Gerente Asociado Fiscalizadora Asociada

R-DAGJ-355-2004
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Asesoría y Gestión Jurídica.
San José, a las diez horas del veintiocho de junio de mil cuatro.------------------------------------------Recurso de objeción al cartel de la Licitación por Registro 3-2004, promovida por el Instituto
Costarricense del Deporte y la Recreación, para la adquisición de implementos deportivos
interpuesto por Sales Strategy, S. A.--------------------------------------------------------------------------I.-POR CUANTO: Sales Strategy, S. A. objetó el cartel de la referida licitación con el propósito
de que se modifiquen las cláusulas 11; 14; 19, incisos b), d), e), y f) del cartel por las razones que
expuso en su libelo. Además, adujo que se no respeta el plazo mínimo establecido en el
ordenamiento jurídico para recibir ofertas (ver escrito agregado en el expediente de objeción,
folios A-1 a A-3). ------------------------------------------------------------------------------------------------II.- POR CUANTO: Mediante auto de las trece horas del diecisiete de junio de dos mil cuatro, se
confirió audiencia especial al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, para que se
refiriera por escrito a los argumentos de la objetante y remitiera una copia fiel y exacta del cartel.--III.- POR CUANTO: El Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, en tiempo contestó la
audiencia conferida por este Despacho (ver escrito en el expediente de objeción, folios B-1 a B-3).-IV.- POR CUANTO: SOBRE EL FONDO: El recurso de objeción al cartel se encuentra
contemplado en nuestra legislación como un mecanismo de control, mediante el cual los sujetos
legitimados colaboran en la depuración de los distintos carteles, con el fin de evitar que en ellos se
establezcan condiciones violatorias de los principios de la contratación administrativa, de las reglas
del procedimiento, o bien, que se quebranten disposiciones expresas del ordenamiento que regulan
la materia. Procede, pues, determinar si en el caso bajo análisis, se presenta alguna de las
violaciones alegadas por la objetante. 1) Sobre el plazo para la presentación de ofertas. La
recurrente alega que no se respetó el plazo mínimo para la presentación de ofertas.
La
Administración indicó que se envió a publicar el cartel el 2 de junio de 2004; sin embargo, por
razones que desconoce no fue sino hasta el 4 de ese mes que se entregó a la Imprenta Nacional, por
lo que ampliaron el plazo hasta el 2 de julio del presente año, a efecto de cumplir con lo establecido
en el ordenamiento jurídico, para lo cual se aviso a los proveedores que habían adquirido el pliego
de condiciones. Criterio para resolver: En virtud de que la Administración amplió el plazo de
apertura de ofertas y así cumplió con lo dispuesto en el numeral 59.11 del Reglamento General de
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Contratación Administrativa, en el sentido de que el plazo para recibir ofertas no podrá ser inferior
a ocho días hábiles (ver modificación publicada en La Gaceta N°42 del 1° de marzo de 2004), se
estima que tiene razón la objetante en su alegato. 2) Sobre el punto 11, cotización en colones. La
recurrente aduce que, a pesar de que los artículos licitados en su mayoría no son de fabricación
nacional, obliga a los oferentes cotizar en colones, limitando la posibilidad de hacerlo en dólares o
en otra moneda del país de origen. La Administración señaló que no encuentra inconveniente que
se cotice en colones o en dólares. Criterio para resolver: Al respecto, estimamos que lleva razón
la recurrente, en el sentido de que el cartel no puede limitar a que los oferentes coticen en colones,
en virtud de los resuelto por la Sala Constitucional en el Voto 3495-92 de las 14:30 horas de 19 de
noviembre de 1992, adicionado por Voto 989-93 de 23 de febrero de 1993, mediante el cual
declaró inconstitucional el artículo 6, párrafos primero y segundo de la Ley de la Moneda 1367 de
19 de octubre de 1953, reformado por Ley 6965 de 22 de agosto de 1984, al permitir que los
oferentes nacionales coticen el precio en moneda extranjera, por lo que se declara con lugar el
recurso en cuanto a este aspecto. 3) Sobre el monto de la garantía de participación: La
recurrente cuestiona que cuando la garantía de participación no sea rendida en efectivo o cheque
certificado se obliga a que deba cubrirse el monto total ofertado, lo que infringe el principio de
igualdad de trato, ya que cuando se rinde por alguna de esas dos modalidades sólo se exige el 1%
del precio ofertado. La Administración señala existe una errónea interpretación por parte de la
objetante de esta cláusula, pues se acepta que la garantía de participación se rinda por cualquiera de
las modalidades establecidas en el artículo 37 del Reglamento General de Contratación
Administrativa, cuyo monto será de un 1% del monto cotizado en la oferta.
