A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 9 de junio de
2010,
habiéndose
dispuesto
en
siguiente
orden
establecido,
el
Acuerdo
de
2078,
votación:
de
que
conformidad
deberá
doctores
con
lo
observarse
Negri,
Kogan,
el
de
Lázzari, Soria, Genoud, Pettigiani, se reúnen los señores
jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario
para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 85.692,
"Gil, Exequiel Osvaldo y otro contra Sociedad de Fomento
Deportivo y Cultural Siglo XX y otro. Daños y perjuicios".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín
rechazó la demanda instaurada.
Se
interpuso,
por
la
actora,
recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada
la
providencia
de
autos
y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A
la
doctor Negri dijo:
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
I. La Cámara resolvió que: "... la pelota de
fútbol, puesta en juego, dentro del desarrollo regular de
la contienda deportiva, hace que ésta pierda el carácter de
cosa jurídicamente riesgosa en tanto forma parte de los
elementos
aleatorios
en
su
desplazamiento,
constitutivos
del juego e inseparables de él, asumidos por el jugador en
forma personal e indelegable ..." (pág. 381 vta.).
II.
Tal
como
manifestara
en
otras
oportunidades, admito que la expresión "cosa riesgosa" y no
"riesgo de la cosa" -que son los términos previstos por la
ley-
ha
entrado
en
nuestro
uso
jurisprudencial
frecuentemente y admito también que esta Suprema Corte ha
empleado el término "cosa riesgosa" en fallos que yo mismo
he suscripto. Pero también advierto, que ese uso no es
acertado,
relación
expresa),
ya
que
entre
a
traslada
cosa
una
y
una
persona
dimensión
que
configuración
la
dinámica
formulación
meramente
(la
legal
estática
(la
cualidad de una cosa).
En
este
caso,
ese
traslado
ha
venido
a
gravitar negativamente en la correcta solución del litigio.
Afirmé
expresión
"cosa"
en
utilizada
numerosos
por
el
precedentes
art.
1113
del
que
la
Código
Civil excede el marco restringido de la definición del art.
2311 del ordenamiento citado y en este sentido puede ser
utilizado para designar una tarea.
La naturaleza riesgosa de la cosa deviene de
un
cúmulo
de
circunstancias
que
le
son
idealmente
referibles y en la medida que el accionar de un tercero
integre el riesgo propio de la cosa, esa actividad no podrá
ser
al
mismo
tiempo
responsabilidad
(L.
causa
35.089,
de
exculpación
sent.
del
de
la
16-IX-1986;
L.
40.068, sent. del 16-VIII-1988; L. 43.428, sent. del 27III-1990, entre muchas otras).
Esto
expresara,
42.946,
denuncia
último
minoritariamente,
sent.
de
fecha
violada
el
fue
en
precisamente
el
voto
9-IV-1991,
recurrente.
de
cuya
En
lo
que
la causa
doctrina
dicho
L.
legal
acuerdo,
la
integración mayoritaria de este Tribunal calificó de "cosa
riesgosa
al
balón,
por
el
modo
de
utilización
en
un
encuentro futbolístico de primera división".
Pese a que, en mi opinión, dicha doctrina
legal
no
respeta
la
dimensión
dinámica
que
corresponde
atribuirle al carácter riesgoso de la cosa, entiendo (a
contrario de lo afirmado en el voto precedente) que la
misma deviene aplicable al caso de autos.
A mi entender, el desarrollo de la actividad
deportiva, llevada a cabo por jugadores profesionales o
amateur no habilita a diferenciar en materia de riesgo de
la
cosa,
riesgo",
puesto
está
que
en
lo
la
que
aquí
actividad
interesa
misma,
es
y
que
en
"el
ambas
situaciones, el desarrollo de la actividad es la misma y
también
en
ambas,
la
cosa
"pelota"
juega
un
papel
principalísimo.
Más aún en el caso, donde el daño que se
reclama se origina durante un partido de fútbol llevado a
cabo en el marco de una organización deportiva.
El jugador dañado, era un menor de 12 años,
que integraba el equipo de fútbol infantil categoría 82 de
la entidad Centro Cultural y Social Florentino Ameghino y
su equipo representaba a dicha institución en un torneo
organizado por la Liga Sanmartiniana de Minifutbol.
En
otro
orden,
si
bien
la
teoría
del
consentimiento predica que es el asentimiento del dañado que
participa de la contienda y su sometimiento a los riesgos
inherentes
al
deporte
que
practica
lo
que
elimina
la
ilicitud del hecho, entiendo que no es razonable derivar de
allí
la
interpretación
que
el
jugador
consiente
anticipadamente ser dañado.
Mucho más cuando un asentimiento para ser
dañado
en
la
integridad
física,
es
irrelevante,
por
tratarse la integridad de un derecho personalísimo, sobre
el
cual
no
se
puede
contratar
(conforme
Jorge
Mosset
Iturraspe, "Estudios sobre responsabilidad por daños". Tomo
II. Edit. Rubinzal y Culzoni S.C.C., 11-06-1980 – Sta. Fe).
Desde esta perspectiva jurídica, teniendo en
cuenta los extremos de prueba a cargo de la demandada y la
prueba
producida
al
efecto,
juzgo
que
no
ha
logrado
demostrar que la conducta observada por la víctima haya
tenido la necesaria eficiencia causal como para excluir su
deber de responder por el daño en los términos del art.
1113 del Código Civil y su doctrina legal (arts. 279 y 289,
C.P.C.C.).
III. Si lo que dejo expuesto es compartido
deberá
hacerse
lugar
al
recurso,
revocando
el
fallo
impugnado. Los autos deben volver al tribunal de origen
para que debidamente integrado dicte el pronunciamiento que
corresponda
en
orden
a
la
magnitud
del
resarcimiento
pedido, con costas (art. 68, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A
la
cuestión
planteada,
la
señora
Jueza
doctora Kogan dijo:
Cuando
el
doctor
Roncoroni
integraba
esta
Corte proyectó su voto para ser propuesto en este acuerdo,
al que ya había anticipado mi adhesión; con su expresa
conformidad lo reproduzco:
"I. En lo que interesa la Cámara fundó su
decisión en que:"
"1) Cuando el juego es lícito y lleva un
componente
de
riesgo
para
la
integridad
física
de
los
jugadores, la actualización de esa potencialidad en un daño
concreto
es
algo
aceptado
por
ellos
de
antemano
como
posible y entra, de algún modo, en la categoría de quien se
ocasiona su propio daño (art. 1111 Cód. Civ.)".
"2) No se encuentra probado que la pelota
utilizada no fuera la indicada para el juego de menores
agregando un plus de riesgo que se hubiera tornado en causa
adecuada de las lesiones; y se trata, por otra parte, de un
hecho no propuesto en la demanda".
"3)
No
se
ha
acreditado
que
la
falta
de
atención médica inmediata al menor se hubiera erigido en
factor causal del daño sufrido".
"4) El jugador, aún siendo menor, asume el
álea del juego del que puede derivarse un daño físico para
él, por lo que ninguna responsabilidad puede generar para
los organizadores de la competencia ni para el club en el
cual jugaba".
"II. Contra dicho pronunciamiento se alzó la
parte
actora
inaplicabilidad
por
vía
del
de
ley
en
recurso
el
que
extraordinario
denunció
absurdo
de
y
violación de los arts. 1113, 1111 del Código Civil; 34 inc.
4º, 163, 164, 266, 384 y 456 del Código Procesal Civil y
Comercial y la doctrina legal de esta Corte".
"III. El recurso no puede prosperar".
"1. El menor, Cristian E. Gil, hijo de los
actores, integraba el equipo de futbol infantil categoría
82
de
la
entidad
'Centro
Cultural
y
Social
Florentino
Ameghino' en calidad de arquero. El 25 de setiembre de
1995,
el
equipo
disputó
un
partido
en
la
'Sociedad
de
Fomento Deportiva y Cultural Siglo XX' partido durante el
cual el menor recibió un pelotazo en el ojo izquierdo que
le
produjo
entidad
las
lesiones
organizadora
que
era
originan
la
'Liga
este
proceso.
Sanmartinense
La
de
Minifútbol'".
