideración que el asunto es de compleja
resolución por la índole de los valores enfrentados, y hasta podría decirse que se está en
presencia de un caso paradigmático. Empero no tengo dudas que entre el conflicto de un
derecho fundamental como el de propiedad (y de un valor tan firmemente deseable en el
mundo del Derecho como la seguridad jurídica) y el derecho personalísimo de conocer su
propia identidad de la actora, debe prevalecer este último" (C. Nac. Civ., sala B, 21/3/2005,
"G., R. M. v. E., J. M. s/ Filiación", reseñado en el Boletín de Jurisprudencia de la C. Nac.
Civ., n. 10/2005, p. 4).
(5) O´Donell, Alejandro M. y Grippo, Beatriz, "Nutrición y desarrollo infantil"; Lejarra,
Horacio (editor), "Desarrollo del niño en contexto", Ed. Paidós, Buenos Aires, 2004, p. 217.
(6) Al respecto, una nota periodística publicada en Clarín se refiere a "El nuevo perfil de la
Corte: Ecología, derechos humanos y temas sociales", donde se sintetiza uno de los
precedentes que aquí se reseña a modo de ejemplo (Clarín, 15/1/2007, p. 10). De este modo se
revirtió la postura adoptada por en el caso "Ramos", del 12/3/2002, donde se rechazó el
amparo incoado por una madre -por derecho propio y en representación de sus ocho hijos
menores- contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación, la
provincia de Buenos Aires y el Hospital Garrahan persiguiendo que se respetasen los derechos
que les asisten a una alimentación sana, a la salud, a la educación y a una vivienda digna, y
que le suministren una cuota alimentaria y prestaciones médicas para uno de sus hijos (Corte
Sup., 12/3/2002, "R., M. R. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros", ED 201-112; JA
2002-IV-466; LL 2003-B-293 y DJ 2003-1-664).
<FD 70037087 (7 )> LL 2006-D-231, con nota de Inés A. D'Argenio; DJ del 9/8/2006, p.
1027, con nota de Néstor E. Solari; LL Supl. de Derecho Constitucional, agosto de 2006, p.
27 y ss., con nota de Alfredo L. Durante; y DJ del 25/10/2006, p. 541, con nota de Lisandro E.
Fastman.
<FD 70037087 (8 )> LL 2006-D-56; DJ del 9/8/2006, p. 1032, con nota de Néstor E. Solari, y
DJ del 25/10/2006, p. 542, con nota de Lisandro E. Fastman.
<FD 70037087 (9 )> Corte Sup., 11/7/2006, "Q., A. J. v. Provincia de Buenos Aires", LL del
29/8/2006, p. 4 y ss., con nota de Toribio E. Sosa, "Competencia en materia cautelar", LL del
7/12/2006, p. 6 y ss.
(10) Ver Grosman, Cecilia, "Alimentos provisorios al hijo no reconocido por su padre", en
"Alimentos a los hijos y derechos humanos", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 105 y
ss.
<FD 70037087 (11 )> Arts. 14 bis CN., 6 Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, 16, 17 Convención Americana de Derechos Humanos y 23 Pacto de los
Derechos Civiles y Políticos.
(12) Arts. 18 Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, 8 y 10 Declaración
Universal de los Derechos Humanos y 2 y 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
(13) C. Nac. Civ., sala C, 29/4/1988, ED 135-750; sala E, LL 1984-A-463; sala F, 29/4/1988,
R.36.278; sala H, 28/2/1992, ED 148-437; y sala A, 27/10/88, ED 133-783.
(14) Ver sobre el tema Belluscio y Zannoni, "Código Civil Comentado", t. II, p. 233. Arazi,
Roland, "El proceso de alimentos", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. RubinzalCulzoni, 2001-1-Alimentos, p. 205; C. Nac. Civ., sala A, 15/5/1995, LL 1996-B-732; C. Nac.
Civ., sala A, 17/12/ 1984, LL 1986-B-621, n. 37.247-S; C. Nac. Civ., sala E, LL 1984-A-463;
C. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 25/11/1980, LL 1981-236; C. Civ. y Com. Mar del
Plata, septiembre de 1999; C. Nac. Civ., sala C, 3/12/1968, LL 136-1065, 22121-S; C. Nac.
Civ., sala C, 14/7/1970, ED 35-380-10; C. Nac. Civ., sala C, 9/5/1972, ED 44-348; C. Nac.
