el paro medico ante la legislación colombiana

SOCIEDAD COLOMBIANA DE ANESTESIOLOGIA Y REANIMACION - SCARE
EL PARO MEDICO ANTE LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
Bertha Lucy Ceballos Posada
Abogada del Tribunal de Ética del Valle.
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Sociedad Colombiana de Anestesiología o Reanimación - SCARE
EL PARO MEDICO ANTE LA LEGISLACIÓN
COLOMBIANA
públicas y privadas9, por lo que era otra vez prohibido
decretar huelgas en este sector.
Al hacer referencia a la expresión "paro médico", se
quiere abarcar aquellas situaciones de paralización o
suspensión del servicio médico, sea a través de la huelga,
las llamadas "asambleas permanentes", e incluso, las
renuncias colectivas.
Luego, la Constitución Nacional vigente reiteró la garantía
del derecho a la huelga "salvo en los servicios públicos
esenciales"10, atribuyendo a la ley la reglamentación del
derecho.
La expresión "paro médico" tiene así múltiples
connotaciones y sus efectos en el campo jurídico
trascienden la sola responsabilidad patrimonial, hasta
llegar a la responsabilidad personal: ética y disciplinaria
laboral.
Debemos referirnos en primer término a "la huelga en el
servicio público de salud".
La huelga se define legalmente1 como: "la suspensión
colectiva, temporal y pacifica del trabajo, efectuada por
los trabajadores de un establecimiento o empresa, con
fines económicos y profesionales".
Procede a elección de los trabajadores, quienes, una vez
concluida sin acuerdo la etapa de arreglo directo dentro
de una negociación colectiva, pueden votar por ella, o
por la intervención de un tribunal de arbitramento, que
decida sobre los desacuerdos.
Como instrumento o herramienta del trabajador para la
negociación laboral, es un derecho democrático2, que a
través de nuestra historia legislativa ha sido regulado,
limitando y prohibiendo su ejercicio para ciertos servicios
y trabajadores,
a. La Ley 78 de 1919, fue la primera norma que en nuestro
país se ocupó de asuntos de derecho colectivo del trabajo
y lo hizo prohibiendo la huelga para los empleados públicos
y restringiendo su forma de hacerse efectiva mediante
la obligación de avisarla previamente para los servicios
de: alumbrado, acueducto, telefonía y telegrafía.
b. En 1920, se ampliaron las restricciones, exigiendo el
arbitramento obligatorio en las empresas "ligadas a la
seguridad, la salubridad y la vida económica y social de
los ciudadanos" que en lo relativo a las de salubridad,
correspondió a las de higiene y aseo4.
c. Con la reforma constitucional de 1936, se estableció:
"Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios
públicos"5, y la salvedad se desarrolló luego como
prohibición legal. En 19446 se prohibió para diversas
actividades de servicio público, entre las que nos interesan
las de higiene, aseo e instituciones de asistencia y
beneficencia, que para la época eran los hospitales.
d. En 19457 y 1950 (Decreto 2663/50 o Código
Sustantivo del Trabajo), se reiteró la prohibición de la
huelga en los servicios públicos, enumerando otras
actividades.
e. En 19568, se introdujo la actual definición que trae
el Código Sustantivo del Trabajo de lo que para estos
efectos es servicio público-.
"Toda actividad organizada que tienda a satisfacer
necesidades de interés general en forma regular y
continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial,
bien que se directa o indirectamente, o por personas
privadas".
En materia de salud, la Ley 10 de 1990 la definió como
un servicio público, incluyendo a las entida¬des prestadoras
Mientras se reglamentaba el tema, hubo numerosos
movimientos regionales liderados por algunos sindicatos
de la salud11, que trataron de implementar la doctrina
de que la salvedad para los servicios públicos esenciales,
no abarcaba todas las áreas de atención en salud, sino
sólo aquellas relacionadas directamente con la vida del
paciente, y estando vigente la Ley 10 de 1990, no había
una definición legal sobre la esencialidad de todo el
servicio de salud.
Y entonces, con ocasión de las reformas laborales sobre
la clasificación de los funcionarios, se dieron numerosas
protestas con "asambleas permanentes", "desfiles de batas
blancas", que en la práctica, no lograron imponer el criterio
citado.