"2. Demandadas
las instituciones señaladas
los accionantes fundamentan su responsabilidad en el art.
1113, ap. 2º, parrafo 2º del Código Civil. Consideran a la
pelota como 'cosa riesgosa' y aluden a la 'obligación de
seguridad' asumida por los accionados".
"a)
En
lo
que
hace
a
la
responsabilidad
derivada del riesgo o vicio de la cosa:"
"Alega el recurrente que el caso que genera
este proceso está encuadrado en el uso de una cosa riesgosa
(pelota de futbol) con un 'plus de riesgo' agregado por las
características del balón (se trataba de una Nª 5 de cuero)
que no era el reglamentario para un torneo de menores".
"Ello no es así".
"Es cierto, como lo sostiene el quejoso, que
esta
Corte
en
anterior
integración
calificó
de
'cosa
riesgosa' al balón por el modo de su utilización en un
encuentro
futbolístico
de
primera
división
profesional
(conf.
L
42.946,
sent.
del
9-IV-1991).
He
resaltado
'primera división profesional' porque constituye la nota
diferencial con el sub lite donde de lo que se trata es de
un torneo de los denominados 'Mini Futbol' con categorías
infantiles obviamente no profesionales".
"Siendo
cita
de
la
ello
doctrina
así,
legal
resulta
que
alude
irrelevante
a
la
presupuestos
distintos a los del caso en que se la invoca o que no
guardan relación con los determinados en la causa (conf. L
34.651,
sent.
del
18-VI-1985;
Ac.
62.742,
sent.
del
18-II-1997; Ac. 80.858, sent. del 16-IV-2003)".
"El plus de riesgo denunciado por haberse
utilizado en la ocasión una pelota nº 5 no autorizada por
el
Reglamento
de
los
Torneos
de
Futbol
de
la
Liga
Sanmartinense (que describe las características de un balón
Nº
3
como
exigencia
para
los
partidos
de
los
menores)
tampoco es audible".
"Al
respecto,
la
conclusión
del
a
quo
referida a que no se ha acreditado tal infracción no puede
ser modificada en esta instancia desde que más allá de la
necesariedad o no de la prueba pericial al efecto y de que
la cuestión haya sido o no planteada en el escrito de
demanda, los testimonios rendidos (fs. 158 vta., 160 vta.,
163 y vta., 164 vta., 249 vta., 251, 252 y 274/275) y la
documental
agregada
(fs.
198,
202
y
68)
avalan
la
conclusión del tribunal. Es doctrina reiterada que todo lo
atinente a la valoración de la prueba constituye una típica
cuestión de hecho propia de los tribunales de grado salvo el
supuesto excepcional de absurdo en su apreciación (conf. Ac.
33.458,
sent.
del
31-VIII-1984;
Ac.
57.975,
sent.
del
10-VI-1997). Sabido es que se entiende por tal sólo al error
palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones
contradictorias,
inconciliables
e
incongruentes
con
las
constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 58.938, sent.
del 17-X-1995; Ac. 63.556, sent. del 8-X-1996; Ac. 64.347,
sent. del 18-II-1997; Ac. 71.327, sent. del 18-V-1999), y
tal situación extrema en autos no sólo no se ha acreditado,
sino
que
-reitero-
las
conclusiones
arribadas
se
corresponden lógicamente con las probanzas señaladas (art.
384 C.P.C.)".
A las consideraciones de mi ex colega que he
transcripto, agrego por mi parte:
Sostuvo
el
tribunal
a
quo
que
lo
que
ocasionó el daño no fue la pelota de fútbol utilizada fuera
del partido de modo impropio, sino esta última puesta en
juego
dentro
deportiva,
lo
jurídicamente
del
desarrollo
que
hace
riesgosa
que
en
regular
pierda
tanto
el
de
la
carácter
forma
parte
contienda
de
cosa
de
los
elementos aleatorios en su desplazamiento constitutivos del
juego e inseparables de él, asumidos por el jugador en
forma personal e indelegable (fs. 381 vta.).
Coincido
con
la
opinión
vertida
por
el
tribunal. Si bien el daño derivó del impacto de la "cosa"
en el ojo izquierdo del menor, juzgo que no se trató -en la
especie-
de
una
cosa
viciosa
o
riesgosa.
Así
pues,
la
lesión provino del riesgo normal que genera la pelota en el
desenvolvimiento de un partido de fútbol, cuya práctica se
desarrollaba regularmente y para la cual el menor Christian
Gil
había
sido
autorizado
por
sus
padres
(conf.
fs.
245/247, art. 265, C.C.).
No se ha acreditado anomalía alguna en el
desarrollo de esa práctica deportiva, pues no se jugaba en
un lugar impropio y tampoco se acreditó que el balón no
fuera el reglamentario, por lo que el daño no derivó sino
de
las
contingencias
propias
del
juego
al
poner
en
movimiento la pelota dentro de la cancha, máxime teniendo
en cuenta que el menor se desempeñaba como arquero.
En todo partido de fútbol los jugadores se
exponen a los riesgos propios de esa práctica deportiva que
muchas veces derivan en lesiones. Cuando tales lesiones
provienen
del
riesgo
normal
que
imponen
las
reglas
del
juego, ellas quedan cubiertas por la "licitud" del mismo.
Por
consiguiente,
en
autos
no
se
ha
acreditado que el club al que pertenecía el menor, ni el
club en cuyas instalaciones se desarrollara la contienda
deportiva, ni la liga organizadora del evento hayan tenido
una actitud negligente generadora o potenciadora del riesgo
propio de un juego, el que en el caso había sido asumido
por el jugador con la venia de sus padres.
Retomo
ahora
el
voto
que
dejó
el
doctor
Roncoroni:
"b)
derivada
de
una
En
lo
que
obligación
de
hace
a
la
garantía
responsabilidad
asumida
por
los
demandados:
Dijo el a quo: '... si bien la obligación de
seguridad existe para las entidades que toman a su cargo a
los menores o que organizan este tipo de encuentros, la
misma lo es respecto de la custodia de los chicos en sus
desplazamientos
y
en
su
permanencia
en
los
distintos
lugares donde recalan, pero no en orden a las contingencias
propias del juego cuando están en actividad dentro de la
cancha,
las
cuales
además
de
asumidas
por
los
participantes, aunque previsibles resultan inevitables para
los
organizadores
inherente
específica
e
por
constituir
inseparable
-art.
514
de
Cód.
un
esa
Civ.-
álea
que
práctica
(el
resulta
deportiva
subrayado
me
pertenece)'".
"Tales
medulares
conclusiones
no
han
sido
idóneamente cuestionadas por el recurrente quien se limitó
a recordar las circunstancias de la causa, comparar a las
instituciones
demandadas
educacionales,
pero
sin
con
los
refutar
la
establecimientos
fundamentación
que
sostiene todo el fallo: que los menores asumieron el álea
del
juego
que
resulta
inherente
e
inseparable
de
su
práctica deportiva (v. consentimiento de fs.364 vta.); y
sin hacer siquiera mención tampoco a la expresa alusión que
se hace en la sentencia de la norma que tipifica el 'caso
fortuito'".
"Es doctrina reiterada de este Tribunal que
resulta
insuficiente
el
inaplicabilidad
de
esencial
autonomía
y
con
ley
recurso
que
no
extraordinario
cuestiona
bastante
para
un
dar
de
basamento
sustento
al
pronunciamiento (conf. Ac. 65.026, sent. del 16-II-1999)".
"No está de más recordar en esta parcela del
pronunciamiento
lo
dicho
por
Rezzónico
en
sentido
concordante: 'que la irresponsabilidad en los accidentes
deportivos,
elementos:
resulta
la
de
licitud
la
del
concurrencia
juego
o
de
deporte
diversos
mismo;
el
consentimiento de la víctima para exponerse y someterse a
los riesgos inherentes al deporte que practica; la ausencia
de
dolo,
culpa
responsabilidad
u
del
otra
circunstancia
autor
del
daño;
que
y
comporte
la
finalmente
la
observancia de las reglas, pragmáticas o cánones del juego
o deporte de que se trate (Estudio de las Obligaciones
T.II, 9ª ed. Depalma, Buenos Aires, 1961, pg. 1529 citado
por
A.J.Bueres
y
A.Kemelmajer
de
Carlucci
en
'Responsabilidad por Daños en el tercer Milenio', Homenaje
al profesor doctor Atilio Alterini, pág. 821)".