Criterio para
resolver: Dado que la Administración aclaró el sentido de la cláusula 13, relativo a la garantía de
participación, estése el objetante a lo indicado por ésta, puesto que no existe contravención de lo
dispuesto por el numeral 37 de la Ley de Contratación Administrativa. 4) Sobre la garantía del
producto: La recurrente alega que la cláusula 19, inciso b), sobre la garantía del producto no
establece mínimos ni máximos, por lo que lo deja a gusto del oferente. La Administración adujo
que no es cierto que la garantía del producto se dejara abierta pues se está calificando
equitativamente y mediante operación matemática, siendo claro que a mayor garantía mayor
puntaje. Criterio para resolver: En relación con el punto objetado, tenemos que el cartel en el
punto 19, establece los factores a evaluar y la metodología. En lo relativo al inciso b, dispone:
“Mayor garantía del producto Gx= Tiempo de garantía a calificar/ Tiempo de garantía mayor x 15. Gx=
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puntaje obtenido en factor garantía. La garantía debe indicarla en número de meses”. Al respecto, en
virtud de que se asignará mayor puntaje a la oferta que ofrezca mayor garantía, estimamos que lleva
razón la objetante y que desde todo punto de vista resulta conveniente que la Administración limite
razonablemente la garantía máxima que puntuará en relación con los implementos deportivos
licitados y, por ende, proceda a establecer un rango sobre el ofrecimiento de esta garantía, para
evitar que eventualmente se ofrezca una garantía irreal, concedida con el único objetivo de alzarse
con el puntaje asignado a ese rubro y no con la intención real de garantizar el producto. 5) Sobre la
evaluación de la experiencia de la empresa, experiencia del fabricante y mayor cantidad de
meses del producto en el mercado. La objetante estima que lo establecido en el punto 19, incisos
d), e) y f) deben tenerse como requisitos exigibles para la prestación de un servicio y no para el
suministro de un producto consumible, por lo que no se cumple con el requisito de pertinencia en la
evaluación de lo estipulado en esos incisos en relación con la prestación objeto del contrato.
Considera que lo importante es la calidad del producto, para lo cual se ofrece una garantía, pues de
lo contrario, eventualmente podría propiciarse un injusto favorecimiento para una marca, empresa o
casa fabricante en particular, independientemente de que en el mercado existan productos que bien
puedan satisfacer la necesidad administrativa e incluso, con buen grado de calidad y de forma más
económica que una marca en particular. Añade que en forma irrazonable se le asigna un gran peso
a los requisitos indicados en los incisos d), e) y f), el cual resulta preponderante, ya que sumados se
tiene un 55% de la calificación, concediendo así ventaja a empresas con más años en el mercado
que no necesariamente producen el mejor producto. La Administración indicó que en cuanto al
punto d) “Mayor experiencia de la empresa en el mercado”, es importante tener un proveedor
consolidado en el mercado, aún así consideran también a nuevos proveedores y se asigna en forma
adecuada un punto por cada año de experiencia lo cual les parece justo. Agrega que en relación con
el punto e) “Mayor experiencia de la casa fabricante” estiman que es vital la experiencia del
fabricante, ya que a pesar de que constantemente se fabrican nuevos modelos de productos es claro
que una marca debe haber sido probada para ser considerada como buena. Añade que se solicitarán
certificaciones del fabricante dado que les interesa que el producto adquirido sea de calidad. Por
último, en lo relativo al punto f) “Mayor cantidad de meses del producto en el mercado”, apunta que
en otras oportunidades la Administración ha tenido serios problemas con la calidad de los
productos, incluso a empresas reconocidas en el mercado. Resalta que determinar la calidad del
producto a veces no es fácil, ya que todo fabricante considera que su producto es el mejor, de
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manera que para determinar la calidad es demostrando posicionamiento del producto en el mercado.