La discusión quedó saldada cuando la Ley 60 de 1993, ley
de distribución de competencias en salud y educación,
estableció expresamente que la salud es un servicio público
esencial, condición que fue reiterada en la Ley 100 de
1993", sobre el sistema de seguridad social.
Como conclusión de esta historia normativa sobre las
restricciones a la huelga, se tiene que la legislación
colombiana ha prohibido y restringido este derecho; por
una parte, para las actividades de servicio público dentro
de las cuales se ha incluido la salud actividades
desarrolladas por los particulares por el estado; y por
otra, para las personas que laboran con el estado en su
condición de emplea-dos públicos13.
Colombia, como país miembro de la Organizacion
Internacional del Trabajo --OIT-, y conforme a nuestra
Constitución4, ha incorporado a su legislación intet los
convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, es decir, que se hayan aprobado mediante
una ley.
Por ello, las tendencias internacionales del derecho laboral,
que se suscitan en la OIT, nos interesan; para que
constituyan la base para la adopción de futura ley, o como
norma obligatoria si se acepta la de algunos que afirman
que la sola suscripción convenio internacional nos obliga,
como sujetos re dos por la Constitución de la OIT15.
En este sentido, la OIT ha aceptado las restricciones al
derecho de huelga, recomendando a través de la Comisión
de Expertos y el Comité de Libertad Sin( que el límite se
de únicamente en los servicios esenciales, o sea:
"aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en
peligro la vida, la seguridad o la per en todo o parte de
la población"16.
Además, sugiere que para estos servicios esenciales exista,
no la prohibición general, sino la restricción tal forma
que se exija a los huelguistas que presidan de servicios
mínimos mediante sistemas como los de emergencia,
conocidos en el argot médico con turnos de disponibilidad.
En cuanto a las prohibiciones y restricciones sobre condición
del empleado público, varían según de estado: algunos
países aceptan la huelga e funcionarios en algunos casos
sometidos a tráer materias especiales. Entre ellos se
cuentan: Arg Paro médico -excluye salarios-, Canadá,
Costa de Marfil, Finlandia, Francia, Grecia, Italia,
Luxemburgo, México, Nigeria, Noruega, Perú, Portugal,
Senegal, Suecia, Togo, Uruguay, Zaire.
Mientras que otros, como en el caso colombiano, lo
prohíben sin distingos, para todos los empleados públicos
garantizándoles sólo el derecho de asociación. El
fundamento teórico sobre el cual reposa la restricción
del derecho de huelga, respecto de los servicios públicos
esenciales, ha sido elaborado por la doctrina francesa,
que desde el principio del siglo sostuvo que la finalidad
social del estado es garantizar el bienestar de la
colectividad y por lo tanto, el interés de esta generalidad
se impone y supera al interés individual de cada uno de
los miembros de dicha colectividad.
Así como la huelga es un derecho, el deber de respetar
la prevalencia del interés general limita el ejercicio y
la garantía de tal derecho. Hasta aquí se ha presentado
una visión dentro del marco de la limitación de la huelga
del sector salud. Nos interesa ahora hacer referencia a
la prestación del servicio médico.
La Ley 23 de 1981 "por la cual se dictan normas en materia
de ética médica", ha sido ya cuestionada desde diversos
puntos de vista y las críticas aumentan hoy, cuando
atravesamos profundas transformaciones en la prestación
del servicio de salud. Se critica, entre otros aspectos,
que en Colombia, a diferencia de otros países con
legislaciones éticas de avanzada, se haya deslindado la
responsabilidad ética respecto de las responsabilidades
civiles, penales y administrativas de los médicos,
creándose en la Ley 23 de 1981, unas conductas
constitutivas de falta ética, que en los otros campos de
la responsabilidad, no constituye infracción.
Al respecto, veremos que la limitación de esta ley en
cuanto a la condición de que las "acciones reivindicatorías"
que se realicen por los médicos "no pueden poner en
peligro la vida de los asociados"17, coincide con que en
la ley laboral se prohiba la conducta, en forma más
genérica: ésta no permite suspender la prestación de un
servicio público.