Civ., sala C, 2/10/1981, ED 93-415; C. Nac. Civ., sala E, 13/6/1983, LL 1984-A-463; C. Nac.
Civ., sala A, 17/12/1984, LL 1986-B-621; C. Nac. Civ., sala C, 29/4/1988, ED 135-740; C.
Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, LL 1989-B-127; C. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, LL 1989-C384; C. Nac. Civ., sala C, ED 44-348; LL 1986-B-621; C. Nac. Civ., sala H, 28/2/1992, ED
148-435.
(15) Corte Sup., 6/2/2001, "G. C. I. y otros v. K., E. y otro", LL 2001-C-558.
<FD 70037087 (16 )> Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. VIII, Ed. Abeledo-Perrot,
1985, p. 32.
(17) C. Nac. Civ., sala E, 13/6/1983, LL 1984-A-463.
(18) C. Nac. Civ., sala D, 10/2/1981, ED 93-415; C. Nac. Civ., sala D, 3/12/1968, LL 1361065, 22121-S.
(19) C. Nac. Civ., sala A, 27/10/1988, ED 133-783; C. Nac. Civ., sala M, 30/6/1997, con
disidencia del Dr. Gárgano, JA 1999-II-454; en igual sentido, Guahnon, Silvia V., "Medidas
cautelares en el juicio de alimentos", JA, número especial, Alimentos 2005-III-11.
(20) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1a, 14/5/1996, LLBA 1996-1084.
(21) C. Nac. Civ., sala E, 19/12/1988, LL 1989-C-384; C. Nac. Civ., sala M, 8/6/1993, DJ
1994-I-479; C. Civ. y Com. Mar del Plata, septiembre de 1999, Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 16, p. 177 y ss.; en igual sentido, Guahnon,
S., "Medidas..." cit.
<FD 70037087 (22 )> Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., 2000/5/2004, LL Córdoba,
2001, p. 23, con nota de Gabriel Bedrossian, "Negativa al análisis del ADN. Único elemento
para atribuir la paternidad". Es de advertir que incluso con pruebas menos contundentes como
la prueba biológica también se ha reconocido el pedido de alimentos provisorios en el marco
de un proceso de reclamación filial. Por citar un precedente reciente, la C. Civ. Com. y Lab.
Rafaela, Santa Fe, en fecha 22/2/2007 puso de resalto que es "suficiente que prima facie
resulte justificado el carácter de hijo extramatrimonial mediante prueba testimonial, confesión
ficta o expresa del demandado o documental" (C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 22/2/2007, "I., N.
V. v. A., M. D.", LexisNexis Santa Fe, revista electrónica, 27/3/2007).
(23) Sup. Trib. Just. Jujuy, 10/9/1999, LL Noroeste 2000-1205.
(24) Trib. Sup. Just. Córdoba, 19/4/2006, "M., B. del V. v. E., P. B.".
(25) Trib. Col. Familia Santa Fe, n. 2, 3/12/1999, Zeus 90-319.
(26) C. Nac. Civ., sala K, 22/4/1996, y C. Nac. Civ., sala I, 10/1/1998, JA 1998-IV-490.
(27) Jáuregui, Rodolfo G., "Alimentos provisorios y reclamación de estado. Un fallo ágil y
realista de anticipo de tutela", LL Litoral 2004 (agosto), p. 709. Advertimos que en la doctrina
consideran los alimentos provisorios como una tutela anticipada también en el caso del juicio
de alimentos, dentro del cual la prestación provisoria constituye una cuota que se fija con
anterioridad a la sentencia para cubrir los gastos imprescindibles (Arazi, Roland, "El proceso
de alimentos", Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001-1-210, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe).
(28) Morello, Augusto M., "La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso",
LL del 13/10/1994.
(29) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 23/9/1999, LLBA 1999-1163; C. Civ. Com. Lab. y
Paz Letr. Curuzú Cuatiá, 6/10/1998, LLL 1999-1055).
(30) Gowland, Alberto J., "Alimentos provisorios en el juicio de reconocimiento de filiación",
ED 148-435.
(31) Kielmanovich, Jorge, "Medidas cautelares", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000; C.
Nac. Civ., sala D, 14/3/1985, LL 1986-B-608, n. 37.190-S.
