informe final sobre las presuntas irregularidades en la

COMISION DE FISCALIZACION Y CONTRALORIA
INFORME FINAL SOBRE LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES
EN LA ADMINISTRACIÓN DE LA CORPORACION PERUANA DE
AEROPUERTOS Y AVIACION COMERCIAL S.A. - CORPAC
I.- DE LOS TEMAS INVESTIGADOS
Como es de conocimiento público existen diversas denuncias sobre
presuntos actos de corrupción cometidos por funcionarios de la
Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A., en
adelante CORPAC S.A.
A continuación describiremos cada una de ellas:
1.1ADQUISICIÓN POR ESTANDARIZACIÓN DE EQUIPOS DE RAYOS
X PARA INSPECCIÓN DE VALIJAS Y PÓRTICO DETECTORES DE
METAL EN LOS AEROPUERTOS
CORPAC S.A. durante el período 1997-2001, adquirió equipos de Rayos X
sólo de la Marca HEIMANN UTP, equipos que son para la inspección de
valijas y pórticos detectores de metal en los Aeropuertos del país.
Para la adquisición de equipos CORPAC S.A., se efectúa la convocatoria a
la Licitación Pública Internacional No. 0002-2002-CORPAC S.A., proceso
de selección que fue declarada Nulo mediante la Resolución GG.1682002.C de fecha 23 de diciembre de 2003, que dispuso además que el
proceso de selección se retrotraiga a la etapa de elaboración de las Bases
Administrativas, las que deberían ser modificadas y adecuadas a Ley.
Cabe anotar en esta instancia que en la Licitación Pública se otorgó la
buena pro a la Empresa, ahora denunciante, Consorcio RAPISCAN
CADDIN S.A, afirma que CORPAC S.A declaró Nulo la Licitación
Pública Internacional No. 0002-2002-CORPAC S.A ello para
adquirir “vía estandarización”, Equipos de Rayos X sólo de Marca
HEIMANN UTP.
2.2. CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE HORNOS INDUSTRIALES
Con fecha 3 de Mayo del 2001 es suscrito el contrato entre CORPAC S.A.
y los representantes de la empresa HORNOS INDUSTRIALES S.A., en
dicho documento se estipula como plazo de entrega de los incineradores
59 días, contados desde la fecha de suscripción del Contrato o a la
entrega del adelanto directo.
El 18 de Mayo del 2001, la Gerencia de Operaciones de Aeropuertos de
CORPAC S.A., informa a la Gerencia de Infraestructura la necesidad de
construir losas para la instalación de los incineradores en las ciudades de
Arequipa, Cusco y Tacna. La Gerencia de Operaciones de Aeropuertos
remite los diseños para las referidas instalaciones para que la Gerencia
de Infraestructura, elabore los expedientes técnicos.
Después de 105 días recién la Gerencia de Infraestructura remite los
expedientes técnicos a la Gerencia de Operaciones de Aeropuertos,
y a su vez esta última envía a los aeropuertos de Arequipa, Cuzco y
Tacna los expedientes para que los jefes convoquen al proceso de
selección de para la construcción de las losas.
Después de transcurridos 174 días se culmina la construcción de la losa
de Arequipa.
Después de 205 días la Gerencia de Operaciones de Aeropuertos,
elabora un Addendum, modificando el cronograma de entrega de los
equipos incineradores.
El 20 de diciembre del 2001 la empresa Hornos Industriales S.A.
comunicó que hizo la entrega respectiva el 18 de diciembre al Area de
Almacenes y presentó documentos para el pago respectivo.
El 28.de diciembre del 2001, la Gerencia de Operaciones de Aeropuertos
solicitó a la Gerencia de Logística se sirva a tramitar el pago ante la
Gerencia de Finanzas de la factura N° 000758 de la empresa Hornos
Industriales por un monto de US$ 23,830.00 (Veintitrés Mil Ochocientos
Treinta y 00/100 dólares americanos), suma a pagarse por la adquisición
de UN EQUIPO INCINERADOR.
El 2 de Enero del 2002 la empresa Hornos Industriales S.A. manifiesta
que las fechas fijadas para le entrega de equipos restantes quedan sin
efecto por causales imputables a CORPAC S.A., debiendo fijarse nuevas
fechas.
El 3 de Enero de 2002 la Gerencia de Logística remite a la Gerencia
Financiera la factura N° 001-000758 para que efectúe la provisión del
pago por la adquisición de 03 equipos. La Gerencia de Logística,
remite a la Gerencia General, los 3 ejemplares del Addendum N° 1 al
Contrato de Hornos.
Después de 8 meses con 6 días se concluye la losa de Cuzco y 8 meses
con 7 días la de Tacna, es decir el 10 de enero del 2002
El 10 de enero del 2002 se suscribió el Addendum N° 1.El 7 de Marzo
del 2002 la empresa Hornos Industriales S.A. manifiesta que los dos
equipos incineradores restantes serán entregados el 9 de abril de 2002,
luego modifica esa fecha para el 23 de abril y vuelve a fijar una nueva
para el 22 de enero de 2003.
Ante este hecho la GOA, solicita a la Oficina de Asesoría Legal se
pronuncie sobre la misma, sugiriendo a la Gerencia General, la
suscripción de una Addenda, donde se reformule el cronograma de
entrega de los equipos incineradores, solicitud que fue autorizada por la
Gerencia General.
El 8 de agosto de 2003 la empresa Hornos Industriales S.A., informa a la
Gerencia General la culminación de la instalación de 2 equipos en Cuzco
y Tacna quedando pendiente la de Arequipa.
La construcción de las losas fue culminada después de 8 meses y 7
días de suscrito el contrato, lo que impidió al contratista culminar
con la instalación de los equipos incineradores, en los aeropuertos de
Arequipa, Cuzco y Tacna.
