SOCIEDADES HOLDINGS FAMILIARES

MONOGRÀFIC
VII
Jornades
Tributàries
Iª ponencia:
SOCIEDADES HOLDINGS FAMILIARES
Ponente: Sr. Antoni DURAN-SINDREU BUXADÉ
PRESIDENTE DE LA “ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ASESORES FISCALES”
PROFESOR DE RÉGIMEN FISCAL ESPAÑOL DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA
La finalidad de las sociedades holdings supone
la reorganización patrimonial de grupos de empresas,
sobretodo familiares. Los aspectos fiscales de esta
reorganización son tendentes a optimizar la legislación tributaria en aplicación del Capítulo VIII de la LSA
y a conseguir el régimen de tributación consolidado
que permite eliminar las contingencias fiscales derivadas de operaciones vinculadas, compensar pérdidas, reinvertir beneficios.
Entre la sociedad holding y sus dependientes se
consigue un movimiento circular de dinero que estará
exento de tributación, en tanto que la circulación se
de dentro del grupo.
por el vacío que crearía la salida de uno de los socios,
que podría provocar la ingobernabilidad de la sociedad.
Otra cuestión importante a la hora de constituir un holding es la separación de patrimonio empresarial y familiar, junto a la buena valoración actual de
los grupos de sociedades para obtener facilidades en
la financiación.
Los objetivos básicos de la reorganización
empresarial son cuatro:
- La exención en el Impuesto sobre el Patrimonio
- La reducción del 95% en el Impuesto de Sucesiones y
Donaciones
- La aplicación del Capítulo VII de la LIS
- La aplicación del Capítulo VIII de la LIS
El instrumento del protocolo familiar que era
el que se venía utilizando para este tipo de sociedades pequeñas y medianas, que pertenecen a una familia, no venía a solucionar prácticamente los problemas
que surgían y se exige la mayor concreción en la fijación de determinados aspectos, tales como la edad
máxima para ser administrador, posibles pensiones por
muerte de un socio, derechos preferentes por muerte
o transmisión de acciones...
Para conseguir la reorganización empresarial
de un patrimonio familiar y gozar de beneficios fiscales el mecanismo adecuado será la sociedad holding
no transparente.
Para conseguir la gobernabilidad de una sociedad, no es imprescindible tener la mayoría del capital
social, ya que, a través de la figura de la sindicación
de voto se puede conseguir ese control político. Estos
pactos parasociales sólo tienen valor entre las partes
que los celebren, nunca frente a terceros. Por ello se
aconseja que también los familiares de los socios los
firmen, ya que en un futuro pueden verse afectados
El concepto de sociedad holding no aparece
regulado en la legislación española. Sin embargo, de
una interpretación del art. 75 LIS podemos extraer un
concepto fiscal que nos indica que es aquella sociedad de control titular de valores que dan un mínimo
del 5% de los votos y que tiene por finalidad la gestión
de la participación de las sociedades del grupo. Así,
sus notas características serían:
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- Sociedad de control: no se limita a tener
acciones para especular, sino para tener el control
desde la sociedad cabecera y llevar a cabo la gestión.
Ésto es lo que la diferencia de la gestora de patrimonio o capital mobiliario. El único fin es la gestión de
las participaciones de las sociedades operativas.
- Es titular de al menos un 5% del voto. No es
necesario que también controle esa misma cifra de
capital, ya que el 5% del voto se podría conseguir sindicando el voto.
En cuanto a las clases de sociedades holding se
podría distinguir entre simple, típica y familiar. La
típica sería la más habitual, en la que la sociedad
cabecera gestiona toda la actividad del grupo. En la
familiar también se dan estas características pero con
el plus añadido de que el patrimonio pertenece mayoritariamente a una familia. Los EEUU fijan este dominio en un 5% para sociedades que cotizan en bolsa, y
del 10 al 15% para las que no lo hacen.