Estiman que un producto que logre cuatro meses en el mercado se puede considerar de buena
calidad sobre todo en los productos objeto de esta contratación. Criterio para resolver: En primer
orden, debemos indicar que la Administración está interesada en adquirir productos consumibles,
cuya calidad bien puede describirse en las condiciones obligatorias de admisibilidad y ser sujetas a
las verificaciones que estimen pertinentes, por parte de peritos en la materia, de modo que no se
adquieran productos de mala calidad. La Administración como garante del interés general no debe
comprar productos de mala calidad. Para ello se debe depurar el cartel. En aras de evitar que
ingresen proveedores cuyos productos, manifiesta el ICODER, han sido de deficiente calidad, se ha
diseñado un sistema de evaluación harto complejo, en función de lo simple que resultan los objetos
licitados. Además, se trata de un sistema de evaluación muy complejo en metodología y de muy
variados objetos, lo cual despierta más dudas aún en cuanto a la trascendencia de los factores
escogidos y, en cuanto a la posibilidad de evaluar tan variados objetos contractuales.------------------Sobre el particular, en el punto 19, se indican los factores y porcentajes asignados en la calificación
de ofertas del presente concurso, como sigue: “a) Mejor oferta económica 20%/ b) Mayor garantía del
producto (debe indicarla en meses) 15%/ c) Menor tiempo de entrega (debe indicarlo en días naturales) 10%/
d) Mayor experiencia de la empresa en el mercado 15%/ e) Mayor experiencia de la casa fabricante del
producto 20%/ f) Mayor cantidad de meses del producto en el mercado 20%” . Asimismo, se establece la
metodología que utilizarán, siendo que para los incisos d), e) y f) se indica que se debe aportar
como mínimo una carta original en la que conste la experiencia requerida en años y meses y,
además se señalan los requisitos que debe de cumplir cada carta.
También en los factores
considerados en esos incisos se establecen rangos para asignar el puntaje. En ese punto 19, en el
aparte de Notas, se indica que la calificación se aplicará por separado a cada ítem cotizado, por lo
tanto el ICODER se reserva el derecho de adjudicar total o parcialmente la licitación según sean sus
necesidades y presupuesto. Por otra parte, el cartel, en la Sección II, Especificaciones Técnicas, se
describe los implementos deportivos y cantidades a adquirir, como sigue:
ITEM
DETALLE
CANTIDAD
1
Balones de fútbol sala laminados (pegados) de 62 cm
150
2
Balones de baloncesto de hule N° 7
100
3
Balones de baloncesto de hule N° 5
100
5
4
Balones de fútbol cocidos, N° 5 de 3 capas
150
5
Balones de fútbol cocidos, N° 4 de 3 capas
150
6
Balones de Voleibol de hule
200
7
Redes de fútbol mayor, de nylon.
100
8
Redes de fútbol de liga menor, de nylon.
100
9
Redes de fútbol sala, de nylon.
100
10
Redes de voleibol, de nylon.
