La efectiva fiscalización de los denominados "cuarta-quinta" a través de la Planilla Electrónica 1.Consideraciones Generales Uno de los aspectos que mayor controversia genera entre los agentes económicos (empresas), estriba en la relación contractual que ésta pueda mantener con determinados sujetos dispuestos a ofrecer sus servicios, siendo que estos servicios pueden ser materiales o intelectuales. Así pues, cabe afirmar que la prestación de un servicio puede viabilizarse a través de una relación de dependencia o no. El presente Informe pretende dar algunos alcances en torno a la eventual contingencia que pudiera afrontar una empresa por el solo hecho de mantener a determinado “personal” bajo una relación que no se condice con la naturaleza del servicio prestado. Asimismo, esbozaremos algunos lineamientos, a título de adelanto, de lo que consistirá el nuevo mecanismo de “control” que adoptará la AdministraciónTributaria respecto de las relaciones jurídicas (civil o laboral) que pueda sostener una empresa con una persona natural. 2.La relación contractual a adoptarse. ¿Bajo la Legislación Civil o bajo la Laboral? Una de las situaciones más vacilantes por las que pueda atravesar una empresa ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE al momento de requerir los servicios de una determinada persona radica en la elección del tipo de relación contractual que quiera mantener con esta. Así pues, la referida empresa, en la mayoría de los casos, optará por contratar a dicha persona bajo la figura contractual de la “locación de servicios” , por consiguiente, para la referida empresa, es claro que el sujeto contratado es uno que percibirá “rentas de cuarta categoría” y por ende éste último procederá a emitirle el correspondiente Recibo por Honorarios, el cual, probablemente, consigne un importe no mayor a S/. 1,500.00. El escenario descrito, es frecuente en nuestro medio empresarial. Pues bien, ello nos obliga a definir cuándo una relación contractual puede encontrarse comprendida bajo la legislación civil y cuándo bajo la legislación laboral. Las implicancias legales y tributarias dependen sustancialmente de cómo se estructuren contractualmente las operaciones económicas, vale decir, dependen mucho de los elementos constitutivos o naturales del negocio jurídico, toda vez que son éstos los que al final primarán a efectos de calificar legal y tributariamente el contrato. Ello, aunado a la debida correspondencia o armonización que en el mundo fenoménico debe observarse, vale decir que, no será suficiente la supuesta "realidad documental" sino que los hechos también deben reflejar lo diseñado en dicho plano ("realidad documental"). A continuación damos cuenta de las dos figuras contractuales que por excelencia pueden dar origen a una relación en la cual se comprometan servicios, tanto materiales como intelectuales, a ser brindados por una persona natural en favor de otro sujeto (para el caso que nos ocupa, una empresa) 2.1.Contrato de Locación de Servicios Conforme al artículo 1764º del Código Civil "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución". Siendo los elementos constitutivos de este negocio (i) la obligación de hacer y, subsidiariamente, de no hacer, (ii) una prestación de servicios (materiales o intelectuales) a través de obligaciones de resultado o de medios en forma personal, independiente, autónoma y no subordinada (iii) conforme a la regla contractual libremente configurada por las partes; y (iv) a cambio de una retribución ya que si no se hubiera establecido la retribución y no puede determinarse Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados según las tarifas o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados (artículo 1767º). 