(32) Kielmanovich, Jorge, "Procesos de familia", p. 58; Guahnon, Silvia V., "Medidas..." cit.,
p. 11; C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuzú Cuatiá, ya citado; C. Nac. Civ., sala M,
30/6/1997, con disidencia del Dr. Gárgano, JA 1999-II-454; C. Nac. Civ., sala D, diciembre
de 1998, LL 1999-C-174.
<FD 70037087 (33 )> Arazi, Roland, "El proceso..." cit., p. 210, y C. Nac. Civ., sala E,
19/12/1988, LL 1989-C-384.
<FD 70037087 (34 )> Gowland, A., "Alimentos..." cit.
<FD 70037087 (35 )> Peyrano, Jorge W., "Reformulación de las medidas cautelares: tutela de
urgencia. Medidas autosatisfactivas", JA 1997-II-926.
(36) C. Nac. Civ., sala D, 12/6/1998, LL 1999-C-174.
(37) C. Nac. Civ., sala I, 12/2/2002, LL del 20/6/2002.
(38) Gowland, A., "Alimentos..." cit., p. 438.
(39) C. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 13/6/1997, LLBA 1997-1424, que se refiere a los
alimentos provisorios pedidos dentro de un juicio de alimentos.
(40) Peyrano, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995-I-899.
(41) C. Civ. y Com. Mar del Plata, septiembre de 1999, Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n. 16, Ed. Abeledo-Perrot, con comentario de
Gutiérrez, Delia, "Alimentos provisorios en el juicio de filiación. Procesos urgentes y tutela
anticipatoria", p. 177 y ss.
(42) Ver la opinión de Jáuregui, R., "Alimentos..." cit.
(43) En el pronunciamiento se consideró necesario probar: a) la existencia de una fuerte
probabilidad de que el derecho en discusión será reconocido en la sentencia de mérito; b) la
existencia de un riesgo tal que permita inferir que en el caso de no adoptarse la medida se
provocará un grave perjuicio para el peticionante; c) que ante los alcances de su otorgamiento
(anticipa los resultados que se buscan con la sentencia de mérito) debe acordarse sólo después
de trabada la litis. Sólo después de oírselo al demandado podría llegar a interpretarse si la
defensa de aquél reviste seriedad y convicción suficiente; d) el otorgamiento de contracautela
suficiente para responder a los eventuales perjuicios que podrían derivarse para quien debe
soportar la tutela; y e) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia
definitiva (C. Civ. y Com. Mar del Plata, septiembre de 1999, ya citado).
(44) Peyrano, Jorge W., "Reformulación de las medidas cautelares: tutela de urgencia.
Medidas autosatisfactivas", JA 1997-II-926.
(45) Para profundizar sobre este tema recomendamos algunos de los últimos trabajos de
doctrina publicados: Antelo, Susana, "Demanda por alimentos a los abuelos"; Cúneo, Darío L.
y Hernández, Clayde U., "Alimentos", Ed. Juris, Rosario, 2006, p. 141 y ss.; Belluscio,
Claudio, "Código..." cit., p. 450 y ss.; Famá, María V., "Obligación alimentaria de los
abuelos", en Grosman, Cecilia (dir.), "Alimentos a los hijos y derechos humanos" cit. p. 279 y
ss.; Cataldi, Myriam M., "Obligación alimentaria de los abuelos", Derechos de Familia,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2007-I, Ed. LexisNexis, Buenos
Aires, p. 97 y ss.; Harari, Sofía, "Alimentos a cargo de los abuelos: ¿subsidiarios o directos?",
Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2006-II, Ed.
LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 22 y ss.; Jáuregui, Rodolfo G., "La Corte Suprema de
Justicia de la Nación. La cuestión federal y la obligación alimentaria de los abuelos", Ed. LL
2006-A-367; Solari, Néstor, E., "Alimentos", comentario a fallo, Derecho de Familia, Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 12, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 241 y ss., y Sosa, Toribio E., "Obligación alimentaria de los abuelos: subsidiariedad
subjetiva y relativa", Ed. LL 2006-A-605.
