Doctrina - María Silvia Villaverde

Doctrina
LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS ABUELOS ANTE LA CONVENCIÓN
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Por AUGUSTO M. MORELLO y MARÍA S. MORELLO DE RAMÍREZ
SUMARIO: I. El tema.- II. Los nuevos contenidos y direcciones de los Derechos del Niño
y de sus garantías.- III. Prevalencia de la Convención. Acción directa y no subsidiaria
I. EL TEMA
Conforme al art. 367 CC. (texto ley 23264 [LA 1985-B-1098]) la obligación alimentaria de
los abuelos no es directa sino sucesiva.
Monolíticamente uniforme es la interpretación en ese sentido, expresándose por la doctrina
y jurisprudencia una red de razones que convergen en que: "el orden legal de los parientes
obligados a la prestación alimentaria es sucesivo y no simultáneo" (conf. Busso, "Código
Civil anotado", t. II, n. 83, p. 851; Borda, "Familia", t. II, n. 1217; Zannoni, t. I, ps. 89, 57).
Por ello, la obligación de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria y el padre que los
reclama para sus hijos debe justificar la insuficiencia de sus recursos y los del otro padre, o
bien la imposibilidad de suministrar alimentos, para poder reclamarlos a los primeros (conf.
Borda, ob. cit., n. 1257; C. Nac. Civ., sala C, R.288675, del 24/6/83, LL 1983-D-612 (JA
1984-I-Índice 21, sum. 6); íd. R.30023, del 25/6/87). De acuerdo con estos lineamientos,
cuando la madre de los nietos demanda a los abuelos para que les pasen alimentos, resulta
necesario que demuestre (o bien surja de las circunstancias del caso) que el padre no puede
sostener a sus hijos. No es dable exigirle que agote una serie de pasos formales si las
circunstancias demuestran que serán inútiles, pero al menos debe alegar la convicción de
que no existe otro remedio que condenar a los abuelos (conf. C. Nac. Civ., sala G, del
27/9/82, ED 101-635)" (1).
Los demás tribunales, con sostén en argumentos similares, reafirman ese criterio y
puntualizan, asimismo, que la obligación de los ascendientes (y descendientes) se funda en
el principio de solidaridad familiar y corresponde a los parientes de grado más remoto en
forma subsidiaria y sucesiva no simultánea, respecto de los de grado más cercano (2),
insistiéndose en ese matiz subsidiario y en la necesidad de la madre de que pruebe no sólo
que el padre se ve imposibilitado de cumplir con su obligación alimentaria sino, también, la
insuficiencia de los recursos de ella y la imposibilidad de procurárselos (3), agregando que
si bien no es suficiente el mero incumplimiento del padre obligado a pagar alimentos a
favor de sus hijas para que se haga efectiva la obligación de los abuelos, pues es necesario
que la actora (la madre de ellos) lleve a cabo actos de compulsión tendientes a obtener la
satisfacción forzada de la sentencia, tal circunstancia no conduce a rechazar el reclamo
dirigido contra los abuelos, dado que razones de celeridad y economía procesal aconsejan
que, de resultar infructuosos los intentos de la accionante en el sentido expuesto, basta esa
sola circunstancia para que la obligación recaiga sobre los abuelos.
II. LOS NUEVOS CONTENIDOS Y DIRECCIONES DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
a) Esta hermenéutica, que se recorta en la norma sustancial recordada, contextualmente
repara en "el abuelo" del siglo XIX, sustituto eventual y en línea de reserva respecto del
nieto, para el cual la cobertura asistencial, formativa, de orientación y proyección vital se
veía sombreada por el rol directo, principal y excluyente de los padres, que eran quienes
debían asumir de manera preferente la atención y cumplimiento de los deberes de la patria
potestad y, de entre ellos, concurriendo los presupuestos legales, el de prestar alimentos.
Las circunstancias han cambiado desde las dos perspectivas involucradas: la que se registra
en los "derechos" del menor por la incorporación al ordenamiento doméstico desde el nivel
constitucional subordinante la Convención sobre Derechos del Niño (4) (art. 75 inc. 22
CN., según la reforma de 1994) y, la relevancia contextual que, desde el horizonte de los
abuelos, sociológicamente, la dilatación de la función protagónica del grand père en el
panorama familiar (5). Con una reconfortante consecuencia respecto al imperativo de
justicia, a través de la solidaridad, la cual, con prestaciones oportunas y suficientes, amplía
la potenciada cuota de ella en el seno de la familia.
