El mercado como mecanismo regulador del control de contenido de

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2003
Resumen: S-035
El mercado como mecanismo regulador del control de contenido
de las condiciones generales. Algunas consideraciones generales
sobre la doctrina del Análisis Económico del Derecho.
Glibota Landriel, Verónica M. L.
Departamento de Derecho - Facultad de Cs. Económicas - UNNE.
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ANTECEDENTES
Hablar del régimen jurídico de las Condiciones Generales de la contratación es hablar del control de su contenido; lo
que conforma uno de los apéndices más significativos en cuanto a su importancia tanto teórica como práctica en el
tratamiento de la modalidad de contratación por adhesión, y que como tal forma parte del trabajo final sobre la temática
presentado ante la Secretaría General de Ciencia y Técnica como parte de las obligaciones de Becaria de Investigación
nivel Iniciación, que ostentara la dicente durante el período 2000-2002.
En efecto, cualquier mirada somera que hagamos sobre las principales normas jurídicas que establecen regulacionaes
sobre las mismas en el mundo, nos llevará de plano a la función de control estatal de su contenido.
Como ejemplo válido, basta con remitirnos a nuestro ordenamiento jurídico, en el que se pone de manifiesto que las
únicas normas refreridas a las mismas en la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) tienen que ver con el control
jurisdiccional y la interpretación del contenido de las cláusulas contractuales sometidas a esta modalidad.
Ahora bien, uno de los puntos de inflexión consiste en desentrañar cuál es – si es que existe alguno- el fundamento que
torna necesario un control de su contenido estricto y especial, frente al que brinda el Derecho dispositivo para los
contratos paritarios?
Muchas de las teorías que han intentado establecer la naturaleza jurídica de las condiciones generales, se han embarcado
en la misión de buscar fundamentos para explicar porqué este instituto debiera ser interpretado a luz de normas y
principios especiales (haciendo nacer los ya populares criterios contra estipulatorem, favor debilis, etc. que encontraron
recepción normativa con la aparición de las leyes especiales para la regulación de las condiciones generales en Europa
durante toda la década de los noventa hasta la actualidad), y no por el orden jurídico general (que prevee mecanismos de
interpretación y adecuación de los acuerdos a través de las teorías de la imprevisión, el abuso del derecho, la buena fe,
entre otras); aunque la gran mayoría lo ha hecho utilizando argumentos que no lograron satisfacer la necesidad de una
respuesta lógica y bien estructurada.
Dicho de otra manera: si gran parte de la doctrina comparada y nacional considera que las condiciones generales son
verdaderas cláusulas contractuales, y por ende deberían quedar sometidas a los criterios de validez y control propios del
Derecho dispositivo, porqué a la hora de buscar un fundamento para discernir la necesidad de control de su contenido,
traen a colación valores distintos a los que postula el Derecho contractual clásico de los Códigos.
Sólo la “teoría de la eficacia declarativa de las condiciones generales” parecería acorde con la realidad normativa, y no
produciría alteraciones en la teoría de las fuentes del Derecho. De acuerdo a esta postura, “las condiciones generales no
pueden crear Derecho en el sentido que lo crea la autonomía privada o el legislador, su eficacia no es –ni puede serconstitutiva sino meramente declarativa. Su carácter vinculante para el adherente deriva de su contenido, de forma que
serán vinculantes aquellas condiciones generales que incorporen el contenido de regulación de una norma que pueda
reclamar validez por sí misma de acuerdo con las fuentes ordinarias del Derecho: ley, costumbre y principios generales
del Derecho”.( Conf. Aguila Real, Jesús “Las condiciones generales de la contratación. Estudio de las disposiciones
generales”, Ed. Civitas. Madrid, 1991.Pág. 102.)
El control del contenido de las condiciones generales encuentra fundamento y límite precisos, por tanto, en la necesidad
de adecuar los postulados de las mismas a los principios contenidos en el Derecho dispositivo.
De ello surge que para esta postura, la adhesión a las condiciones generales no implica consentimiento, sino
autorización para formalizar en un negocio determinado, reglas y principios legales.
En este punto vale una nueva exposición de la discusión doctrinaria planteada en torno a la eficacia de los mecanismos
control de las mismas, y en este punto, la eficacia del Mercado para autoregular el uso y contenido de las condiciones
generales; defendida por una parte de la doctrina mercantilista sobre todo, y rechazada por la mayoría que considera
que el Mercado no es suficientemente apto para esta tarea.