(46) Extensa es la jurisprudencia sobre el tema que contienen nuestros repertorios. Con el fin
de apreciar el estado actual de la cuestión citamos los últimos precedentes, aquellos dictados
en el transcurso del año 2006. Veamos: el Sup. Trib. Just. La Rioja en fecha 20/4/2006
dispuso que "Resulta improcedente calificar de arbitraria a la sentencia que en una acción por
alimentos determinó como demandado principal al padre de los menores y como accionado
subsidiario al abuelo de aquéllos, por cuanto si bien la actora demandó directamente a éste, no
acreditó en debida forma el incumplimiento de la obligación por el progenitor y que esta
circunstancia haya ocurrido en forma reiterada, ni demostró en qué radicaba la imposibilidad
de aquél de satisfacer las necesidades de los niños, ni que careciera de medios económicos
suficientes para cumplir con la prestación, máxime si con posterioridad el coaccionado se
presentó voluntariamente al juicio ofreciendo hacer frente a la obligación" (Sup. Trib. Just. La
Rioja, 20/4/2006, "A. de T., E. del V. v. T., J. V."; LL online). En este mismo sentido, la sala
2a de la C. Civ. y Com. Mar del Plata confirmó la sentencia que "rechazó la demanda por
coparticipación de cuota alimentaria interpuesta por la madre en representación de su hijo,
contra la abuela paterna del menor, en la proporción en que es incumplida por el progenitor si
no se demostró la insuficiencia de recursos o la imposibilidad del padre o la suya propia de
procurarlos, pues la obligación alimentaria de los parientes es de carácter subsidiario respecto
de la que pesa sobre los progenitores" (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 28/3/2006, "M.,
G. N. v. E., L. I.", LLBA 2006-652). Más recientemente, en fecha 28/9/2006, la sala I de la C.
Nac. Civ. expresó que "Si el padre no colabora debidamente con sus deberes alimentarios y a
la madre le cuesta conseguir empleo, siendo ambos adultos ayudados por sus padres y las
únicas perjudicadas son las dos hijas menores, no puede cargarse sobre la abuela paterna la
mayor responsabilidad económica en el mantenimiento de las nietas, pues su obligación se
restringe a lo indispensable para atender a las necesidades ineludibles de aquéllas" (C. Nac.
Civ., sala I, 28/9/2006, "H., S. M. y otros v. B., M. y otro", JA del 17/1/2007). De manera
excepcional o minoritaria, la sala 3ª de la C. Civ. y Com. Neuquén en fecha 18/4/2006
dispuso dar curso "a la demanda conjunta de alimentos incoada por la actora contra el
progenitor de su hijo y los abuelos paternos de éste, en aras del interés superior de los niños
receptado por la Constitución Nacional, si de las constancias de la causa surge
preliminarmente la dificultad de ambos progenitores para afrontar cabalmente las necesidades
de su hijo, quien padece una enfermedad que requiere un constante seguimiento médico" (C.
Civ. Neuquén, sala 3ª, 18/4/2006, "C., M. L v. L., L. R. y otros", LL Patagonia 2006-636).
(47) Si bien el precedente dictado por la Corte Sup. en fecha 15/11/2005 declaró la invalidez
de la sentencia de la Cámara que había revocado la de primera instancia que condenaba al
abuelo paterno a abonar una suma de dinero en concepto de alimentos a favor del nieto, el
fundamento esgrimido fue que el fallo atacado había omitido considerar que el padre no
efectuaba pagos desde hacía tres años, que no tiene trabajo fijo y la efectiva capacidad
económica del abuelo. Por lo tanto, la doctrina del máximo tribunal federal entiende que la
obligación de los abuelos es subsidiaria, siendo que en el caso se habían probado los extremos
mínimos que habilitaban dicha subsidiariedad (Corte Sup., 15/11/2005, "F., L. v. L., V.", LL
2006-A-606).
(48) Bossert, Gustavo A., "Régimen jurídico de los alimentos", Ed. Astrea, Buenos Aires,
1993, p. 7; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, "Manual de Derecho de Familia",
Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 33.
(49) Belluscio, Claudio, "Código..." cit., p. 278.
(50) Al respecto, cabe señalar que la reciente reforma francesa sobre la protección de la
infancia regulada por la ley 2007-293, del 5/3/2007, dispone en su art. 112.4 que "El interés
del niño, el tomar en cuenta sus necesidades fundamentales físicas, intelectuales, sociales y
afectivas, así como el respeto de sus derechos deben guiar todas las decisiones que le
conciernen".