100
11
Balones de fútbol cocidos N° 4
300
12
Balones de fútbol cocidos N° 5
300
13
Balones de baloncesto N° 7 hule
200
14
Balones de baloncesto N° 5 hule
150
15
Balones de Voleibol N° 5 cuero sintético
300
16
Juegos de redes de fútbol de nylon
35
17
Juegos de redes de voleibol de nylon
50
18
Juegos de redes de fútbol salón
50
Implementos exclusivos para discapacitados
19
Balones de fútbol para no videntes (con sonido)
50
20
Balones de fútbol sala para no videntes (con sonido)
50
21
Paquetes de argollas para carreras de cintas (de colores)
30
22
Juegos o sets de discos de colores para delimitar áreas de juegos (plástico)
50
23
Juegos o sets de banderolas de colores para delimitar áreas juego
50
(Especificación de banderolas: bandera pequeña de forma triangular pegada a una
base de madera (palo).
Notas importantes: Se solicita traer muestra de cada uno de los artículos. El Icoder clasifica los balones y redes según su
calidad de la siguiente manera: 1) Balones y redes para competencia alto rendimiento, (aquellos que se utilizan en los
campeonatos nacionales de primera división (excelente calidad). 2) Balones y redes para competencias varias (aquellos
que se utilizan en torneos como juegos deportivos nacionales y juegos estudiantiles, (buena calidad). 3) Balones y redes
para ser obsequiados (aquellos que se utilizan en ferias, turnos, campeonatos abiertos, entre otros. (menor calidad). Para
este concurso en particular se requieren balones y redes calidad N° 2”.
Dado que los cuestionamientos de la objetante en parte, se refieren a los factores de evaluación, en
particular lo dispuesto en los incisos d), e) y f) del punto 19 del cartel, este Despacho considera
pertinente señalar que en forma reiterada en la jurisprudencia administrativa emitida, se ha referido
a los factores evaluados en el sistema de calificación que contiene el cartel y a los diversos aspectos
que deben considerarse al seleccionar esos factores. En ese sentido, en la Resolución 262-97 de las
quince horas del diez de noviembre de dos mil novecientos noventa y siete, en lo que interesa,
expreso:
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“1) El cartel constituye el reglamento específico de cada contratación. La responsabilidad por su correcta formulación es
de la Administración; en el cartel debe preverse todo aquello que razonablemente sea previsible y contribuya a una cabal
ejecución del contrato (vid. R.S.L. 227-97, de las 13:00 horas del 2 de octubre de 1997). Como parte esencial del cartel,
la Ley de Contratación Administrativa, artículo 42.b), exige la introducción de un sistema de evaluación de ofertas, donde
se incluyan los factores pertinentes, para determinar la oferta más conveniente al interés general, el grado de incidencia
(porcentaje) y el método para evaluar cada factor (vid. Resolución 50-97, de las 10:30 horas del 7 de marzo de 1997). 2)
Los interesados pueden coadyuvar en la formulación del pliego, con la interposición del recurso de objeción al cartel, en
la oportunidad prevista, so pena que de que precluya el momento procedimental (Resolución 216-97 de las 10:00 horas
del 22 de setiembre de 1997). 3) El cartel o pliego debe introducir un sistema de evaluación que sea "completo, lo cual
significa que deben ser tomados en cuenta todos los factores de evaluación que resulte necesario considerar en función
del objeto y demás características del negocio de que se trate, dentro de los cuales, el precio es un factor preponderante,
cuando de artículos en competencia se trate, salvo que, calificadas justificaciones técnicas motiven apartarse de esta
regla; proporcionado, en la medida en que se asigne un porcentaje adecuado en función de la importancia e incidencia
real que la Administración asigna a cada factor en el caso concreto, lo cual significa que, debe tratarse de una
ponderación ajustada a lo razonable; apropiado al objeto de que se trate, con lo cual queremos apuntar que el sistema
será simple o complejo, dependiendo del objeto licitado y del conjunto de factores que necesariamente haya que evaluar
en relación con éste para sustentar, que en efecto la propuesta seleccionada es la más conveniente. En otras palabras, el
sistema de evaluación debe ser útil a los efectos de reflejar, apropiadamente, el conjunto de diferencias cualitativas y
cuantitativas de varios objetos cotizados, que en igualdad de condiciones, pretenden servir para satisfacer la necesidad
planteada por la Administración en el cartel y así seleccionar al que formuló la propuesta más ventajosa." (vid.