La empresa contratista no cumplió con entregar los equipos
incineradores, a pesar de contar con las losas construidas desde el 10
de enero de 2002, por lo que CORPAC S.A., a partir de esa fecha, debió
aplicar las penalidades correspondientes de acuerdo a la Ley de la
materia.
2.3. CONTRATOS DE ASESORÍA LEGAL EXTERNA
Mediante la modalidad de Servicios Personalisimos CORPAC S.A. contrata
a los siguientes abogados:
ABOGADO
CONTRATO
MONTO
Javier Dolorier
Torres
Acciones de Amparo
máximo de nueve
Roque Egoavil
Baratta
Proceso Civil con
Asociación Vivienda
trabajadores de
CORPAC S.A.
Proceso Arbitral contra
Perú Dispatch
Máximo de US$33,201
(1,800 por exp.
1,300 por exp. Ganado)
Máximo de US$22,500
(15,000
7,500 bono por éxito)
A&G Abogados
Consultores S.A.
(Luis Ubillus
Ramírez)
Luis Ubillus
Ramírez
Proceso Arbitral contra
Lima Airport Partners
US$20,000
(Bono del 2%)
Máximo de US$15,000
(10,000
5,000 bono éxito)
El Dr. Javier Dolorier Torres según contrato y de acuerdo a su
especialidad laboral, se haría cargo del patrocinio y asesoramiento de la
defensa de CORPAC S.A. en los procesos laborales que sobre Acción de
Amparo se hallan iniciado o se inicien hasta un número máximo de 9
procesos, asumiendo inicialmente sólo 5 de ellos.
La contratación del referido abogado se efectuó al amparo del Acuerdo de
Directorio de fecha 16 de enero del 2004 y en virtud del Artículo 19 del
Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por .D.S No. 012-2001-PCM.
De igual forma se realizó la contratación del Dr. Roque Egoavil Baratta
quién brindaría asesoría legal a CORPAC S.A. en el proceso civil seguido
por la Asociación de Vivienda de Trabajadores de CORPAC S.A.
Respecto a la contratación efectuada de los profesionales del derecho
antes enunciados no se encuentra causal o motivo alguno para una
contratación efectuada sin seguir los procedimientos establecidos en la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
2.4. CONTRATACIONES CON DAN SERVICE PLUS S.A
DAN SERVICE PLUS S.A es una Empresa que está registrada como
proveedor de CORPAC S.A., desde el 22 de Junio de 2001.
DAN SERVICE PLUS S.A firma contrato con CORPAC S.A. mediante el
Contrato de Suministro No. GL 020-2001-CS de fecha 16 de agosto del
2002, documento que fuera suscrito por un monto de S/.303,918.44
(Trescientos Tres Mil Novecientos Dieciocho y 00/100 Nuevos Soles). Otro
de los contratos que CORPAC S.A. suscribe con la referida Empresa se
encuentra el Contrato de Suministro No. GL 035-2003-CS por
S/.133,764.60 (Ciento Treintitrés Mil Setecientos Sesenticuatro y 60/100
Nuevos Soles), cuyo objeto era el abastecimiento de combustible, a partir
del 22 de noviembre 2003 hasta el 21 de noviembre del 2004.
De acuerdo a la ficha registral N° 145754 de los Registros Públicos de
Lima, DAN SERVICE PLUS S.A, se constituye el 3 de noviembre de 1997 y
sus socios fundadores son:
Socio
Irma Lazo Otazu Vda. de
Matos
Victor Hugo Crispin
Marquina
Andrés Jacinto Reyes
Total
Acciones
14,400
300
300
15,000
Con ficha registral N° 03020687, se designa como Gerente Financiero
mediante Escritura Pública del 11 de Octubre de 1999, a DANTE
TOMAS LAZO, presentado el título el 20 de setiembre del 2000.
Cabe preciar que el Sr. Dante Tomas Lazo sigue siendo parte del
Directorio de CORPAC S.A., lo que se puede verificar accediendo a la
página web de la referida Entidad.
DAN SERVICE PLUS S.A, presenta copia legalizada de transferencia de
acciones donde IRMA LAZO OTAZU VIUDA DE MATOS, vende 14,100
acciones a Víctor Crispín y 300 acciones a José González, asimismo se
realiza una transferencia de acciones mediante junta general de
accionistas del 23 de junio del 2000, pero recién se inscribe en los
Registros Públicos el 18 de agosto del 2003.
2.5. CORPORACIÓN DAN CERVIZ SOCIEDAD ANÓNIMA
De acuerdo a los Registros Públicos CORPORACIÓN DAN CERVIZ
SOCIEDAD ANÓNIMA, se constituye el 12 de julio de 1985 teniendo
como socios fundadores a:
SERGIO AUGUSTO MATOS MELGAREJO (FALLECE)
DANTE TOMAS MATOS LAZO
EDITA MARCELA MATOS LAZO
De acuerdo a la Adecuación del Pacto Social y del estatuto Social que
otorga la CORPORACIÓN DAN CERVIZ SOCIEDAD ANÓNIMA, la
Junta General de accionistas estaría compuesta por:
Socio
DANTE MATOS LAZO
EDITA MARCELA MATOS
LAZO
IRMA LAZO OTAZU
VIUDA DE MATOS
Total
Acciones
700
50
150
900
Según Partida Electrónica N° 00865885, mediante escritura pública del
24 de setiembre de 1998, se acordó nombrar como Presidente de
Directorio y Gerente General, al Sr. Dante Matos Lazo.
Según su libro de actas, por Junta General de Accionistas del 19 de
febrero del 2000, se acordó remover al directorio al gerente general
DANTE TOMAS MATOS LAZO, nombrándose como Gerente General a
Jorge Italo Raúl y León Pérez; sin embargo el título para su
inscripción fue presentado a los Registros Públicos el 22 de
abril del 2003.