"Conclusivamente, la práctica del futbol es
una actividad lícita que entraña ciertos riesgos. Quien
practica este deporte y recibe un pelotazo que le ocasiona
un daño durante el desarrollo normal del juego, no puede
reclamar
indemnización,
no
porque
hubiera
aceptado
los
riesgos, sino porque la actividad en que el juego consiste
es lícita y no se trata de un riesgo extraordinario".
"Por último, resuelve el a quo que no se
hubo acreditado en autos que la falta de atención médica
inmediata al menor se hubiera erigido en factor causal del
daño sufrido ni en la irreversibilidad de la lesión y tal
conclusión
deviene
también
firme
en
esta
instancia
por
falta de ataque eficaz (art. 279 C.P.C.)".
Por lo expuesto considero que lo resuelto es
ajustado a derecho y que el recurso debe rechazarse (art.
279, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor de Lázzari dijo:
Discrepando
estimo
que
expondré.
el
recurso
es
con
los
procedente,
votos
en
precedentes,
la
medida
que
I.
Los
problemas
que
presenta
el
deporte
-señala Bueres- con respecto al campo de la responsabilidad
civil
pueden
recaigan:
1)
ser
en
clasificados
el
ámbito
en
de
las
tres
grupos
relaciones
según
entre
los
atletas participantes de un juego o certamen; 2) en las
relaciones entre los organizadores del certamen o juego y
los
deportistas;
3)
en
las
relaciones
entre
los
organizadores y los espectadores ("La responsabilidad en
los accidentes deportivos", Abeledo Perrot, págs. 11/12).
El
planteo
que
motiva
esta
decisión
se
centra en el segundo plano: ¿el organizador o empresario
así como los clubes que intervinieron en el certamen son
responsables ante el deportista por los daños sufridos a
raíz
de
la
práctica
deportiva?;
¿asumieron
el
deber
de
garantir la integridad física del menor, pese a no existir
norma que así lo estatuya?
Previo
a
contestar
este
interrogante
es
necesario establecer cuál es la relación jurídica existente
entre estos partícipes.
El menor representaba al club Ameghino en
una justa deportiva programada por la referida entidad.
Actuaba bajo sus órdenes: horario de juego, lugar donde
debía
concurrir
a
jugar,
reglamentos
que
debía
acatar,
subordinación técnica que debía aceptar. De ahí que pueda
afirmarse que en la selección, preparación y control de los
jugadores intervino el club, por lo que cabe calificar al
socio jugador como dependiente del mismo. Incluso, pese a
no ser un jugador profesional, ni percibir remuneración,"la
índole de la relación es parecida y, en ambos casos, se
trata de una persona que pone todo su empeño y esfuerzo en
la defensa efectiva de los intereses deportivos del club
que representa" (conf. Jorge Mazzinghi (h), "Los daños en
el ejercicio del deporte", "El Derecho", T. 174, p. 215).
En
cambio,
la
relación
entre
la
Liga
Sanmartiniana y el menor jugador de un club adherido a la
misma reviste las siguientes particularidades: por un lado,
la referida institución organiza los torneos infantiles con
el propósito de ocupar a los niños en el tiempo libre en
una
actividad
dirigida
que
influya
positivamente
en
su
formación integral; por el otro, es muy común que durante
las prácticas deportivas los niños sean víctimas frecuentes
de accidentes en los cuales resulten afectados por graves
incapacidades.
Cierto es que si el deportista se ciñe a los
reglamentos
del
certamen,
consiente
intervenir
en
la
competición y el juego que practica está autorizado por el
Estado, la actividad es lícita. En este orden, frente a las
eventuales lesiones que padezca, el aludido marco en el que
se
encuadran
constituye
o
configura
un
conjunto
de
circunstancias de persona, tiempo y lugar que conduce a la
ausencia de culpa en el hecho generador del daño, por lo
que no puede haber tampoco responsabilidad refleja de los
organizadores del evento (art. 512, C.C.).
Este criterio de imputación no cambia, en el
caso, por el hecho de que la lesión en el ojo izquierdo del
menor haya provenido de una pelota y pueda interpretarse,
en
la
manera
participación
como
el
convirtió
accidente
a
la
se
actividad
produjo,
en
que
su
peligrosa
o
riesgosa y sea aplicable el factor de atribución objetivo
previsto en el artículo 1113, 2ª parte del Código Civil. No
obstante que comparto la opinión de extender su ámbito a
los daños que resulten de la actividad riesgosa (conf. mis
votos en causas L. 80.406, sent. del 29-IX-2004; L. 76.864,
sent. del 13-IV-2004), en nuestro caso, por tratarse de un
accidente
en
las
excluirla.
En
deportista
difiere
condiciones
efecto,
la
descriptas,
asunción
intrínseca
y
de
corresponde
riesgos
sustancialmente
por
de
el
otro
tipo de avatares a los que se enfrenta, por ejemplo, un
trabajador en la ejecución de su tarea.
II.- Sin embargo, desde el punto de vista de
la integridad personal de un menor, cabe considerar si las
normas
que
regulan
el
ordenamiento
civil,
brindan
una
respuesta adecuada a las particularidades propias de esta
actividad, sobre todo a partir de la Convención de los
Derechos del Niño que obliga a todos los órganos del Estado
a garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y
el
desarrollo
del
niño
(arts.
6.2
de
la
referida
Convención, 75 inc. 22 de la Constitución nacional).
Como anticipé, las lesiones al cuerpo y a la
integridad
física
ocasionadas
durante
la
actividad
deportiva no son descartables ni infrecuentes, dado que el
desarrollo del juego potencia estos resultados. En este
sentido,
una
conducta
previsora
de
parte
de
los
organizadores de los torneos infantiles, tanto del club que
pertenece
el
menor
como
jugador
como
el
de
la
Liga
Sanmartiniana (ver Reglamento de fs. 68/74, art. 26, donde
se
detallan
aconsejado
cuya
las
edades
contratar
cobertura
consecuencias
un
de
los
seguro
sirviera
de
de
perjudiciales
participantes),
responsabilidad
base
que
hubiera
para
se
civil
mitigar
desprendan
de
las
las
aludidas lesiones.
En
debiera
crear
especial,
mi
criterio,
respecto
con
de
el
ordenamiento
estas
indemnizaciones
víctimas
tarifadas,
un
que
jurídico
régimen
anticipara
soluciones, aunque sin desentenderse de las consecuencias
económicas
que
produciría
esta
regulación
dentro
del
deporte amateur. Aída Kemelmajer de Carlucci plantea en
este
sentido
accidentes
de
la
problemática
tránsito,
en
de
los
donde
niños
también
víctimas
reclama
en
una
legislación especial (conf. "Daños sufridos y causados por
niños", Revista de Derecho de Daños, 2002, Número 2, ed.
Rubinzal Culzoni, p. 30/31).
En el ámbito que estamos juzgando la mayoría
de las veces participan asociaciones sin fines de lucro que
cumplen una función contenedora y formativa de la niñez.
Sindicar
cause
responsabilidad
el
inverso
detrimento
al
buscado,
sobre
todos
deportivo
podría
esto
es
los
resultados
producir
desalentar
la
el
que
efecto
promoción
de
eventos, tan necesarios para sustraer a la infancia de otras
actividades perniciosas (ver Félix Trigo Represas-Marcelo
López Meza, en "Tratado de la Responsabilidad Civil", T.
II, p. 780; también Andrés Gil Domínguez, "El derecho al
deporte y el derecho del deporte", en Revista Cuadernos de
Derecho Deportivo N° 1, ed. Ad. Hoc, págs. 25 a 42, quienes
se explayan sobre las virtudes del deporte).