La evolución de conceptos en materia de solidarismo (social pero actuable en el acotado a
la solidaridad familiar y las obligaciones y gestos que ello comporta en su desarrollo
empírico) lo destaca el ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Adolfo
Vázquez en el consid. 7 de su voto, en la causa E.149 XXXI, "Echegaray, Martha v. Caja
de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal", 5/11/97, ED 175-225 (JA 1998I, síntesis).
b) En la praxis esa característica -la de ser una obligación subsidiaria- puebla a su
efectivización de dificultades insuperables y zancadillas que vapulean el "interés superior"
del niño (arts. 3.1 a 13 de la Convención de Nueva York), porque el intolerable costo de
tiempo y dispendio jurisdiccional hiere en la sien a lo que debe suministrarse sin tardanzas
por la sencilla y razón principal de que "no se puede esperar". O que se lleve a cabo
"cuando ya no importe", para usar el título de una obra de Juan Carlos Onetti (6).
c) Tal concordancia de motivaciones tiene graves implicaciones prácticas:
1) por de pronto, que los padres -reiteradamente perseguidos para el pago de los alimentosno los hagan efectivos aduciendo (el progenitor) en múltiples supuestos, en estos tiempos,
que no tiene trabajo (el azote de la desocupación que impacta también en Francia y España)
(7) y la madre, a su vez, además de esa excusa real, el tener que afrontar, en el caso, el
cuidado de una prole numerosa y de corta edad, con lo cual la necesidad (8) de proveerlos
se dispara a los ascendientes contándose para ello con la acción procesal que reconoce el
art. 367 CC.
2) La madre que actúa en representación de la hija menor, reclama alimentos a sus suegros
(que tienen una posición económica más acomodada y aunque no siempre estén dispuestos
a prestarlos, como en el fallo recordado), quienes alegan tener gastos superiores a los
ingresos que se denuncia, circunstancia que lleva al órgano judicial a que presuponga que
existen otros recursos que han sido ocultados y en consideración a ellos y a las necesidades
de los menores, fije la cuota en una proporción menor a la del padre (9).
3) Lo más gravoso para hacer procedente el reclamo nacido al amparo de la norma de
marras (art. 367 CC.) finca en que la madre no llega a justificar la insuficiencia de sus
propios recursos o la imposibilidad de procurárselos, todo lo cual conduce a que no se
habilite la pretensión (10).
4) Las horcas caudinas en el marco de la Justicia de Protección o acompañamiento y en el
ritmo de la tutela anticipatoria y urgente, son los pliegues y repliegues procesales y de
tiempo que circularmente ha de superar el menor que solicita los alimentos. Se dirá que no
faltan fallos que sostienen que no corresponde exigir (variante del exceso ritual manifiesto)
que se agote una serie de pasos formales para probar la insuficiencia de ingresos si las
circunstancias demuestran que ellos no son sino un rodeo inútil, pero esa buena intención es
sólo un paliativo.
5) Lo cierto es que esas vallas bloquean y licuan lo que está en la médula de la cuestión: las
necesidades de sustento del menor, cuyo interés superior, sin embargo, en los hechos, se ve
desplazado, gravemente menoscabado o sin solución adecuada con ese doble cepo: el de
que la obligación luzca como sucesiva (y subsidiaria) desde el ángulo de la ley común y
cargada, además, con una rigurosa interpretación, estricta y de diabólica atención, en punto
a la carga de acreditar la insuficiencia de los recursos de los padres o la imposibilidad de
obtenerlos, exigencias éstas ajenas (externas) a la necesidad primordial del menor; y al
derecho que a éste le asiste de verlo tempranamente satisfecho (léase el sabio art. 375 del
Código de Vélez Sarsfield).
La negatividad de ese cuadro se acrecienta cuando se evidencia que los abuelos, lejos de
negar su voluntad de alimentos a sus nietos, eventualmente la condicionan a una cuota más
pequeña, pero destacándose siempre que son los que se hallan en mejores condiciones para
solventar los gastos de crianza y manutención del o de los pequeños.
6) La norma del art. 367 CC. deriva, por consiguiente, en un procedimiento irrazonable kafkiano- que no da razones plausibles para que el menor con derecho "a obtener una
prestación de carácter preventivamente vital" la vea realizada en tiempo propio. Excede el
marco que hoy justifica el acceso a la jurisdicción, y desvirtúa los fines consagrados en la
Convención de Nueva York (art. 3, p. 1); y se aparta, en los resultados, de las garantías
constitucionales y de los principios orientadores que dan sustento al Modelo de Justicia de
acompañamiento o de protección, lesionando la coherencia y utilidad de nuevo
ordenamiento, de jerarquía constitucional (arts. 14 bis y 75 inc. 22).