El Derecho Civil y Mercantil van a tener una
trascendencia absoluta a la hora de formar o constituir la sociedad holding. No debemos olvidar que estas
reestructuraciones de capital se darán mayormente
en el ámbito sucesorio o en las donaciones, y que es
la normativa mercantil la que regula todo el tema de
constitución de las sociedades. Por tanto, nunca se
deberá olvidar la importancia del Derecho privado a la
hora de formalizar estas figuras societarias.
Volviendo al fin último que persiguen las sociedades holdings, dirigir y gestionar la participación,
significa ejercer derechos correspondientes a la condición de socio, no necesariamente se deberá ser
administrador de las sociedades participadas, aunque
probablemente también lo sea para evitar problemas
fiscales. Lo único que es necesario es gestionar la participación, no la sociedad en sí. Ni tan siquiera será
necesario que se disponga de medios de tipo material
o humano y, tan sólo, con participar en la administración será suficiente. Sin embargo es pacífico en
Cataluña que siendo administrador de la participada
se cumplen con los requisitos de medios técnicos y
humanos (al menos en el Impuesto sobre el Patrimonio
y el de Sucesiones y Donaciones, que son tributos
cedidos)
La sociedad holding no está obligada a darse de
alta en el IAE ya que, el hecho de gestionar una participación no obliga a ello. Quien realiza actividades
económicas son las sociedades participadas y, pese a
que se forme parte en la administración de estas
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sociedades participadas, la sociedad cabecera no está
llevando a cabo actividad alguna.1
Si la única actividad de la sociedad cabecera es
la gestión de la participación, sus funciones son cobrar
dividendos que no proceden de realización de actividad económica. Los dividendos son consecuencia de la
gestión de la participación y no de la realización de
actividad económica.
Ahora bien, si la sociedad cabecera que gestiona las participaciones llega a acumular dividendos que
superan el 50% del patrimonio de las participadas se
convertiría sobrevenidamente en una sociedad en
régimen de transparencia fiscal. La Ley de
Acompañamiento de los Presupuestos Generales del
Estado para el 2000 modifica el art. 75 de la LIS, en el
sentido de que si la sociedad que no realiza actividad
económica, y que podría llegar a ser transparente si
acumula el 50% del valor total del activo del grupo, al
recibir los dividendos de las sociedades activas, las
inversiones que realice no se tendrán en cuenta a la
hora de comprobar si es una sociedad de mera tenencia de bienes.
Los valores de la sociedad holding deben provenir de sociedades que no sean transparentes objetivamente (sociedades de profesionales, de mera
tenencia de bienes...) Si el 50% del activo de la sociedad holding está formado por participaciones de
sociedades no transparentes, la holding será no transparente y gozará de los beneficios fiscales y de la
posibilidad de consolidar, para lo cual se requiere que
la cabecera no sea transparente.
La naturaleza de los ingresos de la sociedad
holding es diferente según reciban únicamente dividendos de las sociedades participadas, en tal caso no
habrá realización de actividad económica por parte de
la holding; o bien procedan de servicios de apoyo a la
gestión de las sociedades participadas. En tal caso los
servicios de apoyo a la gestión están gravados con IVA.
Los órganos de administración de la sociedad
holding pueden ser persona física o jurídica. Ahora
bien, para obtener exención en el IP será necesario
que sea persona física, siendo conveniente que el
administrador sea un socio accionista. No es trascendente que el órgano de administración sea o no colegiado y tampoco que el cargo esté o no retribuido.
Si el administrador de la sociedad holding no
está retribuido, pero realiza otras actividades impropias del cargo de administrador y percibe ingresos por
ellas, no se está ante una realización de actividad
relativa al cargo de administrador, sino a una actividad ajena y sujeta a contratación mercantil. La función del administrador es dirigir la sociedad, y no la
realización de dictámenes, la atención al cliente, que
son actividades que se remunerarán a parte del cargo
de administrador. Para estas actividades retribuidas
que se incluyen en el ámbito de la administración se
fija una retención del 40%, de dudosa constitucionalidad.