Presentan copia legalizada de la Junta General de Accionistas del 19 de
febrero del 2000 se realizan las transferencias de acciones:
Dante Matos Lazo
Edita Matos Lazo
Irma Lazo Otazu Vda. de
Matos
Luz Candelaria para Ugarte 100%
Luis Alberto Mendoza Ricapa
100% ac.
Luis Alberto Mendoza, Jorge Italo
Raúl Amat y León Pérez
Corporación DAN CERVIZ S.A. y CORPAC S.A., celebran el Contrato
de Servicios No. 032-2003-P.S, cuyo objeto era el “Transporte de
Personal Administrativo y Transporte de Controladores de
tránsito Aéreo Turno Noche/Madrugada” por el valor de S/.
408,516 (Cuatrocientos Ocho Mil Quinientos Dieciseis y 00/100
Nuevos Soles), el servicio sería prestado a partir del 10 de Octubre del
2003 hasta el 9 de octubre del 2004.
2.6. GACELA TOURS S.A.
CORPAC S.A. convocó a Concurso Público N° 015-2002-CORPAC S.A,
proceso de selección que tenía como objeto la contratación de una
agencia de viajes que brindaría el servicio de venta y expedición de
pasajes a nivel Nacional e Internacional.
Al referido proceso de selección se presentaron dos empresas postoras:
a) DOMIRUTH TRAVEL SERVICE S.A.C
b) GACELA TOURS S.A
Mediante carta s/n de fecha 3 de Abril del 2003, la empresa Domiruth
Travel Service S.A.C. manifestó a CORPAC S.A. que la empresa
ganadora de la buena pro GACELA TOURS S.A, era representada por su
accionista mayoritaria, presidenta del directorio y gerente general Sra.
Edita Marcela Matos Lazo, quién es hermana de uno de los directores de
CORPAC S.A.
Edita Matos Lazo era accionista (14,800 acciones) de la Empresa
según Registro de Acciones, hermana de Dante Matos miembro del
Directorio de CORPAC S.A. ello según Partida Electrónica No.
00382140.
Se puede apreciar en el Contrato No. GL 016-2003-PS, suscrito por
CORPAC S.A., que los gastos a ser cancelados por el servicio de venta
de pasajes nacionales e internacionales no podría ser mayor a
S/.637,200 (Seiscientos Trentisiete Mil Doscientos y 00/100
Nuevos Soles).
Utilizan el mismo sistema de las dos anteriores Empresas, es decir
presentan copia de sus libros de Actas, donde se transfieren acciones, el
28 de agosto del 2000, pero recién inscriben los acuerdos en
Registros Públicos el 4 de abril del 2003, de la siguiente manera:
Edita Marcela Matos Lazo
Luzmila Muñoz de Lazo
Ana María Lazo Parra
Edith Valles Pinedo de Cahuana el
100% acc.
Juan Carlos Cepeda Herrera el
100% acc.
Juan Carlos Cepeda Herrera el
100% acc.
2.7. CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SEGURIDAD
VIGILANCIA – VIA SITUACIÓN DE URGENCIA.
Y
CORPAC S.A. nos ha hecho llegar información que resume la
contratación del Servicio de Seguridad y Vigilancia en 4 etapas:
Primera Etapa:
Por Acuerdo de Directorio No. 033 de fecha 25 de Abril del 2003 se
autorizó a los Jefes de Aeropuertos realizar la contratación de una
empresa de seguridad y vigilancia por el lapso de 1 MES el mismo que
se prorrogó en algunos casos hasta 3 MESES.
Ejemplos:
Aeropuerto
Ayacucho
Cajamarca
Cusco
Huánuco
Ilo
Iquitos
Inicio del
contrato
27.04.03
27.04.03
27.04.03
29.04.03
27.04.03
27.04.03
Fin del contrato
Ampliado hasta
26.05.03
26.05.03
26.05.03
28.05.03
26.05.03
26.05.03
26.08.03
26.08.03
26.08.03
26.08.03
26.08.03
26.08.03
Mientras se realizaba el Concurso Público No. 0001-2003CORPAC S.A. en el cual fueron declarados desiertos 30 items y sólo
se obtuvo la buena pro en 6 de ellos.
Segunda Etapa:
Mediante Acuerdo de Directorio No. 065 de fecha 19 de Agosto del
2003 se resuelve declarar en Situación de Urgencia los Servicios de
Seguridad y Vigilancia a nivel nacional.
De esta manera se contratarían los servicios indicados por el período
que iba del 27 de Agosto al 26 de Noviembre del 2003.
En esta etapa la Gerencia de Seguridad mediante Informe No. GCAPGS-055-2003-I solicita se declaren nulas las Bases Administrativas del
Concurso Público ante sindicado. De esta manera también
recomendaba modificar el Valor Referencial de los montos a ser
contratados en vista del incremento del Impuesto General a las Ventas
y de la Remuneración Mínima Vital.
Finalmente, en esta etapa se decide modificar el Plan Anual de
Contrataciones y Adquisiciones de CORPAC S.A. correspondiente al
Ejercicio 2003, en el se redujo los items de 30 a 14 por recomendación
de la Gerencia Central de Aeropuertos, dejándose además fuera de
participación al Comité Especial hasta esa fecha encargado del proceso
de selección para contratar el servicio de seguridad y vigilancia.
Tercera Etapa:
Mediante Acuerdo No. 094-2000-2003 de fecha 19 de noviembre del
2003 se resuelve una vez mas declarar la Situación de Urgencia de la
contratación de los Servicios de Seguridad y Vigilancia por el período
que va del 27 de noviembre del 2003 al 28 de febrero del 2004.
Mediante Resolución No. 166-2003-GG-CORPAC S.A. del 25 de
noviembre del 2003 se designa a los nuevos integrantes de los
diversos Comités Especiales que se harían cargo de los procesos de
selección para contratar los servicios en cuestión.