La ley provincial 12.108 tuvo en cuenta los
aspectos singulares del deporte, como factor educativo y
coadyuvante a la formación integral del hombre así como
recurso idóneo para la preservación de la salud física de
la población y la promoción de los valores éticos (ver
entre otros, los objetivos descriptos en el artículo 1 del
referido cuerpo normativo). Incluso dentro de su fines,
pone énfasis en controlar que las entidades intermedias
organizadoras
partícipes
de
tengan
espectáculos,
la
propendan
seguridad
de
a
un
que
los
normal
desenvolvimiento (art. 1 inc. e). Aún más, en el capítulo
VII, referente a las entidades deportivas, se dispone que
"en
todos
los
deportivas,
casos
se
en
que
deberá
responsabilidad
civil
se
desarrollen
contar
que
con
cubra
un
las
actividades
seguro
de
contingencias
emergentes de las referidas actividades" (conf. art. 28).
Estas previsiones, aunque no estaban vigentes al momento de
producirse
este
lamentable
accidente
consolidan
esta
tendencia.
III. No obstante la conveniencia de contar
con una legislación especial que contemple estos aspectos
estimo
que,
según
la
particular
naturaleza
del
vínculo
contractual que une al organizador con el deportista y en
el que también está alcanzado el club al que pertenece el
menor, focalizado en el rol de promoción de la salud física
y el deporte que les cabe, la obligación de incolumidad
esta
ínsita,
primer
por
párrafo,
principios
supranacional
aplicación
del
de
Código
orden
que
serán
de
los
Civil
y
sustantivo,
motivo
de
arts.
las
1197
demás
y
1198,
normas
constitucional
tratamiento.
y
y
Esta
interpretación de la voluntad expresa o presunta de las
partes se apoya, entre otros, en el principio de la buena
fe en los contratos, el que no sólo obliga al cumplimiento
de lo prometido, sino también a todas las consecuencias
implícitas o virtuales.
En este sentido, considero que el recurso
supera el umbral de suficiencia pues contiene adecuados
desarrollos provenientes de la relación contractual entre
el jugador, su club y la liga que ordena los torneos, que
demuestran
la
infracción
de
la
obligación
tácita
de
seguridad tendiente a preservar la indemnidad del menor
impúber (fs. 396 vta.). En este orden, cabe en mi criterio
tener con ello por satisfechos los presupuestos exigidos en
el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial.
IV. Sostengo que las particulares relaciones
contractuales que se advierten en el caso no conducen a
garantizar que el menor se verá libre de accidentes sino
que, ante su ocurrencia, ellas deben posibilitar alcanzar
en
alguna
medida
la
recuperación
de
la
salud
física
y
psicológica, a través de tratamientos médicos o de otra
especialidad. Este planteo habrá de conducir, en función
del principio de equidad, a una conclusión en cuya virtud
si bien los organizadores no están obligados a responder
por todas las consecuencias dañosas del evento, en alguna
medida deberán hacerse cargo de ellas. A tal efecto he de
acudir
al
concepto
de
obligación
de
seguridad,
cuya
infracción ha denunciado el recurrente, y a las facultades
que otorgan al magistrado los arts. 907 y 1069, ambos en
los agregados introducidos por el dec. ley 17.711.
Adelantando
que
en
esta
parcela
acudo
a
Carlos Ghersi, ("La obligación de seguridad", en "La Ley",
suplemento del 12/ag/2005, pág. 1 y sigtes.), el punto de
partida radica en que la obligación de seguridad surge como
expresión de protección jurídica de las personas en sus
derechos económicos y extraeconómicos en lo que concierne a
la preservación de su integridad, contra una posible acción
u omisión dañosa. Señala dicho autor que el surgimiento de
la obligación tácita de indemnidad (como primera versión de
la de seguridad), a partir de la interpretación del art.
1198
del
Código
Civil,
culmina
en
nuestra
normativa
de
fondo con la sanción de la Ley de Defensa de los Derechos
del Consumidor 24.240, cuyo art. 5 la convierte en una
obligación legal expresa.
Pero más allá de esa recepción vernácula,
sobre la base de la Constitución Nacional de 1853, con más
su
reforma
de
1994
y
la
incorporación
de
Tratados
Internacionales con jerarquía constitucional, a lo que se
agrega reciente doctrina de la Corte Federal, ha tenido
lugar
una
nueva
jerarquización
de
la
obligación
de
seguridad instalándola en la categoría de principio general
del derecho. Veamos.
a) En la vieja Carta Magna, en textos de
ella
que
aún
subsisten,
contamos
con
elementos
embrionarios. En el art. 19 se consagra el paradigma de no
dañar y en el 16 el de no discriminar. Con la reforma de
1957 se incorporaron los denominados derechos sociales, así
por
ejemplo
trabajo,
en
el
ámbito
protección
laboral
contra
los
condiciones
accidentes,
dignas
etc.,
y
de
la
protección integral de la familia, acceso a una vivienda
digna,
etc.
Todo
ello
indudablemente
vinculado
con
el
principio que venimos desarrollando.
b) En 1994 irrumpieron nuevos factores: el
art.
41
vinculado
con
la
cuestión
ambiental,
como
obligación de seguridad hacia generaciones venideras; el
art. 42, imponiendo la seguridad en materia de productos y
servicios para el consumo y también el art. 43, con la
garantía constitucional del amparo, instrumento efectivo de
prevención.
c) Arribamos así a los Tratados, por la vía
del
art.
75
inc.
22
de
la
Constitución
nacional.
La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
establece el derecho a la seguridad de su persona (art. 1).
La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en su
art. 3 que toda persona tiene derecho a la vida y a la
seguridad. La Convención Americana sobre Derechos Humanos
obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades
... art. 4: derecho a que se respete su vida; art. 5: toda
persona
tiene
derecho
física,
psíquica
y
a
que
moral.
se
El
respete
Pacto
su
integridad
Internacional
de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales enuncia que los
Estados
parte
reconocen
el
derecho
de
toda
persona
a
condiciones de existencia dignas, seguridad e higiene en el
trabajo, conceder a la familia la más amplia protección
(arts.
1,
10).
La
Convención
Internacional
sobre
la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial
asegura el derecho a la seguridad personal (art. 5).
Convención
Estados
derecho
d)
Y,
sobre
los
deben
en
Derechos
asegurar
intrínseco
particular,
a
al
del
niño
la
nos
Niño,
pues
protección
vida
interesa
...
la
todos
(art.
los
2),
respetarán
el
la
supervivencia y desarrollo del niño (art. 6). Se trata de
las exigencias que impone la protección de la infancia,
destinadas
a
su
pleno
desarrollo,
las
que
implican
determinados comportamientos de las personas que asumen su
cuidado. (arts. 3.3, 6.2, 23 y 27).
e)
La
Corte
Suprema
ha
consolidado
esta
concepción de la obligación de seguridad como principio
general en el ámbito del derecho de daños. Así, aludiendo a
los
Tratados
Internacionales,
en
el
caso
"Aquino"
ha
remarcado la necesidad de preservar la integridad de las
personas en sus derechos económicos y extraeconómicos. Ha
hecho pie en el art. 19 de la Constitución nacional, que
prohíbe
a
los
hombres
perjudicar
los
derechos
de
un
tercero; también ha reconocido la necesidad de proteger la
integridad psíquica, física y moral, la prevención como
principio, estableciendo que la dignidad del ser humano
resulta intrínseca e inherente a todas y cada una de las
personas y por el solo hecho de serlo.
En definitiva, la obligación de seguridad se
ha convertido en un principio general en el derecho de
daños,
como
obligación
del
Estado,
las
empresas
y
los
particulares, principio al que cabe acudir, en el caso, en
virtud de lo dispuesto en el art. 16 del Código Civil.
V.decisoria
con
Bajo
otro
ese
prisma,
trascendente
integro
principio,
mi
voluntad
expresamente
consagrado por el ordenamiento. Me refiero al de equidad.
En su segundo párrafo, el art. 907 del Código Civil dispone
que los jueces podrán también disponer un resarcimiento a
favor
de
la
víctima
del
daño,
fundados
en
razones
de
equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del autor del hecho y la situación personal de la víctima.
He de conjugar todo ello con la obligación
de seguridad precedentemente abordada. El incumplimiento de
esta
última,
morigerado
en
por
el
las
caso,
ha
de
particulares
ser
equitativamente
circunstancias
de
la
relación jurídica y la plataforma fáctica que nos ocupan.