2.2.Contrato de Trabajo El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el trabajador se obliga personal y voluntariamente a poner su fuerza de trabajo (material o intelectual) a disposición del empleador, en forma subordinada y como retribución a dicha disposición de fuerza de trabajo éste (trabajador) tiene derecho a percibir una remuneración. Por su parte, el objeto del contrato de trabajo es la prestación subordinada de servicios a cargo del trabajador, dicho objeto debe ser determinado o determinable (clase de servicios), lícito (no prohibido por ley) y posible (física y legalmente) (1). Es de señalar que el contrato de trabajo es un típico contrato “realidad” (2). Nos explicamos. Si con motivo de la celebración de un contrato de locación de servicios se encubre formalmente una relación laboral real, ésta (relación laboral) resultará emergiendo; como consecuencia de ello emergerá también la exigibilidad de todos los derechos sociales respectivos, en aplicación del principio de “primacía de realidad”. Es en virtud de este postulado que, cuando no se guarda correspondencia entre lo real y lo formal (documentos contractuales) prevalece “lo real”. Es por ello que afirmamos que, el contrato de trabajo es uno de “realidad”. Lo expuesto evidencia el carácter tuitivo de las normas laborales a favor de la parte más débil de la relación laboral: el trabajador. Es destacar que, según un reconocido sector de la doctrina laboral nacional, este principio solo se aplica para desentrañar relaciones laborales encubiertas. 2.2.1. Elementos Esenciales para la configuración de una relación laboral La doctrina laboral, al menos la nacional, es unánime al señalar que 3 son los elementos esenciales y concurrentes en toda relación laboral, a saber: – La prestación personal de servicios – La remuneración – La subordinación Dado que hemos señalado que estos 3 elementos esenciales deben concurrir en toda relación laboral, es fácil concluir que la ausencia de uno de ellos desencadenará que no nos encontremos, en estricto, ante una relación de carácter laboral. Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados A continuación, reseñaremos brevemente los elementos esenciales de un contrato de trabajo. a) La prestación personal de servicios: Este elemento supone que el trabajador, como persona natural, es quien de manera individual y directa debe realizar las labores, no pudiendo encomendar a un tercero que preste en su lugar los servicios contratados. La excepción a lo anterior viene dada por la posibilidad que el trabajador pueda ser asistido por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (véase el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, publicado el 27.03.1997). b) Remuneración: Esta consiste en la contraprestación por los servicios prestados por el trabajador la cual es pagada por el empleador, en dinero o en especie, bajo cualquier forma o denominación que se le dé. Evidentemente, dicha remuneración es de libre disponibilidad (3) para el trabajador c) Subordinación: Esta consiste en el deber de obediencia que asume el trabajador para prestar sus servicios bajo la dirección de su empleador y el correlativo derecho de éste de disponer de la fuerza de trabajo de aquél. La subordinación se exterioriza bajo tres facultades que ostenta el empleador, a saber: i) Reglamentadora-Directiva: En virtud a dicha facultad el empleador imparte órdenes al trabajador para la debida prestación de servicios en cuanto a lugar, tiempo y modo de ejecutarlos. Asimismo, señala la jornada ordinaria de trabajo y el horario pudiendo modificar la forma y modalidad de la prestación de servicios, siempre y cuando se sujete a criterios de razonabilidad y en consideración a las necesidades del centro de trabajo. Sobre el particular, véase el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 00397-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Una de las manifestaciones de la facultad reglamentadora- directiva radica en el ius variandi el mismo que consiste en la facultad de modificar sustancialmente el lugar, tiempo, y modo de desarrollo del trabajo, ello siempre que se esté frente a causas objetivas y que los cambios resulten razonables. ii) F iscalizadora: El empleador ejerce una suerte de supervisión de las labores encomendadas acorde con las órdenes impartidas. Asimismo, se le faculta al empleador a “controlar” la asistencia y puntualidad al centro de trabajo, la cual se materializa a través de marcado de tarjeta o el llenado del respectivo Registro de Control de Asistencia. iii)Disciplinaria: El empleador se encuentra posibilitado a imponer las medidas sancionadoras ante cualquier incumplimiento injustificado del trabajador, siempre que exista correspondencia con la magnitud de la falta cometida. Las sanciones pueden ser de tres clases: amonestación; suspensión temporal sin goce de haber; y el despido que implica el cese del vínculo laboral. 3.