Por tanto, debe dar paso a las regulaciones legales a cargo del Estado y de las cuales devienen como prueba real las
numerosas leyes sobre condiciones generales existentes en Europa y la proliferación en América de normas sobre todo
de protección a los consumidores que rigen las relaciones sometidas a esta modalidad.
Así, por un lado, “se ha considerado excesiva la generalización y rotundidad con la que se suele afrimar que las
condiciones generales in genere, no son factor relevante en la competencia, y ello en primer lugar, porque hay pactos en
las condiciones generales que sí juegan en ésta, siendo tenidos en cuenta en la negociación, tanto por los oferentes como
por los demandantes, entre los que hay que contar no sólo elementos esenciales del contrato, sino también aspectos
como las garantías por vicios o defectos ocultos, obligaciones de mantenimiento, etc., que suelen ser tenidas en cuenta
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por los consumidores y usuarios respecto de las que las empresas son sensibles a la hora de ofertar sus condiciones
generales, especialmente en mercados en que dominan los compradores y se da una intensa rivalidad entre oferentes”
(Conf. Gondra Romero, J. M. “Derecho Mercantil I. Introducción”. Madrid. 1992. Pág. 203).
Sin embargo, las consideraciones vertidas en la forma en la que se las hace, no llevan a nuestro entender a un
fundamento muy conciso ni difícil de refutar.
MATERIALES Y METODOS
Toda la investigación está asentada sobre bases puramente teóricas, de allí que nuestro método consista en el análisis y
síntesis del material bibiográfico correspondiente a la materia, como así también la inducción de los criterios
particulares y la deducción de principios y conclusiones.
DISCUSION DE RESULTADOS
Hoy se admite por la mayoría de la doctrina la teoría - con fundamentos en el Análisis Económico del Derecho- de que
las condiciones generales no son tenidas en cuenta al momento de la negociación, porque una consideración o
ponderación de las mismas tornaría económicamente ineficiente el acuerdo.
Por lo tanto, de ello derivamos que el control del Mercado sobre las mismas no resulta eficiente y por lo tanto es
necesario buscar otras formas de control más satisfactorias.
Veamos una explicación un poco más completa sobre el particular, para lo cual expondremos a grandes rasgos la
mentada doctrina del Análsis Económico del Derecho y su aplicación al caso.
La Escuela del Análisis Económico del Derecho que ha nacido en los Estados Unidos a fines de la Década del 60, tiene
como axioma fundamental el proponer reglamentaciones e instituciones de las normas del ordenamiento jurídico
basados en principios económicos, considerando como tarea legítima y necesaria de la ciencia jurídica, analizar en qué
medida las reglamentaciones jurídicas evitan el despilfarro de recursos y aumentan la eficiencia. (En este sentido,
Schäfer, Hands Bernd y Ott, Claus “Análisis Económico del Derecho Civil”. Pág.21).
El Economic Analysis of Law, nacido en América, intenta explicar y desarrollar el Derecho según principios de ciencia
económica. Se apoya en el postulado fundamental de poner en relación las consecuencias de los preceptos jurídicos con
la idea de eficiencia económica. (Son considerados sus fundadores el Premio Nobel Ronald Coase “El problema del
Costo Social”. Trabajo publicado en The Journal of Law and Economics en 1960 y Guido Calabresi “El costo de los
accidentes”. Su planteamiento general ha sido desarrollado también por Richard Posner en “Economic Analysis of
Law”).
En lo que hace a el supuesto en cuestión, resulta evidente que no se pueden equiparar en la consideración que los
contratantes tienen al momento de celebrar un acuerdo, a elementos esenciales como el precio, por ejemplo, con las
condiciones generales.
Por otra parte, tampoco parece demasiado discutible que la competencia de Mercado pueda resultar suficiente para
controlar el nivel de calidad de estas últimas, ya que en rigor de verdad la competencia recae sobre los elementos
considerados esenciales en los contratos; o por lo menos sobre aquellos que son tenidos en cuenta para contratar.
Bastaría con preguntar qué prefiere el consumidor medio, para obtener la respuesta que venimos dando: menor precio
en los productos o servicios, o una mejor posición a la hora de contratar?
Si la respuesta se corresponde con la primera opción, entonces es fácil advertir que las condiciones generales quedan
fuera del marco de regulación del Mercado y por tanto requieren de otros medios de control.
Ahora si la respuesta se inclina por una mejor posición contractual, entonces cabría considerar al Mercado como factor
de regulación y a la competencia como fenómeno que posibilitaría el control de sus contenidos.