En este sentido, comparto plenamente las afirmaciones de
Marcelo López Meza y Félix Trigo Represas quienes expresan:
"La
equidad
sirve
de
válvula
de
seguridad
o
muelle
antichoque permitiendo al juez hacer lo que supone haría el
legislador, en un caso concreto, si hubiera tenido en vista
los
elementos
fácticos
de
esa
causa"
("Tratado
de
la
Responsabilidad Civil", págs. 761/762). Pues, como también
señala Juan Carlos Rezzónico, este principio de equidad
siempre debe tenerlo en cuenta el juez (art. 16, C.C.),
especialmente tomando en consideración las circunstancias
del
caso
(conf.
"Principios
fundamentales
de
los
contratos", ed. Astrea, p. 1999, p. 360-361).
VI.- Como quiera que la sentencia recurrida
se ha desentendido de todo ello, ya que se apoya tan sólo
en la noción de asunción de todos los riesgos que genera el
deporte por quien participa en él (ver fs. 379 vta. y
sigtes.), mas sin contemplar las circunstancias propias de
la infancia (fs. 380 vta.) ni mucho menos el principio
general
del
derecho
ya
seguridad),
corresponde
competencia
positiva
por
exteriorizado
casar
dicho
esta
(la
obligación
decisorio
Suprema
Corte
y
de
asumir
(art.
289,
C.P.C.C.).
VII.- Doy en consecuencia por reproducidos
aquí los conceptos atingentes a la responsabilidad del Club
Ameghino y la Liga Sanmartiniana, correspondiendo evaluar
el
reclamo
indemnizatorio.
imposibilidad,
en
Ya
atención
se
ha
a
las
mencionado
la
particulares
circunstancias del caso, de que la reparación pueda ser
integral, y la necesidad de acudir al concepto jurídico de
equidad.
La
gravedad
del
accidente
obligó
a
la
realización de varias consultas con el objetivo de lograr
un diagnóstico certero de la lesión sufrida por el actor
(fs. 9/13), sin que existiera, lamentablemente, posibilidad
de
recuperación
de
la
función
óptica.
Las
lesiones
son
descriptas por el perito médico oftalmólogo, doctor Gustavo
Ungar,
a
fs.
228/230.
Allí
dice
que
"no
existe
un
tratamiento para la lesión" (fs. 230). Justo es, entonces,
reembolsar las erogaciones por gastos efectuados. También
debe
adicionarse
una
suma
que
contemple
los
gastos
colaterales a la asistencia médica, como traslados, placas
radiográficas, u otros implementos, el que estimo por los
dos ítems en la suma de $ 2.500 (art. 165, C.P.C.C.).
Un
capítulo
aparte
merece
la
asistencia
terapéutica. En este sentido, la opinión de la perito en
psicología
Silvia
Antoce
es
ilustrativa.
En
las
conclusiones de su informe (fs. 294/294 vta.) indica que
sería
conveniente,
por
la
gravitación
que
produjo
el
accidente en una faceta sustancial de la vida del menor
como
es
la
etapa
de
la
adolescencia,
que
realice
un
tratamiento psicológico a fin de mejorar su estado actual,
que ayudaría a sobrellevar o neutralizar, en lo posible,
las desventajas que la discapacidad le provocó (art. 23 de
la Convención sobre los Derechos del Niño). Es por ello que
corresponde reconocer los gastos que demande el tratamiento
psicoterapéutico recomendado por la experta, que ascienden
a $ 10.000 (art. 165, C.P.C.C.).
Si lo que digo es compartido deberá hacerse
lugar al recurso, debiendo responder en forma concurrente
el Club Ameghino y la Liga Sanmartiniana, en la medida
precedentemente individualizada, ya que si bien aparecen
obligadas respecto al menor por una misma prestación, el
origen radica en diferentes causas jurídicas. Las costas,
por la propia peculiaridad de las circunstancias del caso
suficientemente
expuestas
pronunciamiento,
propongo
en
sean
el
correr
impuestas
por
de
este
su
orden
(arts. 68, segundo párrafo y 289, C.P.C.C.).
Con
el
alcance
indicado,
voto
por
la
afirmativa.
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Soria dijo:
1. El recurso no puede prosperar.
2. El eje central de la queja ensayada ante
esta Corte se apoya en la responsabilidad objetiva que los
accionantes atribuyen a los demandados con fundamento en el
art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil.
Concretamente, sostienen los recurrentes que
su
reclamo
encontró
fundamento
en
"el
uso
de
una
cosa
riesgosa, como lo es una pelota de fútbol n° 5 de cuero,
por
jugadores
en
edad
impúber;
y
no,
en
la
actividad
riesgosa del fútbol como deporte". Apuntan que los riesgos
que asumen los jugadores a los que se refieren la doctrina
y
el
fallo
atacado,
son
los
propios
del
deporte,
como
actividad y frente a los restantes jugadores -de manera
particular por la necesidad del roce físico-, pero no así
los provenientes del uso del balón como cosa. Insisten que,
en la especie, "el reclamo de la demanda no se plasmó en
esa actividad riesgosa, sino en el hecho de la cosa, de
naturaleza riesgosa" (v. fs. 389/390).
Alegan, seguidamente, que la decisión del a
quo
contraría
la
doctrina
de
esta
Suprema
Corte
que
calificó a la pelota de fútbol como cosa riesgosa y juzgó
por tanto aplicable el régimen de responsabilidad objetiva
consagrado
en
la
ya
citada
norma
(v.
fs.
390
vta./392
vta.).
De otra parte, afirman que contrariamente a
lo
sostenido
especie,
por
se
el
tribunal
demostró
que
de
el
la
instancia,
balón
en
utilizado
la
era
antirreglamentario y no apto para el uso de menores. Ello
-expresan- agregó un plus de riesgo que se constituyó en
causa
adecuada
de
las
lesiones
sufridas
(v.
fs.
392
vta./394).
3. No asiste razón a los quejosos en tales
planteos. Veamos.
a.
En
el
sub
lite
se
persigue
la
indemnización de los daños sufridos por el hijo de los
actores durante el desarrollo de un torneo de minifútbol
amateur y recreativo, en el cual el menor se desempeñaba
como arquero en representación del Centro Cultural y Social
Florentino
Ameghino-Excelsior,
recibió
pelotazo
un
lanzado
oportunidad
por
un
en
jugador
la
del
que
equipo
contrario (v. fs. 22/28).
b.
actividad
Como
deportiva
es
sabido,
requiere
de
el
un
ejercicio
esfuerzo
de
toda
físico
y/o
intelectual superior al habitual, a la par que implica un
riesgo en el que se ven comprometidos sus contendientes.
Ello pues aun en aquellos deportes que no son esencialmente
riesgosos
es
dable
participantes
a
que
causa
sobrevenga
de
las
alguna
lesión
alternativas
a
los
normales
del
juego las que, conforme doctrina y jurisprudencia imperante
en la materia, no resultan por regla indemnizables.
En
este
sentido
se
sostiene
que
la
autorización del Estado para practicar deportes constituye
una
causa
de
justificación
antijuridicidad
civil.
Tal
consecuencias
reglamento,
como
licitud
presupuesto
del
dañosas
como
suficiente
así
deporte
que
irroga
también
de
para
la
la
responsabilidad
autorizado
el
excluir
juego
aquellas
abarca
las
dentro
del
infracciones
reglamentarias que son normales o inevitables en vista de
las características de la actividad de que se trate (conf.
Orgaz, Alfredo, "La ilicitud extracontractual", Ed. Lemer,
Bs.
As.,
1974,
págs.
177/180;
Mosset
Iturraspe,
Jorge,
"Responsabilidad por Daños", Edit. Ediar, Bs.As. 1979, t.
II-B,
págs.
91/95;
C.N.Civ.,
sala
D,
in
re
"Cotroneo",
sent. de 17-II-1982, "La Ley", 1983-D,385).