¿Cuándo nos encontramos ante rentas de “4ta - 5ta categoría”? De acuerdo a lo desarrollado ut supra, al definir tanto a la locación de servicios como al contrato de trabajo, se deja en evidencia, la tradicional división de los contratos de prestación de servicios, unos regulado bajo la legislación civil y otros bajo la legislación laboral, respectivamente. Dicha división tradicional merecía un tratamiento paralelo por el Derecho Tributario. En ese sentido, se tenía que dentro de las rentas de cuarta categoría se incluían las retribuciones (honorarios profesionales) derivada de servicios autónomos (contrato civil), mientras que como rentas de quinta categoría se contemplaban a las típicas “remuneraciones” las cuales son las sumas que constituyen contraprestaciones por el servicio prestado en forma subordinada (contrato laboral). Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, la presencia del inciso e) del artículo 34º de la LIR, ha generado una denominada “quintificación” de aquellas rentas que otrora hubiesen sido comprendidas como rentas de cuarta categoría. 3.1.Componentes estructurales de la denominada “renta de cuarta-quinta” Permítasenos señalar que, la denominada “renta de cuarta-quinta”, es en esencia una renta de quinta categoría, sólo para propósitos del Impuesto a la Renta, claro está. Sin perjuicio de ello, no dejamos de lado su “tradicional” denominación, por el universo de contribuyentes, como la coloquialmente llamada “renta de cuarta-quinta”. Por su parte, a nuestro juicio, de la lectura ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE Informe Especial del inciso e) del art. 34º de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) se desprenden los siguientes componentes estructurales de la llamada “renta de cuarta-quinta”, a saber: i) Celebración de un contrato de prestación de servicios bajo la legislación civil ii) Servicio prestado en lugar y horario designado por quien requiere el servicio (usuario) iii)El usuario proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos que el servicio demanda De concurrir los supuestos antes mencionados, es claro que nos encontremos frente a rentas de quinta categoría. Para efectos didácticos, al referirnos al contrato de prestación de servicios lo haremos en alusión, en estricto, al contrato de locación de servicios, sin perjuicio de señalar que otra modalidad del género de los “contratos de prestación de servicios”, la configura también el contrato de obra, entre otros contemplados en la legislación civil. De lo hasta aquí expuesto podemos, como bien lo hace Jorge Toyama, formularnos lo siguiente; ¿Qué implicancias laborales tiene el inciso e) del artículo 34º de la LIR? ¿Una persona que ingresa en el supuesto de la norma tributaria, puede ser amparada por el Derecho Laboral? Ciertamente, verificado el hecho imponible, se debe tributar por renta de quinta categoría (4); sin embargo, esto no es suficiente para determinar si estamos ante una relación laboral tutelada por el Derecho Laboral. En estos casos, nos encontramos frente a las denominadas "zonas grises", donde resulta difícil establecer la existencia de una relación laboral. No basta con acreditar dependencia con relación al lugar y horario de trabajo ni que exista una asunción de materiales y gastos por parte del usuario del servicio, es necesario apreciar otros elementos de laboralidad, tales como el poder sancionador o fiscalizador, el pago de la remuneración, el trabajo por cuenta ajena, la prestación personalísima de los servicios, la dirección técnica, la prestación personal de servicios, la sujeción a las órdenes de la empresa, etc.(5). Así, lo dispuesto en el inciso e) del artículo 34 de la LIR no “laboraliza” una relación civil. Las únicas consecuencias que se generan son tributarias. El contrato, pues, seguirá siendo civil. En efecto, es el propio numeral 2 del inciso b) del artículo 20º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta el que prescribe que lo regulado en el inciso e) del artículo 34º de la LIR sólo es de aplicación para efecto del Impuesto a la Renta. ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE 3.2.Precisiones a tener en cuenta: "El Horario designado por el usuario" y "la Subordinación" Ahora bien, dos aspectos para finiquitar lo expuesto en el numeral precedente, y respecto de los cuales habrán de tomarse las medidas correctivas y/o preventivas del caso: El primero, referido al horario designado por el usuario del servicio. Sobre el particular entendemos que, la intención del legislador se orienta hacia una flexibilización del horario, mas no así a la configuración de uno rígido o prefijado, esto es, a lo que se aspira es a que no se observe algún medio de “control de asistencia” que por cierto desnaturalizaría la figura “civilista” de la “renta de cuarta-quinta”, sino que por el contrario a lo que alude la norma es que el usuario del servicio tenga la posibilidad de establecer cuándo se deberá prestar el servicio, para lo cual bastará que se le exija al prestador del servicio la permanencia de un mínimo de horas (fijas o no) en el local o donde lo designe el usuario del servicio (empresa). Esta circunstancia se corroborará con el hecho de consignar en el documento contractual, a guisa de ejemplo, que “se requiere la presencia diaria del contratado a fin de realizar sus labores”. El segundo, esta referido al concepto de subordinación.Tal como ya habíamos adelantado, este concepto deviene en determinante cuando de una relación laboral se trata. En efecto, de configurarse la figura de la “renta de cuartaquinta”, es claro que deberá tenerse especial cuidado de no desnaturalizar la figura de la locación de servicios la cual, como hemos indicado, constituye un componente estructural de la “renta de cuarta-quinta”. En efecto, al celebrarse un contrato de locación de servicios la figura de la subordinación es impensable. Con relación a este último concepto (subordinación) nos permitimos extraer uno de los fundamentos del Informe Nº 095-2004-SUNAT/2B0000, en virtud del cual se absuelven diversas consultas respecto a las particularidades de las rentas cuarta y quinta categoría. Al respecto, cabe indicar que el penúltimo párrafo del numeral 2 del citado Informe a la letra señala que: (...) En efecto, de la norma citada puede colegirse que a fin de establecer la existencia de subordinación en la relación jurídica, el empleador deberá necesariamente contar con las siguientes facultades: normativa o reglamentaria (6), directriz (7) y disciplinaria (8); ninguna de las cuales conlleva a afirmar que los elementos de exclusividad y/o permanencia en la prestación de los servicios sean características determinantes de la existencia de subordinación. 4.La recaudación de los tributos laborales. Fiscalización a cargo de SUNAT Cabe recordar que, a partir de julio de 1999 la SUNAT se encarga de la labor de fiscalización de los tributos laborales, vale decir, aquellos provenientes de los contratos de trabajo, tales como, entre otros, aportes a ESSALUD y ONP. Es en ese contexto que la SUNAT viene implementando una forma de fiscalización laboral, toda vez que partir del año 2003 ese ha sido uno de los objetivos trazados por la Administración Tributaria. La labor de fiscalización llevada a cabo por la SUNAT fundamentalmente consiste en el requerimiento de documentos laborales como suelen ser las planillas de pago, boletas de pago, convenios de formación laboral juvenil y de prácticas pre-profesionales, autorización de la planilla de pagos presentada ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo(MTPE), resumen de las retenciones de rentas de cuarta categoría, controles de asistencia, contratos de locación de servicios y otros vinculados a temas laborales. Adicionalmente a ello, la SUNAT suele solicitar cierta información la cual viabiliza a través de cuestionarios dirigidos al personal. En efecto, de nuestra experiencia en procesos de fiscalización de este tipo, las preguntas que con mayor frecuencia formula el ente impositor son, a guisa de ejemplo las que a continuación citamos: ¿A partir de que fecha ocupa el cargo?; ¿Cuáles son las labores que realiza? indique quién le proporciona los materiales para la ejecución de su labor; ¿Cuál es la relación laboral que existe entre Ud. y el contribuyente (la empresa)?; ¿Quién es el responsable del pago de su remuneración? ¿con qué periodicidad le pagan?; ¿Le han practicado algún descuento?; ¿Ha percibido gratificaciones?; entre otras. 