Con fecha 7 de enero del 2004 se inicia la convocatoria del Concurso
Público para contratar el servicio requerido, pero el mismo fue
declarado Nulo por no haber sido incluido en el Plan Anual de
CORPAC S.A. para el ejercicio presupuestal 2004, lo que
contraviene la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Cuarta Etapa:
A través de Acuerdo de Directorio No. 023-2006-22004 del 27 de
febrero del 2004 se declara una vez mas la situación de urgencia del
servicio de seguridad y vigilancia desde el 29 de febrero al 28 de mayo
del 2004.
II.- ANALISIS DE LAS DENUNCIAS
2.1. ADQUISICIÓN POR ESTANDARIZACIÓN DE EQUIPOS DE RAYOS
X PARA INSPECCIÓN DE VALIJAS Y PÓRTICO DETECTORES DE
METAL EN LOS AEROPUERTOS
El problema no es adquirir bienes a través del referido mecanismo, el
que se encuentra permitido y regulado por el Texto Unico Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por
Decreto Supremo No. 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, sino que de los actuados se
aprecia la comisión de actos administrativos que han permitido una
adquisición que no cumple con los requisitos y características que deben
darse para utilizar la estandarización como vía para ello lo que se afirma
por lo siguiente:
a.- A través del Informe GCAP-GS-1-067/2003, la Gerencia de
Seguridad solicita a la Gerencia Central de Aeropuertos de CORPAC
S.A. tenga a bien gestionar el proceso de estandarización para
adquirir Equipos de Detección, Máquinas de Rayos X marca
HEIMANN UTP, señalando que la Gerencia General ya habría
aprobado dicho proceso según Memorando No. GG-42-00-M
b.- Según la documentación que se adjunta a la denuncia, los
Equipos marca HEIMANN UTP vendrían siendo ofrecidos a
CORPAC S.A. a un valor por Equipo de US$ 103,750 (Ciento Tres
Mil Setecientos Cincuenta dólares americanos), monto
sobrevaluado, lo que se evidencia de carta remitida por
UNIVERSAL TRADING DEL PERÚ S.A. donde está última
oferta un sistema de Rayos X a Lima Airport Partners S.R.L.
a un valor de US$ 59,000 (Cincuentinueve Mil dólares
americanos) incluido I.G.V. Inclusive se anexa un Reporte de
Importaciones donde se aprecia que el Equipo de Rayos X ofrecido
a Lima Airport Partners tiene un precio FOB de US$ 43,246.47.
Según el numeral 19, artículo 2 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. No.
013-2001-PCM:
“ la estandarización es el proceso de racionalización
consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo
de los bienes o servicios a adquirir o contratar, en
atención a los requerimientos preexistentes “.
Hasta aquí según Ley no habría ningún inconveniente en que
CORPAC S.A. adquiera vía estandarización el problema se genera
porque por otro lado, el artículo 41 del mismo cuerpo de leyes
permite que se solicite una misma marca o tipo de producto
determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización
que debe ser realizado dentro de un contexto donde primen dos
criterios: el de austeridad y el de uniformidad, lo que como
veremos no se cumple en el caso de CORPAC S.A.
Con respecto al criterio de austeridad hay que señalar que
este orientará a que la programación estime equilibradamente las
necesidades de bienes y servicios, a su adquisición racional, su
empleo mesurado y adecuada combinación. Las normas de
austeridad deben ser observadas sin excepción.
Al haber adquirido equipos sobrevaluados la austeridad no
se tuvo en consideración en ningún momento.
Todo proceso de estandarización debe contar con un informe
técnico el mismo que deberá fundar su opinión favorable en los
conceptos:
Eficiencia (uso óptimo de recursos y logro de resultados en materia de
adquisición, aplicando los criterios de calidad, cantidad, oportunidad,
lugar y costo, en ese orden de
prioridad), Uniformidad,
Austeridad, Costo Menor de Mantenimiento, Variedad
Negativa. Etc.
Comprobada la realización de un proceso de estandarización
incumpliendo la aplicación del criterio de austeridad existe una
responsabilidad no sólo de los funcionarios que permitieron
una adquisición de bienes sobrevaluados si no del Titular
del Pliego por haber ocasionado un perjuicio económico a CORPAC
S.A. y por ende al Estado.
Para mayor detalle hay que señalar que el 3 de diciembre del 2003,
el señor Jorge Gilligan, Gerente General de UNOPS (ex funcionario
de CORPAC), envía una carta al señor Guido Niño de Guzmán
Almanza, Gerente General de CORPAC, documento en la que
comunica que procedió a invitar a las firmas SMITHS HEIMANN
GMBH Y RANGER SECURITY DETECTORS solicitándole las
cotizaciones respectivas.
El 4 de diciembre del 2003, Jorge Gilligan, en carta dirigida a Guido
Niño Guzmán, Gerente General de CORPAC S.A., le solicita
gestionar los depósitos correspondientes para la adquisición de los
siguientes equipos:
Seis Equipos de Rayos
$ 626,480.44
Seis Pórticos detectores de metales
$ 61,340.78
Según Cuadro - Reporte de Aduanas existe una sobrevaloración y
ello lo exponemos:
EQUIPOS HEIMMAN DE RAYOS X MODELO 6040
Precio FOB, comprobado
según documentos de
Aduanas
Precio venta a la empresa
Privada LAP (Lima Airport
Parthners)
Precio de Venta a CORPAC
S.A
$ 43,246.47
$59,000.00
$ 103,750.00
De acuerdo a lo establecido en el Artículo 47 del Texto Unico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
referido a las Responsabilidades y Sanciones de los funcionarios y
servidores públicos en caso de incumplimiento de las disposiciones
establecidas en la Ley se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las
siguientes sanciones:
a) Amonestación Escrita;
b) Suspención sin goce de remuneraciones de treinta a noventa
días;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce
meses; y,
d) Destitución.