No es, por cierto, la llamada aceptación de
riesgos lo que excluye la responsabilidad, ya que ella por
sí misma no constituye una causa de exoneración si no se
demuestra una falta de la víctima -es decir, que ésta ha
asumido,
con
su
participación,
un
rol
activo
en
la
producción del siniestro (C.S.J.N., in re "Cohen c/Pcia. de
Río Negro y ots.", sent. de 30-V-2006)-, sino la licitud de
la
actividad
en
la
cual,
reitero,
los
daños
son
contingencias habituales y normales. Los riesgos propios de
la práctica deportiva quedan de tal modo absorbidos por la
licitud de tal actividad, y no por el consentimiento de la
víctima (v. Mayo, Jorge A, "La denominada aceptación de los
riesgos",
L.L.C.,
2005
[julio],
489;
Weingarten,
Celia,
"Los espectáculos deportivos y la asunción del riesgo",
L.L.Gran Cuyo, 2007 [febrero], 27).
Ahora bien, dado el riesgo que, en mayor o
menor medida, implica toda actividad deportiva, y en tanto
se trate de una actividad autorizada por el Estado en la
cual
participan
voluntariamente
los
contendientes,
la
conducta
juzgada
del
agente
con
que
idéntico
ocasiona
criterio
un
con
daño
que
no
es
puede
ser
apreciada
la
actividad de dicha persona en otro ámbito de relaciones en
donde dicho riesgo no está presente (conf. Brebbia, Roberto
H.,
"La
Responsabilidad
en
los
Accidentes
Deportivos",
Edit. Abeledo Perrot, Bs.As., 1962, págs. 27/30, Bustamante
Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Ed.
Abeledo Perrot, Bs.As., 1972, págs. 424/425; C.N.Civ., sala
A, in re "Parodi", sent. de 15-XI-2007, "La Ley online").
Así,
surgimiento
de
la
a
los
fines
responsabilidad
de
en
determinar
debate
deben
el
ser
examinadas las normas o reglas que rigen la competición,
conjuntamente
con
los
principios
que
ordenan
la
responsabilidad civil. Tal determinación dependerá de las
circunstancias del caso concreto, sin olvidar que la mera
infracción a la reglamentación del juego no implica per se
responsabilidad civil.
c. No escapa a tales criterios la práctica
futbolística. En efecto, quien tiene conocimiento de este
deporte bien sabe que en todo partido inevitablemente se
producen infracciones y se pueden lesionar uno o varios
jugadores. Empero, en tanto tales infracciones no pasen de
lo normal, ellas quedan cubiertas por la licitud dimanada
de
la
aquiescencia
realidad,
conduciría
estatal.
El
fatalmente
desconocimiento
a
la
supresión
de
esta
de
esta
actividad
colectiva
(v.
voto
del
doctor
Bueres,
en
C.N.Civ., sala D, in re "Cotroneo" ya cit.; C.N.Civ., sala
A, sent. de 18-XI-1996, in re "Iunti c. Miraldi y ots", "La
Ley", 1997-D-861, 39.736-S; "La Ley", 1996-C-698).
En
síntesis,
las
lesiones
deportivas
sufridas por un jugador sólo dan lugar al deber de resarcir
cuando media una accionar que viola el reglamento del juego
y denota un obrar culposo por imprudencia o torpeza o,
claro está, cuando existe un obrar intencional dirigido a
provocar
el
daño
(conf.
Bustamante
Alsina,
J.,
Teoría
General de la Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot,
Bs.As., 1980, pág. 488; Orgaz, ob. cit., pág. 189; Trigo
Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la
Responsabilidad Civil", Edit. La Ley, Bs. As., t. II, pág.
790; C.N.Civ. Sala D, in re "Cotroneo" ya cit.; íd., sala
G, 28-IV-1988, in re "Arit. C. Ventura", "La Ley", 1990-B,
138; íd., sala A, in re "Berman", sent. de 6-IV-1995, con
nota
de
Mazzinghi
(h),
Los
daños
en
el
deporte.
Una
sentencia severa pero justa, "La Ley", 1996-C, 698).
Desde ya que también quedan al margen de la
predicada irresponsabilidad aquellas hipótesis en que el
perjuicio sobreviene por la culpa o defecto en cuanto a la
seguridad o modalidades de la competición imputable al club
o
ente
organizador.
intensificación
del
En
estos
riesgo
casos
por
la
se
produce
una
provisión
de
instalaciones inadecuadas o uso indebido de cosas riesgosas
o viciosas, donde la autorización estatal del deporte y
participación voluntaria de los jugadores no excusan de
responsabilidad (Trigo Represas-López Mesa, ob. cit., págs.
792/793).
d.
Partiendo
de
tales
premisas
cabe
determinar si el hecho que motiva la presente litis genera
-como predican los accionantes- la responsabilidad del club
para el que jugaba el menor, de la sociedad de fomento en
donde se desarrolló el partido de minifútbol y de la liga
que organizó el evento.
i]
Liminarmente,
cabe
precisar
que
en
la
especie no se imputa -ni ello surge de las constancias y
pruebas rendidas en la causa- que el daño hubiera sido
intencional ni tampoco se ha reprochado un obrar culposo
del contendiente que lanzara la pelota hacia el arco donde
se hallaba el hijo de los actores. Antes bien, el hecho
descripto
en
el
escrito
inicial
y
receptado
en
ambas
instancias de grado ha sido lo que se denomina un accidente
deportivo, esto es el daño no intencional ocasionado a otra
persona (en el caso, a uno de los deportistas) durante la
realización de un certamen o competición deportiva por uno
de los participantes (conf. Brebbia, Roberto, ob. cit.,
pág. 16, n° 41, cit. por Trigo Represas-López Mesa, ob.
cit., págs. 784/785).
ii]
Tampoco
cuestionan
los
recurrentes
la
licitud el juego ni desconocen los riesgos que implica toda
actividad deportiva y que son asumidos por los jugadores.
Sin embargo, interpretan que tal asunción sólo cubre las
eventuales
lesiones
que
pudieren
derivar
del
roce
o
contacto físico entre los participantes, no así los que
resultan del empleo de cosas riesgosas, tal el caso de la
pelota de fútbol (v. fs. 389/390).
iii] Es por cierto dificultoso receptar la
distinción
Resulta
en
los
al
términos
menos
ensayados
dudoso
por
sostener
los
quejosos.
que
quienes
voluntariamente participan en un partido de fútbol amateur
y
recreativo
que
ineludiblemente
requiere
el
uso
de
un
balón, puedan abstraerse de las contingencias propias y
normales que puedan sobrevenir de su uso regular.
d.
admitiera
encuadre
tal
del
De
cualquier
distingo,
accidente
luce
modo,
aun
desacertado
acaecido
en
el
cuando
el
ámbito
se
invocado
de
la
responsabilidad objetiva receptada en el art. 1113, segundo
párrafo in fine del Código Civil.
i] Conforme reza el citado precepto, en su
segundo párrafo, "En los supuestos de daños causados con
las
cosas,
el
dueño
o
guardián,
para
eximirse
de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo
culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o
vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder".
El legislador ha distinguido de tal modo el
régimen
de
"causado
responsabilidad
con
la
cosa"
según
se
-primera
trate
parte
de
del
un
daño
párrafo
transcripto-, estableciendo un sistema de responsabilidad
subjetiva con culpa presumida; del daño causado "por el
riesgo o vicio de la cosa" que conlleva la responsabilidad
objetiva de su dueño o guardián, salvo que se acredite la
concurrencia de alguna de las causas de exención previstas
por la norma.
ii] Para la aplicación del art. 1113 en sus
dos variantes no basta que una cosa haya intervenido en la
producción del daño, sino que es menester que éste haya
sido
causado
instrumento
por
que
ella
y
responda
la
cosa
no
exactamente
haya
a
la
sido un
voluntad
mero
del
agente. Se requiere, pues, que se haya sujetado a la cosa a
una fuerza o factor que se agregan a la fuerza originaria y
propia del hombre, que la independizan en cierta medida del
control absoluto de su guardián (v. Kemelmajer de Carlucci,
Aída, en Belluscio [dir.]-Zannoni [coord.], "Código Civil y
leyes complementarias", Edit. Astrea, Bs.As., 1984, t. 5,
pág. 457).
Demostrada
tal
intervención
resta
por
deslindar si el perjuicio es imputable al riesgo o vicio de
la cosa o si se trata de un daño causado con la cosa. Cierto
es
que
el
legislador
jurisprudencial
tal
ha
dejado
al
determinación.
prudente
Esta
criterio
tarea
cobra
especial trascendencia porque de ella habrá de derivar el
régimen
legal
aplicable,
debiendo
el
juez
en cada
caso
plantearse si la cosa generó un riesgo en el que pueda
comprenderse
el
daño
sufrido
por
la
víctima
(doct.