(51) En un fallo dictado por la C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, en fecha 28/3/2006, se
reafirma que "Es improcedente el reclamo alimentario de alimentos efectuado a la abuela si la
madre no acreditó la insuficiencia de recursos o la imposibilidad del padre o la suya propia de
procurárselos, por cuanto el orden legal de los parientes obligados al pago de alimentos es
sucesivo o subsidiario y no simultáneo, condición ésta que posee el deber en relación con los
abuelos". De manera acertada al comentar el fallo, Myriam Cataldi expresa que "Estamos en
presencia de una abrogación tácita o contención de aplicación del precepto aludido (art. 367
CCiv.), acomodándolo a la realidad actual en cuanto ese precepto no se halla en sintonía
funcional con los fines que, de manera imperativa y preferente, propicia la Convención sobre
los Derechos del Niño" (Cataldi, M., "Obligación..." cit., p. 103).
(52) Famá, M., "Obligación..." cit.
(53) Conf. Fallos 322:2701; 324:122.
(54) C. Nac. Civ., sala A, 30/3/2001, "G., A. X. v. G., I. A", LL 2001-D-84.
(55) C. Nac. Civ., sala E, 14/5/2001, ED del 17/10/2001.
(56) C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Río Cuarto, 1ª, 26/5/1998, LLC 1998-1176.
(57) C. Nac. Civ., sala H, 20/6/1995, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, n. 12, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 233.
(58) C. Nac. Civ., sala C, 7/11/1995, LL 1996-B-202.
(59) Arazi, Roland, "La prueba en el proceso civil", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1986, p. 85.
(60) Señala Kielmanovich en el comentario al art. 377 CPPN. que cada una de las partes se
halla gravada con la carga de probar las menciones de hecho contenidas en las normas con
cuya aplicación aspira a beneficiarse (Kielmanovich, Jorge L., "Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación", t. II, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 633).
(61) Couture, Eduardo J., "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1964, p. 248.
(62) Begala, Silvina y Lista, Carlos, "Marginalidad y acceso a la justicia. Un estudio empírico
en la ciudad de Córdoba. Cuadernos de Fundejus - Premio Fundejus", 2001, n. 6, julio de
2002, p. 7.
(63) Sosa, Toribio E., "Obligación alimentaria de los abuelos a favor del niño. ¿Es
subsidiaria?", DJ 2004-1-687.
(64) Kielmanovich, Jorge L., "Medidas de prueba", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993,
p. 399 y ss.
(65) Bíscaro sostiene que la obligación de los abuelos con relación a los nietos no puede
regirse por los arts. 367 a 376 CCiv. pues la Convención sobre los Derechos del Niño no
contiene el presupuesto de hecho, previo al nacimiento de la obligación de los abuelos
(Bíscaro, Beatriz, "Alimentos a cargo de los abuelos", nota a fallo de la Corte Sup.,
15/1/2005, JA 2006-I-21).
(66) C. Nac. Civ., sala H, 31/12/1997, ED 178-165.
(67) Kielmanovich, Jorge L., "Teoría de la prueba y medios probatorios", Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2001, p. 72.
(68) Couture, "Fundamentos..." cit., p. 247. En el XII Congreso Nacional de Derecho Procesal
(19 al 22/5/1993) se concluyó que entre las nuevas reglas de reparto de la imposición
probatoria se destaca aquella consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que
está en mejores condiciones para producir la prueba respectiva.
(69) Cárcova, Carlos M., "Sobre el razonamiento judicial", JA 2004-I-1054, número especial
del 31/3/2004.
(70) Méndez Costa, María J., "Visión jurisprudencial de los alimentos", Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2000, ps. 275 y 277; Morello, Augusto M. y Morello de Ramírez, María
S., "La obligación alimentaria de los abuelos en la Convención sobre los Derechos del Niño",
JA 1998-IV-1094.
(71) Méndez Costa, M., "Visión..." cit.
(72) Morello, A. y Morello de Ramírez, M., "La obligación..." cit.
(73) Sobre este punto la sala J de la C. Nac. Civ. en fecha 19/5/2006 puso de resalto que "(...)
la necesidad de vida es uno de los elementos esenciales del derecho alimentario por lo que es
inapropiado obligar al requirente a ir agotando los grados de su reclamo como recaudo formal,
si las circunstancias demuestran que son inútiles. En consecuencia, es viable la acción
alimentaria simultánea interpuesta por el yerno contra sus suegros, posibilitándole a éstos
demostrar la existencia de personas obligadas ubicadas en grado preferente con posibilidad de
prestar alimentos para quedar liberados" (C. Nac. Civ., sala J, 19/5/2006, "R., G. v. T., A. s/
Art. 250 CPCCN. - Incidente de familia", boletín n. 5/2007 de la Secretaría de Jurisprudencia
de la C. Nac. Civ., p. 5).