En vista de que los funcionarios de CORPAC S.A. no han respetado lo
señalado por la Ley deberán ser sometidos a procesos administrativos
disciplinarios y ser sancionados de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo
comentado. Dicha responsabilidad alcanza al Titular del Pliego tal como
ya lo explicamos.
Para determinar la responsabilidad penal hay que tener en
consideración lo expuesto en el Código Penal respecto a que el
funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación
semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
según Ley, concertándose con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de quince años (Artículo 384
Colusión ).
Finalmente, hay que tener en cuenta que para el Código Penal
(Artículo 425) se considera funcionarios o servidores públicos entre
otros:
- Los que están comprendidos en la carrera administrativa
- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular.
- Todo aquel que independientemente del régimen laboral o
contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades
u organismos.
2.2. CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE HORNOS INDUSTRIALES
En este segundo caso hay que tener en cuenta dos cosas:
a) ¿Porqué se adquieren incineradores que requerían de tener losas
terminadas para su instalación?. ¿Se toma ello en cuenta al momento
de realizar el Plan Anual de la Entidad?
b) ¿Porqué se aceptó tanta demora en la entrega de incineradores por
parte de la Empresa Hornos Industriales, la misma que una vez
terminadas las losas debían entregar inmediatamente lo requerido?. Al
respecto ¿ CORPAC S.A. ha cumplido con remitir los actuados al
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para el
estudio e imposición de sanciones respectivas si fuera el caso a la
Empresa Hornos Industriales S.A.?
De acuerdo al Artículo 5 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo No. 013-2001PCM, para la formulación del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones
cada una de las dependencias de la Entidad determina, dentro del plazo
que señale el Titular del Pliego, sus necesidades de bienes, servicios en
general y ejecución de obras.
En este caso no habría sido observada ni prevista la falta de losas para
instalar los incineradores, por ende podemos determinar que se programó
la adquisición y colocación de incineradores a sabiendas de que no iba a
ser posible su instalación.
Por otro lado, hemos podido apreciar que CORPAC S.A. y los funcionarios
correspondientes no aplicaron en ningún momento lo dispuesto en el
Artículo 142 del Reglamento citado que dice:
“ En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato, la entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día
de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al 5% del monto
contractual, o de ser el caso, el item, tramo, etapa o lote que debió
ejecutarse. Esta penalidad debía ser deducida de los pagos a cuenta, del
pago final o de la liquidación final”
Y es que ha existido un atraso evidente en la entrega de los incineradores
por parte de la Empresa proveedora, y ello se desprende de lo acordado
entre ambas partes a través del Contrato y de las Addendas No. 1 y 2 en
cuanto al plazo de entrega de equipos.
Según la Addenda No. 2 el plazo que tenía Hornos Industriales S.R.L.
para la entrega de los incineradores según la zona eran:
Aeropuerto
Arequipa
Tacna
Cuzco
Plazo de entrega según Addenda
26 de agosto del 2003
30 de Septiembre del 2003
17 de Octubre del 2003
Ante el incumplimiento la Entidad tenía la obligación inmediata de
informar de lo actuado al Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado – CONSUCODE, para que el Tribunal de dicha
Entidad se encargue de imponer las sanciones correspondientes por
incumplimiento de contrato, lo que no han efectuado los funcionarios de
CORPAC S.A.
Sin duda la exposición de los hechos en el presente caso nos llevará a
señalar responsabilidad administrativa por parte de los miembros del
Comité Especial a cargo de la adquisición de los incineradores.
2.3. CONTRATOS DE ASESORÍA LEGAL EXTERNA
La modalidad adoptada por CORPAC S.A. para contratar los servicios de
diversos abogados y profesionales del derecho ha sido como se puede
apreciar en la descripción de los hechos respecto a este caso, la de
Servicios Personalismos.
En estas obligaciones los funcionarios de CORPAC S.A. a cargo de la
contratación de los abogados señalados han debido tener en cuenta las
aptitudes inherentes a la persona del Locador, para seleccionarlo y luego
celebrar el contrato.
Para comprender aun más esta figura regulada por el Artículo 111 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por D.S. no. 013-2001-PCM se hará un análisis de este
mecanismo de contratación:
La Naturaleza de locación de servicios de los servicios
personalisímos.- Los servicios personalisimos, en principio, constituyen
locación de servicios. Por ello el locador se obliga, sin estar subordinado al
Comitente, a prestarles sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución.
La persona que presta el servicio, locador, puede ser persona natural o
jurídica.
Requisitos de contratación.- Debe tenerse en cuenta, como requisito
esencial a la persona del locador, ya sea por sus características,
particulares o especiales o por su determinada calidad, profesión
ciencia, arte u otro oficio. En tal sentido no se evalúa los servicios sino
sus características inherentes (cualidades inseparables), particulares o
especiales (propios, individual, singular o extraordinario), su calidad (los
títulos o curriculum vitae), su profesión (debe referirse a la especialidad y
no estrictamente a la profesión), ciencia (conocimientos), arte
(conocimiento, método, reglas, y experiencia en el servicio) u oficio
(ocupación que sea habitual).
Dentro del contexto expresado la evaluación del locador se debe efectuar
esencialmente sobre:
a) las características o habilidades del locador en forma objetiva
b) en función de la naturaleza de las prestaciones a su cargo
Para que sea objetiva su evaluación se debe apreciar los elementos reales
sin subjetividades. En consecuencia, la evaluación objetiva carecerá de
parcialidad, actitud que se evidencia por sí sola cuando la evaluación no
contiene aspectos subjetivos. La evaluación se hará a la persona en
función de la naturaleza de las prestaciones a su cargo.
Cuando se trata de un profesional como en el caso de CORPAC S.A. debe
evaluarse su especialidad, en cuyo caso este factor debe incidir sobre
aspectos objetivos; por ejemplo la contratación de un abogado
especialista en determinada rama del derecho no puede propiciar la
convocatoria de un solo abogado toda vez que debido a la complejidad se
impone convocar a mas de un profesional por la existencia de
profesionales que pueden acreditar la especialidad objetivamente. No se
evalúa la confianza en el profesional si no las características o habilidades
en forma objetiva en función del servicio para el cual se convocó.