7) En este sentido no cabe prescindir de que una de las pautas más valiosas y seguras para
verificar si la inteligencia de una disposición -el mentado art. 367- es racional y congruente
con el resto del sistema del cual aquélla forma parte, es la consideración de sus
consecuencias que, como se ha visto, son totalmente disfuncionales y negativas (Corte
Sup., D.643 XXXI, "Dansey, Carlos A. v. Gobierno de la Provincia de Corrientes",
18/4/97, entre muchísimos otros).
III. PREVALENCIA DE LA CONVENCIÓN. ACCIÓN DIRECTA Y NO SUBSIDIARIA
Es evidente, entonces, que en los supuestos examinados, la disposición del Código Civil no
permite cumplir con la finalidad reservada a la obligación alimentaria (Corte Sup., "Vaulet
de Ledesma, María A. v. Caja Nacional de Previsión para el personal del Estado y Servicios
Públicos", 9/8/94) (JA 1997- III, síntesis).
En definitiva y al igual que lo acontecido con el amparo constitucionalizado en el art. 43 de
la Ley Fundamental que ha dejado inaplicables las disposiciones de la ley 16986 (ALJA
1967-A-500) que son incompatibles con su nuevo perfil y acuñamiento (acción principal,
directa y expedita), en el tema que nos convoca, estamos en presencia de una abrogación
tácita o contención de aplicación del precepto aludido (art. 367 CC.), acomodándolo a la
realidad actual en cuanto ese precepto no se halla en sintonía funcional con los fines que, de
manera imperativa y preferente, propicia la Convención sobre Derechos del Niño.
Creemos, igualmente, que en esos supuestos las disposiciones de registro constitucional
(art. 75 inc. 22) desplazan la operatividad del art. 367 CC., el cual no es oponible al menor
titular del derecho fundamental y personalísimo que lo legitima a proponer directamente
(no de modo sucesivo o subsidiario) la acción por alimentos contra sus abuelos, obligados
sin más -queremos decir acreditados los requisitos de procedencia- a su cumplimiento.
Ello así, con el abono de las siguientes razones:
1) La prelación constitucional de la Convención con relación al precepto el Código Civil.
2) El nuevo contenido y direcciones que tienen los derechos del niño y las garantías
jurisdiccionales que los tutelan (11).
3) Sistemáticamente, el plexo normativo y el orden de los valores a tutelar (e involucramos
en esta esfera a los arts. 15 y 36 inc. 2 Const. Prov. Bs. As. (LA 1994-C-3809), que
receptan el Modelo al Movimiento del Acceso a la Justicia y el deber que pesa sobre la
Provincia en asegurar como garantía el derecho que tiene el niño a la protección y
formación integral).
4) Porque -de manera conveniente y razonable- esta interpretación se conforma con el
Derecho de los Tratados que, incorporados a la legislación interna, deben ser aplicados
según las pautas de interpretación que propician y difunden las Cortes Transnacionales del
Pacto de San José de Costa Rica, y, en Europa las de Luxemburgo y Estrasburgo y en la
colisión entre una disposición desfasada y una hermenéutica lesiva de un Tratado
internacional en materia de Derechos Humanos, ha de predominar respecto de una norma
del derecho interno (12); la nueva línea de sentido, más solidaria y útil.
5) Porque lejos de llevarse a cabo una inteligencia mecánica de los principios procesales
respecto a la forma de desplegarse, en concreto, el ejercicio de la protección alimentaria
dentro de la órbita de la Justicia de Protección o acompañamiento, en coherencia con el
ordenamiento legal en su conjunto, esa neutralización del precepto de la ley sustancial se
hace cargo y considera los argumentos conducentes para la correcta solución de un agudo
problema concreto (13), que atañe a la dignidad de la persona.
6) Por último, las mutaciones normativas acaecidas por vía de la Constitución y los
Tratados a ella incorporados, brindan la oferta más práctica y beneficiosa para asegurar en
"tiempo oportuno" la satisfacción del interés superior del menor, sin quebrantar la regla de
razonabilidad. Así es como se da respuesta más adecuada a un requerimiento que no admite
diferimientos y cuya composición se logra con una interpretación mutativa, pragmática y
teleológica (14).
Al aflorar las contradicciones destacadas, e insistirse en que para que el incumplimiento del
alimentante determine la efectividad del reclamo alimentario subsidiario contra los abuelos,
es preciso que el reclamante previamente efectúe sin éxito todas las gestiones a su alcance
(en miras de lograr que los padres lo satisfagan), la disvaliosa situación que ello provoca,
impone hacer de inmediato, concesiones, tales como admitir que en tales casos, pretender la
prueba de la indigencia de la progenitora, sería un exceso ritual manifiesto, lo que no es
bastante porque por más que intentemos flexibilizar los márgenes tolerables de la
disposición civil el desemboque, en la praxis, continúa siendo axiológicamente negativo, en
razón de que siempre vulnera la finalidad esencialmente tuitiva de los intereses de los
menores (15).