4.1.Objetivo de la fiscalización Es claro que el objetivo de la fiscalización radica en determinar si las personas que laboran en un centro de trabajo (empresa) mantienen una relación de carácter laboral con la empresa fiscalizada. En ese escenario, las preguntas señaladas en el numeral anterior (4) se encuentran orientadas a desentrañar la naturaleza de la relación contractual mantenida por ambas partes (trabajador y empresa) pretendiendo desterrar la formalidad que pudiese encubrir, en el fondo, a un contrato de trabajo; para tales efectos deberá la SUNAT determinar la existencia o no de la subordinación o dependencia jurídica, entre otros elementos esenciales, propios de un contrato de trabajo. En ese sentido, la SUNAT pretendería apreciar si, en los hechos, existe un contrato de trabajo para con posterioridad determinar la Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados existencia de un adeudo por los tributos laborales que recauda. Sin perjuicio de lo delineado en el párrafo anterior, y como bien señala Jorge Toyama (9) la información que recabe SUNAT sólo perseguirá identificar si es que se realizó o no la contribución correspondiente, pero no para advertir a los trabajadores que la contribución realizada les brinda derechos a determinadas prestaciones, entre ellas, la de seguridad social. Ciertamente, en virtud del convenio celebrado entre SUNAT y el MTPE, es posible que se utilice las fiscalizaciones laborales de la SUNAT para efectos de que el MTPE aprecie el cumplimiento de la normativa laboral. Empero, lo que consideramos que sí debe quedar claro es que dado que a la SUNAT se le ha conferido la facultad de recaudación de los tributos laborales es indudable que para lograr ello deberá previamente evaluar si la relación jurídica que mantiene una empresa con un trabajador califica como una relación laboral, esto es, será la propia Administración Tributaria la que deberá determinar la existencia de un contrato de trabajo, para efectos fiscales, mas no así laborales. El hecho que SUNAT pueda determinar la existencia de un contrato de trabajo es a todas luces necesario, por cuanto de no ser así resultaría impracticable la exigibilidad de los tributos laborales. 4.2.Planilla electrónica Como se recordará, mediante Decreto Supremo Nº 015-2005-TR (24.12.2005), modificado por Decreto Supremo Nº 014-2006-TR (15.07.2006), se dictaron las disposiciones sobre el Registro de Trabajadores y Prestadores de Servicios -RTPS (10) cuya recepción ha sido encargada a SUNAT. El referido Decreto Supremo Nº 015-2005-TR, y norma modificatoria, define al RTPS –según lo dispuesto por el inciso f) del artículo 1º del citado dispositivo legal– como un Registro de Trabajadores, Pensionistas y Prestadores de Servicios, documento llevado a través de medios electrónicos en el que se registra la información de cada mes calendario correspondiente a los trabajadores, los pensionistas y a los prestadores de servicios. Cabe indicar que lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 015-2005-TR regirá a partir del mes de mayo de 2007. La finalidad de la instauración del RTPS, a nuestro juicio, va más allá de un simple reemplazo de la tradicional Planilla de Trabajadores; sobre el particular consideramos que los objetivos de dicho RTPS son los que a continuación citamos: Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados 1. Consolidación de información de relevancia laboral y fiscal 2. Detalle del tipo de relaciones contractuales celebradas entre un empleador y un trabajador. Adviértase que con el novedoso RTPS se contará con información no sólo de los sujetos que laboran bajo relación de dependencia o subordinación, sino que además aquellos otros que se encuentren bajo contratos de locación de servicios-en estricto sentido- y de aquellos otros bajo la figura de la “cuarta-quinta” a la que nos hemos referido en el presente Informe. 3. Combatir la informalidad laboral y el incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo de los empleadores Como podemos apreciar, el RTPS o “planilla electrónica” se configura como una herramienta poderosa- en lo concerniente al tema tributario- para la fiscalización de los tributos laborales a cargo de la SUNAT. La presentación del RTPS se realizará de acuerdo al cronograma de envío que SUNAT establecerá. Dicha presentación se producirá en el mes siguiente al mes declarado en relación al último dígito del RUC. Finalmente, sólo nos queda señalar que el universo de contribuyentes comprendidos bajo el ámbito de aplicación del Decreto Supremo Nº 015-2005-TR y normas modificatorias, deberán prestar la debida atención y cuidado