La cuestión es bien simple, y de fácil comprobación empírica. Hoy en día, máxime en nuestro país y debido a las
condiciones socio económicas en las que nos hallamos inmersos, los consumidores a más de la calidad del producto
toman en cuenta su precio a la hora de elegir su adquisición de manos de uno u otro oferente, y poco importan las
condiciones que éstos le impongan para hacerlo, salvo que dichas condiciones sirvan para modificar los mencionados
elementos.
Los adherentes no basan su decisión de contratar o no, en el contenido de las condiciones generales.
Al no afectar éstas a su decisión de con quien contratan, los predisponentes no se ven en la necesidad de modificarlas
haciéndolas más beneficiosas para los consumidores, ya que saben que a más de incrementar el valor del bien, una
modificación de tal entidad no traería aparejada un alza en las contrataciones.
Y esta actitud por parte de los consumidores es absolutamente racional desde el punto de vista económico.
Los costes que para el consumidor podrían devenir de informarse acerca de cada una de las condiciones generales y su
comparación con otras ofrecidas en el mercado, harían caer por tierra sus beneficios a la hora de adquirir el bien
pretendido al menor precio. De hecho muchas veces, los costes de informarse podrían llegar a exceder en mucho el
valor del propio bien.
Con lo cual si los costes superan a los beneficios, la solución es ineficiente y por tanto antieconómica para el
consumidor.
De allí, que los adherentes no seleccionan entre las condiciones generales las más ventajosas y por tanto, tampoco los
predisponentes se ven en la necesidad de mejorarlas.
Además, una supuesta competencia de las condiciones generales, sólo resultaría beneficiosa si recayera sobre aquellas
condiciones que son tenidas en cuenta en general por los clientes al contratar (como sucede con las garantías, que se
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publicitan a los fines de ser tomadas en cuenta por los consumidores), respecto del resto, una acción de esta naturaleza
llevaría al empeoramiento de las mismas para poder bajar el precio del bien y poder competir en un elemento relevante.
Por lo tanto, debemos terminar afirmando que si bien las condiciones generales tienen relevancia económica
indiscutida, no por ello se puede alegar que posean un mercado competitivo que sea capaz de regularlas a través de su
propio funcionamiento; y por consiguiente, en un caso particular “la renuncia a contratar por causa del contenido de
unas condiciones generales determinadas no es una alternativa razonablemente disponible frente a la celebración del
contrato sometiéndose a las mismas y, por lo tanto, no puede afirmarse que el cliente esté realizando un acto de
autodetreminación (consintiendo) al adherirse a las condiciones generales” (Conf. Aguila Real, Ob. Cit. Pág. 76).
En definitiva, sobre los elementos esenciales del contrato debe existir siempre un acuerdo individual (aunque exista
predisposición, el consentimiento prestado por la otra parte debe ser libre y basado en su real conocimiento) y por lo
tanto, las cláusulas prerredactadas que los contienen no son condiciones generales en sentido legal.
CONCLUSIONES
Todo lo que nos llevaría a concluír que sobre los elementos esenciales del contrato (lo que la doctrina alemana
denomina descripciones primarias, precio, calidad, etc. por oposición a las descripciones secundarias de la prestación
entre las que aparecen las garantías, cláusulas de exoneración de responsabilidad, prórroga de jurisdicción, etc.), no
cabría aplicar los mecanismos de control previstos para los supuestos de adhesión a condiciones generales
(administrativos y jurisdiccionales), ya que una idea en contrario conduciría a pensar que el juez se halla facultado a
intervenir y regular los precios y calidades de los productos, cuando es unánimemente aceptado que ésta es una función
típicamente del Mercado.
Por contrapartida, el Mercado resulta ineficiente como mecanismo de regulación de las condiciones generales, que por
tanto, deben quedar sometidas a la revisión en otros estamentos: el administrativo o el jurisdiccional, ambos en manos
del Estado.
Estas premisas nos llevarían a sostener otra conclusión relevante: sólo cabría hablar de control de contenido en las
condiciones generales, basándonos en la concepción de que sobre las mismas no existe alternativa razonable de
elección entre unas y otras y por tanto, no existe consentimiento en la adhesión, y que la falta de consentimiento
habilitaría la función del intérprete en la relación jurídica particular.
Con lo cual, reafirmamos el argumento que niega carácter de consentimiento a la adhesión, pero esta vez fundado desde
el punto de vista del Análisis Económico del Derecho.
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