Para el incumplimiento de la primera, según se califique
la infracción por el Tribunal de Ética Médica, procederá
la imposición de las sanciones éticas contenidas en la ley
-amonestación privada, censura y suspensión en el ejercicio
de la medicina.
Para el incumplimiento de la segunda, es decir, la ley
laboral, se aplicarán las sanciones disciplinarias y las
consecuencias del incumplimiento de las obligaciones en
ella previstas -amonestaciones y censura, multas,
suspensión en el ejercicio del cargo y retiro del servicio
o terminación de la relación laboral- según se trate de
un servidor público o de un trabajador.
La prohibición ética comporta no solamente las huelgas
dentro del significado legal ya visto, sino además las
llamadas "asambleas permanentes", que corresponden a
la suspensión de actividades, calificada por las normas
laborales como ilegal cuando se trata de un servicio
médico.
Es en este tipo de prohibiciones donde existe una
diferencia en cuanto al límite; mientras que las normas
laborales califican desde el punto de vista funcional la
conducta como ilegal, esto es, si se trata de un servicio
público, la norma ética prohíbe la actividad según los
efectos de amenaza de la vida de los ciudadanos, de
donde resulta que en la práctica se alega que pueden
existir suspensiones colectivas de trabajo ilegales, más
no contrarias a la ética.
Sin embargo, la aplicación de la prohibición de "no poner
en peligro la vida de los asociados", exige en cada caso
un análisis sobre la sucesión de los hechos y su resultado
final; la salud, como derecho conexo al derecho
fundamental a la vida, está íntimamente ligada a ella;
de manera que no basta garantizar, por ejemplo, la
atención de urgencias y las emergencias, en detrimento
de la atención ambulatoria o de consulta externa, si ello
compromete la calidad de vida del paciente quien, al no
ser oportunamente atendido, sufrirá un deterioro de su
salud que ponga en peligro su vida.
La expresión de la ley ética "no podrán poner en peligro
la vida de los asociados", no es sinónimo de evitar la
muerte; es respetar precisamente la integridad física de
la persona, es respectar, aceptar y garantizar que ese
derecho a la vida no será vulnerado por amenazas contra
la salud surgidas de la acción u omisión de quien tiene el
deber ético-legal de evitar el sufrimiento.
A su vez, esta prohibición debe analizarse en concordancia
con la solemne promesa del médico cuando jura: "consagrar
mi vida al servicio de la humanidad..., velar solícitamente
y ante todo por la salud de mi paciente..., velar con sumo
interés y respeto por la vida humana...", para concluir,
con base en los postulados morales, éticos y jurídicos que
consagran el derecho a la vida, que por encima de un
bien individual, que es fuente de los demás derechos de
la persona, no puede sobreponerse un interés personal
laboral.
No se trata con ésto de demeritar la justicia de las
reclamaciones del personal médico: a medida que el
ejercicio de la medicina ha ido ocupando las esferas
laborales, cuando se dice que sólo el diez por ciento del
gremio continúa atendiendo exclusivamente sus pacientes
en el consultorio particular, sin devengar salarios de
empleador alguno, los médicos que laboran en una entidad
de salud, sea pública, y aún, privada, padecen el
antecedente histórico que en nuestro país ha sido
característico en cuanto a los bajos salarios del personal
del sector salud, y además, soportan otras condiciones
de trabajo relacionadas en su mayoría con la escasez de
recursos de la entidad, que les dificultan su ejercicio
profesional.
El hecho de ejercer la profesión en condiciones dignas,
de tener una retribución económica de sus servicios acorde
a su jerarquía científica y a sus actuaciones, a que su
trabajo no beneficie a terceros explotadores 19, no
significa que el médico pueda en su defensa, interrumpir
el cumplimiento de sus obligaciones, como le es permitido
a otros trabajadores. La diferencia radica en que el
ejercicio de la medicina contiene inherentes implicaciones
humanísticas 20, su esencia es el respeto por la vida, y
sobre esa base se erige toda su actividad.
En cuanto a las renuncias colectivas es necesario distinguir
si se trata de las reguladas para el sector público o
privado.
La renuncia es una facultad autónoma, voluntaria del
sujeto -trabajador o empleado- de una relación laboral,
para expresar su intención, su ánimo o voluntad de
retirarse del servicio.