En cuanto a los órganos de administración de
las sociedades participadas también podrán ser ocupados por personas físicas o jurídicas. Lo conveniente
es que la propia sociedad cabecera sea la administradora de las participadas para que no se limite al derecho de socio y sea la encargada de la toma de decisiones. Así, el administrador de las sociedades participadas será la propia cabecera que actuará a través de
un representante que nombre para realizar esas funciones. Tampoco es importante que el órgano sea o no
colegiado y en cuanto a la retribución también es indiferente. Es importante que el administrador de la holding sí sea retribuido, aunque no importa que lo estén
los de las sociedades participadas. Si lo estuviere y
fuese la holding la administradora, la retención no
será del 40% ya que, al ser sociedad se le aplicará un
tipo específico.
Cuando se consigue la tributación consolidada
se eliminan el resto de operaciones y retenciones,
salvo el IVA. Este es un aspecto importante porque se
elimina la discusión de si se aplica el valor de mercado o no en las transferencias entre las sociedades,
además no existe obligación de retener y no hay discusión sobre la base. La DGT opina que si una sociedad de un grupo presta servicios sin retribución a otra
sociedad de su grupo, nos hallamos ante un supuesto
de autoconsumo de servicios, que esta sujeto a IVA, en
el cual la base imponible sería el precio o coste de la
prestación del servicio. Es bastante ilógico ya que el
coste sería 0 y resulta muy difícil limitar ese autoconsumo.
Uno de los sistemas más viables y óptimos de
sociedad holding familiar sería el siguiente:
Sociedad holding
Inmobiliaria
Sociedad operativa
Los bienes inmuebles afectos a la actividad de
la sociedad operativa se disgregan constituyendo una
sociedad inmobiliaria que si bien sería transparente,
al pertenecer el 100% de la inmobiliaria y más del
50% del activo de la sociedad operativa a la holding,
ésta no se ve contaminada y no es sociedad transparente, obteniendo la exención en el 100% de las participaciones.
Para que se exista actividad económica en la
sociedad de arrendamiento de bienes inmuebles se
precisa:
-que se disponga de persona contratada a jornada
completa.
-la existencia de un local destinado a la actividad.
Por tanto, si no hay actividad aunque exista
persona y local no hay arrendamiento de bienes
inmuebles. Si hay arrendamiento a terceros extraños
al grupo, no hay duda que existe actividad económica.
El problema radica en dilucidar qué sucede
cuándo hay arrendamiento a personas vinculadas. Por
más que halla persona y local no existe actividad económica y lo que hay es un abuso de derecho con el fin
fraudulento de obtener un beneficio fiscal. Por contra, si son inmuebles afectos a la sociedad operativa
se hallarán exentos.
La virtualidad de la operación estriba en colocar los bienes inmuebles a parte para mayor seguridad
mercantil. Ahora bien, la DGT exige que haya una persona que se encargue aunque sea incluso de la propia
sociedad operativa.
Existen otras posibilidades de constitución de
la holding junto a sociedad operativa y sociedad inmobiliaria, pero probablemente, la reproducida es la más
optima.
Por último, mencionar que para crear una
sociedad holding cuando ya se dispone de una operativa, sólo se necesita constituir una sociedad a la que
se aportan las acciones de la sociedad operativa. Ni
tan siquiera es necesario liquidar el 1% por operaciones societarias ya que se dispone de los beneficios que
se establecen para el canje de valores. En consecuencia de esta operación, la sociedad resultante deberá
obtener la mayoría de voto en la sociedad operativa.
El beneficio de exención de liquidación del 1% por
impuesto de operaciones societarias se basa en la
reorganización o reestructuración empresarial o en
motivo económico válido, y será operativo siempre
que no se realice con visos fraudulentos en aras de
obtener beneficios a los que no habría lugar.
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