Al respecto no contamos con documentos que acrediten que CORPAC S.A.
convoco a más de un profesional para cada una de las asesorías materia
de contratación, por lo que consideramos que no se han cumplido con los
requisitos mínimos para efectuar la contratación de los servicios de
asesoría legal siguientes:
Abogado
Javier Dolorier Torres
Roque Egoavil Baratta
A&G Abogados
Consultores S.A. (Luis
Ubillus Ramírez)
Luis Ubillus Ramírez
Objeto del Contrato
Honorarios Profesionales
US$
Acciones de Amparo máximo de
33,201
nueve
(1,800 por Exp. y
1,300 por Exp. Ganado)
22,000
Proceso Civil con Asociación de
(15,000 y
Vivienda trabajadores de
7,500 por éxito)
CORPAC S.A.
Proceso Arbitral contra Perú
20,000
Dispatch
(Bono del 2%)
Proceso Arbitral contra Lima
Airport Partners
Total
15,000
(10,000 y
5,000 por éxito)
90,201
2.4, 2.5,.2.6. DAN SERVICE PLUS S.A, CORPORACIÓN DAN CERVIZ
S.A. Y GACELA TOURS S.A.
Según los hechos expuestos referidos al caso de DAN SERVICE PLUS S.A.,
CORPORACION DAN CERVIZ y GACELA TOURS S.A., los funcionarios de
CORPAC S.A. no tuvieron en cuenta lo expuesto en el Artículo 9 del
Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado aprobado por D.S. No. 012-2001-PCM.
El referido artículo precisa quiénes están impedidos de ser postores y
contratistas, entre los que según el literal c) y d) respectivamente, se
encuentran el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad de los funcionarios y
directores de las empresas del Estado.
Es decir que ninguna de las Empresas antes señaladas podía contratar en
los procesos de selección que convocase CORPAC S.A. porque esta
prohibido según Ley.
Por lo indicado estimamos que existe una responsabilidad administrativa y
penal de los miembros del Comité Especial a cargo de la selección de los
siguientes servicios:
-
aprovisionamiento de combustible,
-
servicio de transporte de personal administrativo y transporte
de
controladores de tránsito aéreo turno noche/madrugada y el servicio de
venta y
-
Servicio de expedición de pasajes a nivel Nacional e Internacional.
Para confirmar nuestra posición basta remitirnos a lo estipulado en los
Artículos 24 y 47 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S. No. 012-2001-PCM, que dice:
“ Artículo 24.- Responsabilidad
Todos los miembros del Comité Especial son solidariamente
responsables porque la selección realizada se encuentre
arreglada a Ley, responden administrativa y/o judicialmente,
en su caso, de cualquier irregularidad cometida en la misma
que le sea imputable (...).
Artículo 47.- De las Responsabilidades y Sanciones
Los funcionarios y servidores así como los miembros del
Comité Especial que participan en los procesos de adquisición o
contratación de bienes, servicios y obras son responsables del
cumplimiento de las normas de la presente Ley y su
Reglamento.
En los casos en que las normas establecen márgenes de
discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario,
éste deberá ejercerla de forma que sus decisiones estén
acordes con los principios establecidos en el Artículo 3 de la
presente Ley.
La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o
funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el
párrafo precedente, es realizada por la más alta autoridad de la
Entidad (...).
En el caso de las Empresas del Estado, dicha evaluación es
efectuada por el Directorio.
(....).”
En el caso de la contratación de las tres (3) empresas indicadas, los
miembros del Comité Especial a cargo de cada contratación no son los
únicos responsables pues los Miembros del Directorio de dicha Empresa del
Estado, lo son también solidariamente por el incumplimiento de los
procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y su Reglamento, respectivamente, por lo que deben ser sometidos
a los procesos disciplinarios administrativos correspondientes y denunciados
penalmente por el presunto delito de colusión, figura penal que ya
hemos explicado precedentemente.
A mayor abundamiento, es importante recalcar también que los Miembros
del Comité Especial a cargo de cada contratación pudo advertir la
imposibilidad de las empresas en cuestión de participar y/o contratar con el
Estado pues las propuestas que contravenían la Ley se debieron dar por no
presentadas.
Existe además un límite en la Ley del capital social que pueden tener
funcionarios o familiares de estos en empresas que deseen contratar con el
Estado, lo que tampoco se advirtió y es que en lo que respecta al capital
social esta no debe ser superior al 5% del capital social, dentro de los
24 meses anteriores a la convocatoria. (Artículo 9, inciso d del
T.U.O. de la Ley No. 26850)
Observado el hecho de que los Acuerdos eran presentados como títulos en
Registros Públicos en fechas posteriores a sus celebraciones habría que
preguntarse ¿ Desde cuándo son legalmente válidos los Acuerdos de
Directorio de las S.A?
Ello lo responde lo establecido en la Ley General de Sociedades que dice
que las deliberaciones y Acuerdos del Directorio deben ser consignados, por
cualquier medio de actas.
Asimismo, se indica que el Acta tendrá validez legal y los Acuerdos a que
ella se refiera se podrán llevar a cabo desde el momento en que fue
firmada, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito.
Sin embargo resulta por demás indiciario que todos las inscripciones en
registros públicos se hayan realizado casi dos años después de producido
aparentemente el acuerdo.
SIN EMBARGO EN EL CURRICULUM ACTUALIZADO PRESENTADO A
FONAFE ( 18 JUNIO 2004) FIGURA QUE DANTE TOMAS MATOS LAZO ES
EL DIRECTOR EJECUTIVO DE CORPORACIÓN DAN CERVIZ S.A CON LO
QUE CERTIFICA LA IMPOSIBILIDAD QUE TENÍA PARA CONTRAR CON
CORPAC Y TODAS LAS ACTAS DE TRASFERENCIAS DE ACCIONES
OCULTAN AL VERDADERO PROPIETARIO.