Tiene la renuncia un fin determinado, natural: manifestar
formalmente la decisión de terminar un vínculo laboral.
Por lo tanto, el realizarla para obtener beneficios relativos
a la permanencia de ese vínculo, constituye un cambio
de finalidad del acto, pues el propósito implícito de dicha
renuncia no será la terminación de esa relación jurídica
que le es de la naturaleza, sino por el contrario, fortalecer
el vínculo, al crear condiciones más favorables para el
trabajador o empleado.
Este tipo de renuncia, entonces, no es un acto espontáneo
para desvincularse, sino una estrategia, una maniobra
para obtener beneficios laborales. Cuando los actos no
corresponden en su forma o contenido a lo que la ley ha
señalado implícita o expresamente, ellos adolecen,
carecen de una perfecta legalidad. Y en los casos de las
renuncias presentadas a nivel colectivo y no personal, la
jurisprudencia ha dicho que ellas no cumplen las
condiciones de espontaneidad y real voluntad autónoma
de la persona, lo que implica que no puede producir los
efectos de la renuncia debidamente presentada. La tesis
concluye que utilizar la renuncia como mecanismo de
presión para solucionar conflictos laborales, vicia el acto
e impide su aceptación por parte del empleador. La
prohibición a los profesionales de la medicina de ejercer
mecanismos de presión conducentes a la paralización del
servicio, no significa que estén irremediablemente
obligados a soportar la violación de sus derechos y
garantías laborales, o que su trabajo sea sinónimo de
total sacrificio.
El derecho de asociación que les asiste y les es garantizado
reiteradamente en todos los niveles normativos, permite
fortalecer al gremio, unificar sus pretensiones, definir
las diferencias internas, y ejercer mecanismos sociales,
políticos y jurídicos de presión y reclamación de la
protección de sus derechos, distintos a la suspensión de
actividades.
Es cierto que las normas colombianas no permiten la
negociación entre los empleados públicos y el estadoempleador, lo cual les impide presentar pliegos de
peticiones y suscribir convenciones colectivas para
favorecer las condiciones de trabajo. Pero esta limitación
ha sido ampliamente cuestiona-da, desde las instancias
internacionales hasta nuestra autores de derecho
laboral20, lo cual ha generado e establecimiento de otros
derechos alternativos, como es que ahora consagra la
Constitución en cuanto a 1; concertación21.
Recientemente, las autoridades d salud de nuestro país
reconocieron esta garantía crearon y pusieron en
funcionamiento la Comisión Nacional de Concertación
con los profesionales d< sector, tratando de encontrar
una solución conciliadora al problema laboral de la salud
tan generalizado en todo el país.
Son éstos unos esfuerzos iniciales que se presentí como
alternativas prácticas para respetar el ordenamiento
jurídico en favor de la colectividad y en beneficio <
nuestros médicos.
CITAS
1. Artículo 429, Código Sustantivo del Trabajo.
2. Corte Constitucional, Sentencia de julio 6 de 1992.
3. Villegas, Arbeláez Jairo: Derecho Administrativo Labo\
1993, pág. 356.
4. Ley 21 de 1920.
5. Artículo 20, Constitución Política de 1886.
6. Decreto 2350 de 1944.
7. Ley 6 de 1945.
8. Decreto Extraordinario 753 de 1956.
9. Artículos 1, 4, 5 y 7, Ley 10 de 1990.
10. Artículo 56, Constitución Nacional.
11. ANTHOC y sus regionales.
12. Artículo 4, Ley 100 de 199313. Corte Constitucional, sentencia C-110 de marzo de
1994. 14. Artículo 53, Constitución Nacional.
15- OIT: Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo, 1982.
16. OIT: Libertad Sindical y Negociación Colectiva, 1983.
17. Numeral 8Q, artículo 1, Ley 23 de 1981.
18. Artículo 2, Ley 23 de 1981.
19. Artículo 22, Ley 23 de 1984.
20. Numeral Ia, artículo 1, Ley 23 de 1984.
21. Arículo 55, Constitución Nacional.
22. Villegas, Arbeláez Jairo. "Derecho de negociación
colectiva de los empleados públicos", Revista Actualidad
Laboral.