Resolución 59-97, de las 11:30 horas del 14 de marzo de 1997, también la Nº72-97 y Nº251-97, entre otras). 4) El factor
precio es el que debe tener la mayor incidencia en el sistema de evaluación, por cuanto, la licitación por su naturaleza es
un concurso de precios (Resolución 236-97 de las 14:00 horas del 13 de octubre de 1997). De este modo, el precio
aparece como factor primordial por tres razones fundamentales: "a) El primero, es la escasez de los recursos
presupuestarios que, en forma general, afecta el presupuesto de todas las Administraciones Públicas, b) El segundo,
porque la más sana administración de los fondos públicos demanda, en las actuales circunstancias económicas del
erario público y en las condiciones generales de déficit fiscal que éste registra, que la Administración busque satisfacer
sus necesidades en las mejores condiciones de precio, razón de ser del procedimiento licitatorio, dispuesto como regla
en el artículo 182 constitucional, para el aprovisionamiento de bienes y servicios que requiera el Estado y sus
instituciones; c) El tercero, porque los funcionarios públicos, como simples depositarios de la autoridad (artículo 11
constitucional) tienen el deber de administrar los fondos públicos que les han sido confiados, con el más estricto celo, en
observancia de los más caros principios de una sana administración." 5) Una vez abiertas las ofertas, el cartel se
consolida y, por ende, es vinculante, tanto para la Administración como para los oferentes, lo cual evidencia su doble
propósito de regir la selección de la oferta y de servir de marco normativo, en la ejecución del contrato, "es decir, que,
por un lado, el pliego exterioriza la voluntad administrativa indicando a los oferentes los requisitos que debe reunir la
propuesta para ser aceptable; por el otro, integra normativamente el contrato por imperio legal, con lo que se constituye
en la fuente principal de interpretación y de conocimiento de toda cuestión que se suscite entre las partes." (Dromi, J.R.
La Licitación Pública, Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 2a.Edición Actualizada, 1995, p.225)”.
En el caso bajo examen, una vez analizados los alegatos de las partes y lo establecido en el cartel,
este Despacho estima que la evaluación de la mayor experiencia de la empresa en el mercado en la
forma que se pretende que se acredite esa experiencia resulta poco clara, ya que no define si para
cada línea tiene que referirse a la descripción de ese artículo o basta que se refiera a balones o redes
indistintamente de las características indicadas en las especificaciones técnicas, siendo que este
aspecto deben quedar bien claro para que al momento de evaluar no se tenga a acudir a
interpretaciones erróneas y sobre todo, a criterios extracartelarios que hasta eventualmente afecten
la validez del procedimiento, sobre todo considerando la trascendencia que la Administración ha
dado, en su conjunto, a esos factores. Además, estimamos que el máximo de años que se han
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establecido en los rangos que contemplan los incisos d) e) y f) han sido sobredimensionados,
máxime cuando la Administración al atender la audiencia especial conferida, reconoce que la
cantidad de meses del producto en el mercado de 4 meses se puede considerar de buena calidad y
sobre todo que se trata de bienes consumibles, lo cual constituye un serio cuestionamiento a la
razonabilidad de las cláusulas y, por ende, dan pie para ordenar su remoción, por contravenir lo
preceptuado en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al ejercicio
de las facultades discrecionales de la Administración.
Por otra parte, consideramos
desproporcionado la valoración de la mayor experiencia de la casa fabricante del producto y mayor
cantidad de meses del producto en el mercado, con un porcentaje de un 20% a cada uno de esos
factores, igual a aquel con que se valora el precio (20%), lo que no refleja a nuestro juicio una
adecuada ponderación de este último factor que, en razón del objeto contractual, viene a ser el
elemento que con mayor incidencia determina la conveniencia de la oferta, sobre todo si en bienes
consumibles, como los licitados, la calidad puede ser asegurada en la ficha técnica del producto.