Este hecho configura indicio del ilicito tipificado en el artículo 397 del
Código Penal Aprovechamiento Indebido del Cargo.
ARTÍCULO 397.- APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su
cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años."
2.7.CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE
VIGILANCIA – VIA SITUACIÓN DE URGENCIA
SEGURIDAD
Y
La Situación de Urgencia según el Artículo 108 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, debe entenderse como
una medida temporal ante un hecho de excepción que determina
una acción rápida a fin de contratar lo indispensable para paliar
la urgencia.
En el caso de la contratación de los servicios de seguridad y
vigilancia de CORPAC S.A. se ha transgredido dicha regla pues la
excepción ha durado casi 1 AÑO y se ha generado hasta en tres
oportunidades ya sea por errores del Comité Especial a cargo del
proceso de selección o por omisiones administrativas como la
incorporación en el Plan Anual de la Entidad de un proceso de
selección tan importante para la Empresa como el de Seguridad y
Vigilancia en el Ejercicio 2004.
Los requisitos de una Situación de Urgencia son:
a) La Ausencia extraordinaria o imprevisible del bien o servicio.- La
causa del bien o servicio debe tener causas excepcionales, fuera de
lo común y que además haya sido imprevisible:
No son causas excepcionales:
-
No incluir un proceso en el Plan Anual
-
Elaboración errada de las Bases Administrativas, entre otras
b) Ausencia del bien o servicio que compromete en forma directa e
inminente la continuidad de los servicios esenciales.- No bastará que
la ausencia del bien o servicio sea extraordinaria e imprevisible, está
ausencia debe comprometer en forma directa e inminente la
continuidad de servicios esenciales
c) Ausencia del bien o servicio que compromete en forma directa e
inminente las operaciones productivas que la Entidad tiene a su
cargo.- En este caso las operaciones productivas de la Entidad deben
ser su objeto esencial y no actividad distinta a la que por Ley o
Constitución Estatutaria le corresponde.
En conclusión diremos que la Situación de Urgencia requiere la
concurrencia objetiva de los presupuestos señalados (es decir de
todos), por tanto no puede haberse invocado libérrimamente la
Situación de Urgencia como se ha hecho en el caso de CORPAC
S.A., para solucionar una deficiente programación del
abastecimiento en el Plan Anual.
Los Organos de Control debieron de tomar en consideración estos
aspectos en función de la Norma Técnica No. 700-06 que
expresamente señala:
“ El régimen de excepción a las licitaciones, concurso y
adjudicaciones directas que limitan la libre competencia
deben ser interpretadas restrictivamente, y en caso de
acogerse a ellas motivarlas clara y suficientemente. En
consecuencia, la exoneración por motivos de situación de
urgencia no debe ser aplicada para subsanar una inadecuada
planificación de adquisiciones “
Las entidades deben orientar sus esfuerzos para lograr que las
adquisiciones y contrataciones vía licitaciones y concursos sea la regla.
Para estos efectos CORPAC S.A. debió a través de su Directorio adoptar
políticas que permitan mejorar sus procedimientos de planificación de las
contrataciones y adquisiciones anuales.
Por otro lado, respecto al Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones de
CORPAC S.A., el Artículo 6 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por D.S. No. 013-2001-PCM y
modificado en este extremo por el D.S. No. 079-2001-PCM, señala que
este contendrá por lo menos:
a) las licitaciones públicas, concurso públicos y adjudicaciones
directas que se realizarán en el año fiscal (....)
b) la síntesis de las especificaciones técnicas de los bienes,
servicios u obras a adquirir o contratar
c) el valor estimado de los bines, servicios (...)
d) la fuente de financiamiento
e) los niveles de centralización y descentralización de la
facultad de adquirir y contratar
f) las fechas probables de las convocatorias de los procesos
de selección planificados.
Todo ello se omitió al elaborar CORPAC S.A. su Plan Anual
correspondiente al Ejercicio 2004, lo que generó una Situación de
Urgencia, lo que favorecía sin duda a las empresas que ya estaban
contratadas para prestar el Servicio de Seguridad y Vigilancia en
los Aeropuertos a nivel nacional.
Como se puede observar ha existido una transgresión a la naturaleza
jurídica de la Situación de Urgencia y por ende a los procedimientos
establecidos para contratar según la Ley 26850 y su Reglamento.
Más alla de lo afirmado existen denuncias que afirman se ha cometido
irregularidades en la contratación de empresas como PROCPER S.A y
VICMER DEL ORIENTE S.A.C. para que brinden el servicio de
seguridad y vigilancia en los Aeropuertos de Tumbes, Trujillo, Piura,
Chachapoyas y Cajamarca afirmándose que en el caso de Cajamarca
no se cumplió con el requisito exigido por la Ley 27626 de que las
empresas debían estar inscritas en la Dirección Regional de Trabajo y
Promoción al Empleo Productivo de la zona, hecho que fue confirmado
según informe brindado por la referida Dirección a través del Oficio No.
04-2003-REG-CAJ-DRTPE/DPEFP y MYPE. Asimismo, PROCPER S.A. no
habría contado al momento de la contratación con la licencia expedida por
DISCAMEC.
Por todo lo indicado existe una clara responsabilidad de los Miembros del
Directorio de CORPAC S.A. lo que debe motivar se inicie los procesos
disciplinarios administrativos y penales correspondientes a fin de que se
les imponga la sanción correspondiente.
III.- DELITOS QUE SE CONFIGURAN EN LAS CONTRATACIOENS Y
ADQUISICONES MATERIA DE DENUNCIA
DELITO DE COLUSION; es todo acuerdo clandestino entre dos o más
personajes para conseguir un fin ilícito, mediante la traición a la
confianza o la elusión de la actividad legítima de terceros.