Ac.
90.681, sent. de 9-XI-2005).
iii]
En
el
sub
examine,
los
accionantes
insisten que la pelota que golpeó contra su hijo reviste el
carácter de cosa riesgosa o viciosa, debiendo dilucidarse
el caso bajo la órbita de la responsabilidad objetiva ya
mencionada.
No comparto tal tesis.
De un lado, no basta al efecto pretendido la
invocación de la doctrina de esta Corte -en su anterior
integración- sentada en un aislado precedente dictado in re
L.
42.946,
"Roselli
c/Gimnasia
y
Esgrima
de La
Plata",
fallada el 9 de abril de 1991. El reclamo impetrado en la
citada causa lo fue con motivo de un "accidente de trabajo"
sufrido por un jugador profesional que se desempeñaba en el
club demandado, considerándose que, en dicho supuesto, "el
modo
de
utilización
de
la
pelota"
en
el
encuentro
futbolístico de primera división autorizaba a subsumir los
hechos
allí
debatidos
en
el
régimen
de
responsabilidad
objetiva del art. 1113 del Código Civil. Tales notas se
encuentran ausentes en el caso bajo estudio, en el cual
tampoco se advierte que el modo en que fuera empleado el
balón de minifútbol importara un riesgo que autorice sin
más al encuadre legal reclamado por los quejosos.
De otra parte, resulta al menos dudoso que
una pelota de minifútbol pueda ser catalogada como una cosa
generadora de riesgos en los términos aprehendidos por el
art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil.
Cierto es que no es posible definir a priori
qué
cosas
resultan
generadoras
delimitación
que
-vale
subrayar-
dificultades
interpretativas.
De
de
ha
riesgos
o
generado
todos
vicios,
numerosas
modos,
en
tal
quehacer, no es dable ignorar que cuando la ley y la doctrina
hablan
del
peligro
o
riesgo
que
encierran
ciertas
cosas
centran su atención, principalmente, en las "modernas cosas
riesgosas" cuyo empleo genera permanentes posibilidades de
daños
para
terceros
-v.gr.
automotores,
aviones,
ascensores, productos elaborados, entre muchos otros-, las
que
ameritan
acertadamente
un
se
régimen
ha
particular.
señalado,
no
debe
De
ahí
soslayarse
que,
la
naturaleza de la cosa de que se trate a fin de constatar su
potencialidad dañosa conforme a su estado natural, ya que
no parece razonable tratar de modo idéntico el daño causado
por una rama de un árbol al caer por causas naturales -o,
como en el caso, por una pelota de minifútbol empleada en
un
torneo
recreativo-
que
el
provocado
por
una
usina
atómica o un automóvil en movimiento. Ello, claro está, no
importa olvidar que el peligro puede derivar del empleo o
utilización que se haga de una cosa ya sea por su propia
funcionalidad o por el estado o vicios que ésta presente en
la ocasión y que la tornen peligrosa (v. Pizarro, Ramón D.,
en Bueres, Alberto J. (dir.)-Highton, Elena I. (coord.),
"Código Civil y normas complementarias", Edit. Hammurabi,
Bs.As., t. 3 A, págs. 534/536).
En
suma,
no
basta
que
una
cosa
haya
intervenido activamente en la producción de un daño, ni es
dable alegar que cualquier cosa en tanto causó un perjuicio
habilita la aplicación del art. 1113, segundo párrafo in
fine del ordenamiento civil. De lo contrario, se vaciaría
el
contenido
del
citado
precepto
que
contempla
dos
modalidades: los daños causados con las cosas y los daños
causados por el riesgo o vicio de las cosas.
Pues bien, en lo que aquí nos
concierne,
estimo que una pelota de fútbol no presenta de por sí una
naturaleza peligrosa -esto es conforme a su estado naturalni tampoco la utilización o uso que a aquélla se le da -y
que en concreto se asignó en el partido donde acaeciera el
accidente
deportivo-
cause
generalmente
un
peligro
a
terceros.
Tampoco
especie,
la
tornaran
pelota
riesgosa
es
dable
presentaba
ni
que
predicar
defectos
-como
o
arguyen
que,
en
la
vicios
que
la
los
actores-
resultaba inadecuada para el juego de niños de 12 años y
por tanto inepta para la función que debía cumplir en el
caso concreto. En este sentido, vale apuntar que la Cámara
de
Apelación
descartó
que
la
pelota
utilizada
en
la
contienda no fuera la indicada para el juego de menores (v.
fs. 380 vta.), parcela del pronunciamiento que como bien
señala la ponente no revela absurdidad. En consecuencia,
pierde también sustento la queja esgrimida con base en el
supuesto
incremento
competencia
derivado
del
de
riesgo
tal
o
álea
propio
circunstancia
(v.
de
fs.
la
392
vta./394).
En este contexto, la sola utilización de una
pelota
-insisto,
juzgar
el
reglamentaria-
presente
caso
bajo
la
no
autoriza
orbita
del
sin
más
régimen
a
de
responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa
consagrado en el segundo párrafo in fine del art. 1113 del
Código Civil.
Siendo ello así, de soslayarse las reglas
aplicables en materia de prácticas deportivas a las que ya
me he referido (v. aps. b y c del pto. 3), la eventual
responsabilidad del accidente habría de resolverse a la luz
del
régimen
primera
subjetivo
parte
del
del
art.
1113,
ordenamiento
civil
segundo
que,
párrafo
como
dije,
permite que el dueño o guardián de la cosa se libere de
responsabilidad demostrando que de su parte no hubo culpa.
Con ello, la solución tampoco habría de variar, pues a
estar a las conclusiones fácticas de la instancia de grado,
en el sub examine no medió un obrar culposo de la Sociedad
de
Fomento
Deportiva
y
Cultural
Siglo
XX
a
quien
los
actores sindicaron como propietaria del balón (v. fs. 23 y
vta.).
4.
crítica
argüida
responsabilidad
Igual
en
suerte
adversa
relación
imputada
a
con
los
el
ha
de
seguir
la
rechazo
de
la
organizadores
de
la
contienda con base en la ausencia de un médico dentro de la
institución mientras se desarrollaba el evento y, por el
hecho
de
no
haber
llamado
a
una
ambulancia
para
que
socorriera al menor accidentado (v. fs. 398 y vta.).
Como afirma la ponente, ha quedado en pie la
conclusión del tribunal de la instancia que, ateniéndose a lo
dictaminado por el experto, entendió que la falta de atención
medica inmediata del menor no se ha erigido como factor
causal del perjuicio sufrido ni de la irreversibilidad de la
lesión
(art.
remarcar-
es
279,
C.P.C.C.),
admitida
por
los
circunstancia
propios
que
recurrentes
vale
que
aluden que el perito oftalmólogo determinó que la secuela
incapacitante igualmente se habría producido, con o sin la
presencia de un médico (v. fs. 398 y vta.).
5. En su intento de revertir el resultado
desfavorable a su pretensión, la parte actora alega que
tanto sobre el club al que pertenecía el menor como sobre
la liga Sanmartinense organizadora del torneo pesaba una
obligación de garantía que resultó incumplida (v. fs. 395 y
ss.).
a.
Precisa
en
tal
sentido
que
yerra
la
alzada al rechazar la asimilación del caso a los supuestos
de
responsabilidad
de
los
establecimientos
educativos.
Aduce que tal decisión desoye la doctrina de esta Corte
sentada en Ac. 45.645 de 11-V-1993 que entendió que el
carácter de meros organizadores de las instituciones que se
dedican
a
la
práctica
y
fomento
del
deporte
los
torna
responsables, en principio y al margen del fin de lucro o
no
que
persigan,
de
los
daños
sufridos
tanto
por
los
espectadores como por los propios protagonistas del evento
(v.
fs.
395
vta.).