Además, estimamos que la Administración no ha justificado técnicamente la pertinencia de esos dos
incisos e) y f), sobre todo, que ya está evaluando la experiencia de la empresa, que es el oferente del
concurso. Además, solicita que se aporten muestras de cada uno de los artículos, lo cual le
permitirá conocer a la entidad la calidad de los implementos deportivos licitados, pero no se
especifica el protocolo de examen que se aplicará a esas muestras ni qué perito o comisión
practicará su análisis. En cuanto a las muestras, tenemos que el artículo 45.8 del Reglamento
General de Contratación Administrativa dispone: “La solicitud de muestras deberá ajustarse a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad y se solicitará en la medida que se estimen indispensables para verificar
el cumplimiento de las especificaciones técnicas del cartel y asegurar el cumplimiento de la finalidad
propuesta. [...]”. De conformidad con dicha norma se debe concluir que si la Administración solicita
en el pliego de condiciones la presentación de muestras del producto licitado, lo hace con el
propósito de verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas del cartel y asegurar el
cumplimiento de la finalidad propuesta con la tramitación del negocio, correspondiéndole, en
consecuencia, realizar su análisis técnico. Así pues, estima este Despacho que al solicitar el cartel
muestras la Administración debe indicar el tipo de análisis a que serán sometidas, en aras de
garantizar la objetividad del concurso. Finalmente, tenemos que en este concurso se requieren
balones y redes calidad N°2, por lo que se debe definir qué es calidad N°2 y de ser posible amparar
esa definición a criterios técnicos unívocos o así definidos en normas previamente referidas. Por las
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razones expuestas, procede declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción interpuesto,
proceda la entidad a modificar el sistema de evaluación en la forma ordenada, confiriéndole al
precio un factor trascendente, previa definición de las condiciones de calidad por vía de cláusulas
obligatorias que podrán ser verificadas en el examen de las muestras, visto el tipo de producto
licitado. Las cláusulas relacionadas con la experiencia deben unificarse en una, escogiendo aquélla
que sea de mayor importancia para la entidad. Esa ponderación debe estar debidamente justificada
y razonablemente ponderada, con respecto al precio, vista la objetiva escasez de fondos públicos
que en general, afecta a la Administración Pública y la posibilidad que ese Instituto tiene, de
asegurar la calidad de los productos por otros medios, ya sea por la clara definición de las
características técnicas que debe reunir el producto y la referencia a normas objetivas que dispongan
la “calidad 2” solicitada, así como a la posibilidad de establecer el protocolo de análisis de
muestras, conjunto de elementos que no tienen por qué conducir a un resultado de adquirir
productos de mala calidad, visto que la comparación se realizaría entre ofertas “elegibles”, que
hayan cumplido los requisitos mínimos establecidos.--------------------------------------------------------POR TANTO: Con fundamento en lo expuesto y lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política; 4, 28, 34 y 37. de la Ley Orgánica de la Contraloría
República, Nº 7428 del 7 de setiembre de 1994;
Administrativa
General de la
81, 82 y 83 de la Ley de Contratación
87 y 88 del Reglamento General de la Contratación Administrativa. SE
RESUELVE: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción
interpuesto por Sales Strategy, S. A., en contra del cartel de la Licitación por Registro 3-2004,
promovida por el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación para la adquisición de
implementos deportivos.-----------------------------------------------------------------------------------------NOTIFIQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------
Lic. Jesús Mora Calderón
Gerente Asociado
MPV/Rbr
NN: 7164 (DAGJ-1507-2004).
NI; 12001, 12587.
 Resolución de recursos de objeción.
Licda. Marta I. Porras Vargas
Fiscalizadora Asociada