El bien jurídico protegido en el delito señalado es el normal desarrollo de
la Administración Pública que se ve afectado cuando los funcionarios
infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que deben
guardar en la gestión de la función pública. Asimismo, la colusión ilegal
pone en peligro los intereses patrimoniales de la administración al
impedir la libre competencia que puede servir para la obtención del justo
precio de los bienes objetos de contrato, suministro, licitación, concurso,
subasta o cualquier otra operación semejante.
Son autores de este delito los funcionarios o servidores públicos.
Tendrán la calidad de partícipes o cómplices en la realización del tipo los
particulares interesados en los convenios, ajuste, liquidaciones o
suministros que concertan con los autores del delito.
Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado, equivale a
perjudicar económicamente el patrimonio de los mismos.
El Sujeto Pasivo del delito es el Estado como titular del bien jurídico
vulnerado.
La acción típica consiste en defraudar al Estado concretándose con los
interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
Como indica Juan Portocarrero Hidalgo “la defraudación implica
siempre el perjuicio público, no es indispensable el beneficio del
agente, que puede existir, como también no, cuando por
ejemplo actúa motivado por amistad o venganza, caso en el que
sin obtener provecho va a ocasionar daño a su representada”.
La colusión es un medio fraudulento para obtener, utilizando el cargo
público, ventajas económicas. Este delito consiste en la sustracción
directa o indirecta de caudales públicos, sino en la realización de
acciones defraudatorias. Significa, además, un impedimento o
perturbación de la libre competencia entre los que participan en
las subastas públicas o entre los que concursan en los precios o
las licitaciones.
NEGOCIO INCOMPATIBLE CON EL CARGO,
En este delito el funcionario o servidor público que indebidamente en
forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier
contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años (texto según modificatoria efectuada por el artículo único de
la Ley Nº 27074 del 26/03/99)
En este delito se produce un abuso, prevalimiento o aprovechamiento de
la función pública que se ejerce respecto de los contratos u operaciones
en las que participa el funcionario o servidor público. Tal prevalimiento
ha de manifestarse en el interés indebido del funcionario que, lejos de
cumplir la obligación de defender, exclusivamente, los intereses de la
administración, actúa a favor de intereses privados encontrados o no
encontrados con los públicos.
Es obvio que el interés indebido del funcionario radica en el logro de un
beneficio, lucro o cualquier otra forma de compensación privada,
patentizándose así el abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la
función pública, puesta al servicio de un planeamiento egoísta e
interesado.
En este delito se tutela el normal funcionamiento y el prestigio e
imparcialidad objetiva de la administración.
El Sujeto Activo sólo puede serlo un funcionario o servidor público en
el ejercicio pleno del cargo. La actividad puede ser cumplida por un
intermediario ya que el funcionario o servidor público puede realizar el
delito directa o indirectamente o por acto simulado. Por ello la autoria
puede ser simple o colegiada. Asimismo, el delito puede ser cometido
por un funcionario con capacidad decisoria o meramente consultiva o
informativa.
El Sujeto Pasivo es el Estado por ser el titular del bien jurídico
tutelado penalmente.
El delito se consume al interesarse indebidamente, momento que
puede prologarse en el tiempo con las características de los delitos
permanentes. No es posible la tentativa.
IV.- CONCLUSIONES
1.-
Se han infringido los Principios de Transparencia, Libre
Competencia, Eficiencia y Moralidad que deben regir a las
contrataciones y adquisiciones de toda Entidad parte de la
Administración Pública.
2.- Existen indicios de la comisión por parte de los siguientes funcionarios
del delito de COLUSIÓN tipificado en el Artículo 384 del Código
Penal en la adquisición que bajo la modalidad de estandarización se
realizó de los Equipos de Detección, Máquinas de Rayos X marca
HEIMANN UTP :
Nombre y Apellidos
Fredy Otarola Gonzales
Guido Niño de Guzmán Almanza
Hugo Zavala Chávez
3.-
Cargo
Presidente del Directorio
Gerente General
Gerente de Logística
Se presume la comisión de los delitos de COLUSIÓN
APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO tipificados
Artículo 384 y 397 del Código Penal, en la contratación
Empresas Dan Service Plus S.A., Corporación Dan Cerviz S.A. y
Tours S.A. de los siguientes funcionarios
Nombre y Apellidos
Fredy Otarola Gonzales
DANTE MATOS LAZO
Y DE
en los
de las
Gacela
Cargo
Presidente del Directorio
Director
Así como también de los Miembros de los Comités Especiales que
estuvieron a cargo del proceso de selección de cada una de las
empresas señaladas
4.- Se presume la comisión de delito de concusión en la contratación vía
situación de urgencia de los Servicios de Seguridad y Vigilancia
Aeropuertaria de CORPAC S.A. de los siguientes funcionarios:
Nombre y Apellidos
Cargo
Fredy Otarola Gonzales
Presidente del Directorio
DANTE MATOS LAZO
Director
Guido Niño de Guzmán
Almanza
Gerente General
Así como los Miembros del Comité Especial a cargo del Concurso Público
No. 0001-2003-CORPAC S.A
V.- RECOMENDACIONES
1
Remitir los actuados al Ministerio Público con la finalidad de que se
interponga denuncia penal contra los funcionarios de CORPAC S.A.
señalados en las conclusiones del presente informe.
2
Remitir los actuados al Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado – CONSUCODE – para que de acuerdo a
sus atribuciones impongan si es el caso las sanciones que corresponden
a las Empresas HORNOS INDUSTRIALES S.A., DAN SERVICE PLUS S.A.,
CORPORACION SAN CERVIZ S.A. y GACELA TOURS S.A.
3
Remitir los actuados a la Contraloría General de la República para
que actúe conforme a sus atribuciones.