Expone,
a
continuación,
que
cuando
convino con el club demandado que enseñe y fomente en su
hijo la práctica del fútbol, la institución asumió junto a
aquel
compromiso
la
obligación
tácita
de
seguridad
de
indemnidad que, pese a su accesoriedad con la de enseñanza,
posee
un
fin
propio
y
cuyo
incumplimiento
responsabilidad (v. fs. 396/397 vta.).
genera
b. Los embates articulados en tales términos
no son de recibo.
i]
En
lo
que
concierne
al
club
en
cuyo
equipo compitió el menor, no puedo dejar de observar que la
existencia
invocada
escrito
de
en
tal
la
contratación
instancia
inicial,
los
grado.
accionantes
exclusivamente
contra
asignaron
carácter
el
de
la
Liga
de
no
fue
oportunamente
Nótese
que,
en
su
enderezaron
su
demanda
Sanmartinense
-a
la
organizadora
del
que
encuentro
deportivo- y la Sociedad de Fomento Deportiva y Cultural
Siglo XX -a quien sindicaron como encargada de la seguridad
del
espectáculo
y
propietaria
de
la
pelota
utilizada
durante el partido- (v. fs. 23/28). La concurrencia del
Centro Cultural y Social Florentino Ameghino- Excelsior lo
fue a pedido de la Liga codemandada (v. fs. 88/93), siendo
que al contestar tal solicitud los actores se limitaron a
decir que dicha convocatoria quedaba a cargo exclusivo del
codemandado peticionante, "tanto para su diligenciamiento
como en costas" (v. fs. 96).
En adición, la pretensión de juzgar el caso
bajo
la
órbita
de
la
responsabilidad
contractual
luce
contradictoria con los fundamentos invocados por la propia
parte actora al demandar. Al dirigir su acción contra la
organizadora del torneo y la sociedad de fomento en que
aquél se desarrolló atribuyó responsabilidad con base en lo
normado
Código
por
Civil
el
art.
-y,
1113,
reitero,
segundo
sin
párrafo
enderezar
in
fine
reclamo
del
alguno
contra el club Florentino Ameghino-Excelsior-. Pues bien,
sabida es la imposibilidad de aplicar dicho precepto en el
marco de un incumplimiento contractual (obligacional) como
el que ahora se esgrime, a tenor de la regla sentada por el
art. 1107 del Código Civil.
No ignoro, desde ya, que por aplicación del
principio iura novit curia es tarea propia de los jueces
determinar el régimen jurídico aplicable a la pretensión
articulada por las partes, independientemente del derecho
que éstas invoquen en su sustento. Mas ello es así en tanto
no se alteren los términos en que quedara integrada la
litis
y
de
tal modo
se
ponga en
riesgo
el derecho
de
defensa de su adversario, tal como en la especie insinúa el
tercero al contestar los agravios ante la alzada (v. fs.
374; conf. mi voto en Ac. 79.290, sent. del 26-VIII-2009).
ii]
De
todos
modos,
aun
soslayando
los
reparos ut supra apuntados (v. ap. i), teniendo en cuenta
que la Cámara de Apelación no desoyó los argumentos que en
tal sentido la actora recién invocó al expresar agravios
(v. fs. 364/365, 368, 380 y 381) y cuyas conclusiones son
ahora materia de queja ante esta Suprema Corte, el examen
propuesto por los recurrentes con apoyo de la obligación de
seguridad no logra el resultado perseguido.
Sabido
es
que,
en
ciertos
contratos,
las
partes asumen una típica obligación accesoria consistente
en garantizar que durante su ejecución no se causen daños a
las
personas
de
los
contratantes,
con
fundamento
en
el
principio de buena fe consagrado en el art. 1198 del Código
Civil (conf. mi voto en Ac. 88.599, sent. 3-III-2010).
En el caso, al
decir de los
accionantes,
sobre el club citado como tercero y la liga organizadora
del encuentro deportivo pesaba la obligación de preservar
la
integridad
del
menor
en
cuyo
beneficio
se
habría
celebrado el alegado contrato de instrucción y recreación
deportiva. Su deber jurídico, a tenor de tal contrato, no
se
limitaría
actividad
a
la
mera
deportiva,
instrucción
integrándose,
y
desarrollo
entre
otros,
de
la
con
el
inherente al resguardo de la seguridad del educando.
Ahora
bien,
como
ya
anticipara,
la
existencia de la alegada obligación de seguridad no fue
marginada del examen llevado a cabo por la alzada. Sobre el
particular, sostuvo el tribunal de la instancia que "si
bien la obligación de seguridad existe para las entidades
que toman a su cargo a los menores o que organizan este
tipo de encuentros, la misma lo es respecto de la custodia
de los chicos en sus desplazamientos y en su permanencia en
los distintos lugares donde recalan, pero no en orden a las
contingencias propias del juego cuando están en actividad
dentro de la cancha, las cuales además de asumidas por los
participantes, aunque previsibles resultan inevitables para
los
organizadores
inherente
e
por
constituir
inseparable
de
un
esa
álea
que
práctica
resulta
deportiva
específica -art. 514 Cod. Civ.-" (v. fs. 381) (el subrayado
me pertenece).
En el discurrir del fallo, el deudor de la
mentada
obligación
responsabilidad
de
seguridad
acreditando
puede
-entre
otras
exonerarse
de
circunstancias-
que el daño se produjo por caso fortuito o fuerza mayor (v.
Gregorini Clusellas, Eduardo L., La obligación de seguridad
impuesta
a
quienes
se
encomiendan
menores,
"La
Ley",
1989-B, 489; Sagarna, Fernando A., Responsabilidad civil de
los institutos deportivos, "La Ley Buenos Aires", 1997, 56;
C.N.Civ.,
sala
C,
in
re
hipótesis
que
el
a
quo
discussio.
Nótese
que
"Parras",
juzgó
incluso
sent.
de
configurada
los
propios
6-IX-1988),
en
el
sub
demandantes
admitieron tal posibilidad al expresar agravios ante la
alzada, oportunidad en donde reseñaron diversos fallos que
daban cuenta que el deudor puede liberarse acreditando la
incidencia del caso fortuito (v. fs. 364 vta.).
Pese a ello, los recurrentes omiten hacerse
cargo de tal segmento de la decisión del tribunal que, con
cita de lo normado por el art. 514 del Código Civil, tuvo
por acreditada la concurrencia de un caso fortuito. En vía
extraordinaria, la réplica concreta, directa y eficaz de
los fundamentos esenciales del fallo comporta un requisito
de ineludible cumplimiento para el impugnante. Va de suyo,
entonces, que la insuficiencia recursiva deja incólume la
decisión controvertida; déficit que, entre otros factores,
resulta
de
la
falta
de
cuestionamiento
idóneo
de
los
conceptos o fundamentos sobre los que -al margen de su
acierto o error- se asienta el fallo del tribunal inferior
(doct. Ac. 73.447, sent. de 3-V-2000; Ac. 75.204, sent. de
20-VI-2001;
Ac.
81.965,
sent.
del
19-III-2003,
entre
otras).
No se me escapa, por cierto, que como señala
el doctor de Lázzari en su voto, la Convención sobre los
Derechos del niño impone a los Estados partes el velar por
los derechos de tales menores entre ellos su derecho a la
supervivencia y desarrollo y a la salud (arts. 2, 6.2 y 24).
Sin embargo ello no significa que las responsabilidades de
terceros deban ser absolutas, aun sin causalidad adecuada.
Vale observar que incluso el art. 1117 del Código Civil, en
su texto ordenado por ley 24.830, contempla como eximente
de responsabilidad de los establecimientos educativos el
caso fortuito, habiéndose interpretado que tal previsión no
violenta la citada Convención (v. Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, in re "T., M.S. c/Dirección General de Escuelas
de la Pcia. de Mendoza", sent. de 22-III-2005, "La Ley
online").
6. Por lo expuesto, y razones concordantes
apuntadas en el voto de la doctora Kogan, doy el mío por la
negativa.
Los
Pettigiani,
por
señores
los
jueces
mismos
doctores
fundamentos
del
Genoud
señor
y
Juez
doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la
negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
por
mayoría,
se
rechaza
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley deducido; con costas (arts. 84 y
289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
HECTOR NEGRI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARIDANIEL FERNANDO SORIA
LUIS ESTEBAN GENOUD
CARLOS E. CAMPS
Secretario