Las penurias del trámite que prevalece, lesionan, sin atenuantes y en violación de los
derechos y principios primordiales que el Estado reconoce (art. 24, 26 y ss., Convención de
Nueva York) a los componentes esenciales del proceso justo constitucional: el factor
tiempo, las exigencias de la tutela urgente, y, en la jurisdicción de acompañamiento, la
protección temprana efectiva.
NOTAS:
(1) C. Nac. Civ., sala C, "C. A. y otros v. T. de S. E.", 17/4/97, JA 1998-I-65.
(2) C. Nac. Civ., sala H, "D. de P. G. M. v. P. M. N.", 7/3/97, DJ 1998-I-287.
(3) C. Civ. Com. Lab. y Paz Letr. Curuzú Cuatiá, "S. M. v C. C. G.", 21/2/96, DJ 1997-1778.
(4) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Ciudad de Nueva
York, el 20 de noviembre de 1989, aprobada por la República Argentina según la ley 23849
(LA 1994-B-1689) (B.O. del 22/10/90).
(5) No es éste el lugar de resaltar este aspecto que cobró su mayor espesor en los años '80, y
de manera notable en los EE.UU., en donde la desarticulación del matrimonio a raíz del
divorcio y nuevo casamiento o emparejamiento y la precaria y mutable distribución de la
guarda, sumado a las obligaciones laborales externas de los progenitores, hizo radicar en
los abuelos las referencias históricas de la identidad del grupo. Con la paradoja de que
aquéllos (los abuelos) reasumieran en los hechos funciones paternales y una presencia y
relación con los nietos más intensa y continua. La bibliografía de esos años es por demás
destacable.
Ver Menuet, Alicia R., "Derecho de los abuelos a un adecuado contacto con sus nietos", JA
1996-III-662.
(6) Alfaguara, Literarias, Bs. As., 1993.
(7) Ver de los autores "Novedades en Francia y España en el Derecho de Familia", JA
1998-III-928.
(8) Fitoussi, Jean-Paul y Rosanvallón, Pierre, "Le nouvel âge des inégalités", Ed. Seuil,
París, 1996, ps. 81/108; Walzer, Michael, "Exclusión, injusticia y estado democrático" en
"Pluralismo y equidad. La justicia social en las democracias", directores Joëlle Affichard y
Jean-Baptiste de Foucauld, trad. de Paula Mahler, Ed. Nueva Visión, 1997, ps. 31/48.
(9) JA 1998-I-65/66, consids. 2 y 3.
(10) Aunque la esposa haya tenido que renunciar a su trabajo para atender a su esposo
durante sus últimos años de vida (padecía de cáncer) y en la actualidad, por el desempleo
existente, le sea durísimo conseguirlo.
(11) Morello, Augusto M., "Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías
jurisdiccionales", Ed. Platense/Abeledo-Perrot, 1998, ps. 59/85, bibliografía y
jurisprudencia allí citadas.
(12) Será admisible el recurso extraordinario (art. 14 inc. 3 ley 48 [ALJA 1853/1958-114]), Corte Sup., E.381 XXXII, "Estévez, José L.", 3/10/97, voto del Dr. Bossert; causa
"Nardelli", 5/11/96, votos de los Dres. Fayt, Bossert y Petracchi.
(13) Conf. doctrina de Corte Sup., F.1152 XXXII, "Faget de Adzija, María y otros v.
Automóvil Club Argentino", 14/10/97.
(14) Linares Quintana, Segundo V., "Tratado de interpretación constitucional", Ed.
Abeledo-Perrot, 1998, p. 429 y ss.; p. 559 y ss.; Sagüés, Néstor P., "La interpretación
judicial de la Constitución", Ed. Depalma, 1998, p. 63, n. 23.
(15) Ver C. Nac. Civ., sala H, "B. C., G. E. v. C., J. E. y otro", 31/12/97, ED 178-164. Los
jueces de la Cámara razonan en términos similares a los que aquí explicitamos (p. 165),
aunque sin llegar a las conclusiones que propugnamos.
Ver, igualmente, el angustioso caso juzgado por la C. Nac. Civ., sala A, 4/3/96, publicado
en ED 171-343 y la anotación de Álvarez, Osvaldo Onofre, "Obligación alimentaria de los
abuelos", en p. 344.
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