(74) Córdoba, Marcos M., comentario al art. 367 CCiv. en Bueres, Alberto J. (dir.) y Highton,
Elena T. (coord.), "Código Civil comentado. Anotado y concordado", Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1995.
(75) Belluscio, C., "Código..." cit., p. 472.
(76) Recordemos que el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce
que "el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno
de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión" (el destacado nos pertenece).
(77) Reza la Declaración Universal de Derechos Humanos en el art. 25 en su parte 1ª que
"Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios (...)". En esta misma línea, el art. 11
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma que "Los Estados
partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia (...)".
(78) Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -más conocida como el
Pacto de San José de Costa Rica- prevé en su art. 5 que "Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral".
(79) C. Civ. y Com. Córdoba, 3ª, 25/4/2001, LLC 2001-985; similar criterio adopta Claudio
Belluscio en su obra "Prestación alimentaria", Ed. Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 154.
(80) C. Nac. Civ., sala B, 5/4/1993, LL 1994-D-44.
(81) Córdoba, Marcos, comentario al art. 372 en "Código..." cit., y C. Nac. Civ., sala F,
18/10/1994, JA 1996-II-40.
(82) Bossert, G., "Régimen..." cit., p. 271; Belluscio, C., "Prestación..." cit., p. 35; C. Nac.
Civ., sala A, ED 38-557; sala D, 28/2/1978, LL 1978-C-572; C. Nac. Civ., sala A, ED 38-557.
(83) Ver los trabajos de Fanlo Cortés, Isabel, "Los derechos del niño y las teorías de los
derechos: introducción a un debate sobre el concepto de derecho del niño", y de Baratta,
Alessandro, "La niñez como arqueología del futuro", revista Justicia y Derechos del Niño, n.
4, Unicef, ps. 67 y ss. y 9 y ss., respectivamente.
(84) López López, María T., Utrilla de la Hoz, Alfonso y Valiño Castro, Aurelia, "Políticas
públicas y familia", Fundación Gondra Barandarián, Ed. Cinca, Madrid, 2006, p. 14 y ss.
(85) Orloff, Ann S., "L'adieu au mateernalisme? Politique de l'État et emploi de mères en
Suède et aux États-Unis", Recherches et Prévisiones, n. 83, París, 2006, p. 10.
(86) López López, María T., Utrilla de la Hoz, Alfonso y Valiño Castro, Aurelia, "Políticas..."
cit., y Casado Aricio, Elena y Gómez Esteban, Concepción (editores), "Los desafíos de la
conciliación de la vida familiar y profesional en el siglo XXI", Fundación José Ortega y
Gasset, Madrid, 2006, p. 58.
(87) Revillard, Anne, "La conciliation fravail-famille: un enjeu complexe pour le féminisme
d'État", Recherches et Prévisiones, n. 85, París, 2006, p. 17 y ss.
(88) Este concepto fue receptado en los considerandos del decreto 415/2006, mediante el cual
se reglamenta la Ley 26061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, al
expresar en su párr. 1°: "Que el art. 75 inc. 22 CN. otorga a la Convención sobre los Derechos
del Niño jerarquía constitucional integrando el llamado bloque de constitucionalidad federal,
lo que implicó un cambio significativo en materia de políticas de protección a la infancia y
adolescencia, en virtud del reconocimiento y respeto de sus derechos y garantías".
(89) C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María, 22/8/2006, "C., S. M. v. N. F. B.".
(90) Consid. 14 del voto de los magistrados Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti
(Corte Sup., 20/9/2005, "Casal, Matías E. y otro", LL 2005-F-110, con nota de Morello,
Augusto M. y González Campaña, Germán, "Reformulación de la casación penal").
(91) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 20/10/2006, "Ventimiglia, Juan F. v. Videla, Héctor y
otros", Actualidad Jurídica de Córdoba. Familia y Minoridad, año III, vol. 34, febrero de
2007, ps. 3609 y 3610.
(92) Peyrano, Jorge W., "Sobre la función docente de las resoluciones judiciales", JA 1994-II835.
2007AR_DA002