en la información a proporcionar, toda vez que el RTPS exige información que no sólo resulta de interés para la Autoridad Administrativa de Trabajo sino también para la Administración Tributaria. Con ello, la labor de fiscalización de los tributos laborales, además de intensificarse se torna más simple y ágil para el órgano impositor. En ese sentido, a guisa de ejemplo citamos el siguiente: imaginemos que una empresa industrial cuenta con un gran volumen de ventas. Sin embargo, dada la particularidad del giro de la referida empresa ésta no cuenta con el número de trabajadores dependientes que corresponde al giro o sector. Es ante esta situación, que los indicios de un contexto de “informalidad laboral” se agudizan y la sospecha de la confirmación del referido contexto de “informalidad laboral” deviene en inminente, salvo que la empresa fiscalizada logre “demostrar fehacientemente” lo contrario. Frente a la aplicación de esta nueva herramienta legal - fiscal, consideramos que resulta prioritario y de vital importancia que las empresas revisen los actuales contratos que mantienen con las personas que de una u otra manera efectúan alguna labor para ellas, sean en calidad de dependientes o no. En el caso específico materia de análisis, determinar si cuentan con personas que están sometidos a lo que se ha denominado "Cuarta-quinta" y establecer si se cumple en estricto con los requisitos para su adecuada configuración. NOTAS (1) Manual del Régimen Laboral. Editorial Economía y Finanzas. Tomo I, página 2 (2) La corriente jurisprudencial uniforme prescribe que para determinar la existencia de vínculo de trabajo dependiente priman el contenido de la relación y la forma en que se presta, sobre los términos del documento suscrito y la denominación que las partes hayan adoptado, por cuanto el contrato de trabajo es un contrato-realidad (Resoluciones del Tribunal de Trabajo del 22-5-80; 26-9-80 y 21-11- 88) (3) Entendemos por libre disponibilidad a aquel importe respecto del cual el trabajador no rinde cuenta ni califica como condición de trabajo, puesto que esta última supone la entrega, de ser el caso, de una cantidad de dinero con la finalidad de que el trabajador cumpla los servicios contratados, ya sea porque son necesarios, o porque facilitan tal prestación de servicios a cargo del trabajador. Es claro que las condiciones de trabajo sólo se presentan dentro de un marco de carácter laboral. (4) Ciertamente, se debe comprobar la existencia de los elementos descritos. Al respecto, ya el Tribunal Fiscal ha indicado que se debe comprobar la existencia de los elementos para que se configure una renta de “cuarta-quinta”; en caso contrario, se puede reparar el gasto (Resolución del Tribunal Fiscal Nº 0479-1-2000). (5) El propio Tribunal Fiscal ha analizado estos elementos. Así, mediante Resolución Nº 342-1-98 de fecha 6 de mayo de 1998 indicó que, pese a existir formalmente un contrato de locación de servicios, cuando se aprecia en los hechos la existencia del elemento subordinación, debemos considerar que estamos frente a una relación laboral para efectos, en este caso, de la seguridad social. (6) A través de ésta, el empleador dicta las normas o reglas básicas reguladoras del comportamiento en la empresa y las pautas fundamentales para la convivencia en el centro de trabajo, cuyo cumplimiento obliga al trabajador. Un claro ejemplo lo constituye el Reglamento Interno de Trabajo. (7) En virtud de ella, el empleador se encuentra facultado a dar órdenes al trabajador para su cumplimiento; es decir, asignar contenido concreto a su actividad, pudiendo disponer variaciones dentro de ciertos límites a la forma y modalidades de la prestación de servicios del trabajador(por ejemplo: la manera cómo deben ser ejecutadas las tareas, el lugar y tiempo en que se van a prestar los servicios). (8) Por esta facultad, el empleador regla la disciplina en la empresa, pudiendo imponer sanciones a los trabajadores por el incumplimiento de normas laborales o de órdenes específicas, pudiendo ser éstas, desde una amonestación verbal hasta el despido (9) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Laboral Tributario”. En: Revista de Asesoría Laboral Nº 185. Lima. Mayo de 2006. Página 19. (10) Véase la Resolución Ministerial N 003-2007-TR (11.01.2007). n ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE