Informe Legal 578-2011-SERVIR-GG-OAJ

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Autonaad N:iuor<i•
del Sen11c10 Civil
" Decen io de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Mio del Centenario de Machu Picchu para el mundo "
INFORME LEGAL NS!
!J-1 g ·2011-SERVIR/GG-OAJ
MARIANA BAU~N TALLADA
A
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
MANUEL MESONES CASTELO
De
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto
Consulta sobre los empleados de confianza
Ref.
a) Oficio Nº 016-2011-MTC/33.S
b) Oficio N" 007-2011-MTC/33.S
Descriptor
a) Competencia de SERVIR
b) Empleados de Confianza en la Ley Marco del Empleo Público
Fecha
Lima,
Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atención a los documentos de la referencia, por los
cuales el Jefe del Órgano de Control Institucional de la Autoridad Autónoma del Sistema
Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao - AATE consulta lo siguiente:
i)
ii)
iii)
iv)
iV
.;
v)
vi)
Para determinar que las cargos de confianza no superen el límite del 5% de los
servidores públicos existentes en la entidad ¿debe realizarse el cálculo mensualmente,
considerando como base únicamente la cantidad de servidores públicos registrados en
la planilla de remuneraciones correspondiente al mes de cálculo? ¿a también se debe
incluir al personal contratado bajo la modalidad de contratación administrativa de
servicios?
En los meses o periodos en que se ocuparon cargos de confianza superando el 5% de los
·servidores públicos existentes en la entidad ¿son nulas las designaciones que
excedieron el citado 5%?
¿La cantidad de personas que mediante contrato administrativo de servicios se les
encarga exclusivamente un cargo de confianza, forma parte del 5% permitido como
máximo?
¿La cantidad de personas que manteniendo un contrato administrativo de servicios se
les encarga en adición a sus funciones un cargo de confianza, forma porte del 5%
permitido como máximo?
¿Las personas designadas y/o encargadas en cargos de confianza, deben cumplir con
los requisitos o perfil establecido para el cargo, tal como descripción de puestos?
Respecto al control y cumplimiento del horario de trabajo ¿están exonerados todas
aquellas personas que por designación y/o por encargo ocupan un cargo de confianza,
sin hacer distinción si es personal incluido en la planilla de remuneraciones o personal
CAS?
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"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
vii) ¿Deviene en nulos los ascensos, contrataciones y concursos públicos de méritos,
realizados por la AA TE por no existir un Presupuesto Analítico de Personal aprobado
por el Titular?
viii) ¿En qué oportunidades debe ser aprobado el Presupuesto Analítico de Personal de una
entidad?
ANTECEDENTES Y BASE LEGAL
1.1
De acuerdo con el artículo 5• de la Ley N" 24565, "Los trabajadores de la Autoridad
Autónoma del Proyecto Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de lima y Callao, se
sujetarón al Régimen Laboral de la Actividad Privada".
1.2
El artículo 4º de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público (la LMEP, en adelante},
señala que el personal del empleo público se clasifica en i) Funcionario Público, ii)
Empleado de Confianza y iii) Servidor Público. Asimismo, define al Empleado de
Confianza como:
"El que desempefla cargo de confianza técnico o político, distinto al del
funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve
libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos
existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá
establecer lfmites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la
República esta disposición se aplicaró de acuerdo a su Reglamento". (énfasis
agregado)
1.3
En la resolución recaída en el Expediente N2 00002-2010-Pl(TC, el Tribunal
Constitucional (el TC, en adelante} se ha pronunciado sobre la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto Legislativo N2 1057, declarándola
infundada.
En este sentido, el aspecto central de dicho pronunciamiento es haber establecido que
el régimen de contratación administrativa es, propiamente, "un régimen "especial" de
contratación laboral para el sector público (. .. ) compatible con el marco
constituciona/"1•
11
ANÁLISIS
Competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil están
contextualizadas en el marco de las polftlcas que en materia de gestión del empleo e
ingreso al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva.
Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se
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Fundamento 47.
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" Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo "
encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción
de decisiones individuales que adopte cada Entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión
de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculado¡ entre sí, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente
opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.2 Asimismo, debe precisarse que tampoco es parte de las competencias de SERVIR el
constituirse en una instancia previa a la labor que le corresponde a los órganos
integrantes del Sistema Nacional de Control, la que debe realizarse de acuerdo a las
normas que rigen la actuación de los mismos.
los empleados de confianza en la Ley Marco del Empleo Público
2.3 A partir de la derogatoria del Decreto Legislativo N" 5602 , no se cuenta con alguna
disposición que de manera específica defina qué cargos son considerados de confianza al
interior de las entidades; lo que implica que corresponde a cada institución hacer tal
definición en atención a sus necesidades y particularidades organizacionales, aplicando
los criterios establecidos en la normativa correspondiente, particularmente en la LMEP.
Lo señalado se encuentra corroborado con lo establecido en el artículo 4º de los
Lineamientos para la elaboración y aprobación del Cuadro para Asignación de Personal CAP, aprobados mediante Decreto Supremo N!! 043-2004-PCM, en cuanto establece que
el CAP es el "Documento de gestión institucional que contiene los cargos definidos y
aprobados de Jo Entidad, sobre la base de su estructura orgánico vigente prevista en su
ROF".
2.4 Ahora bien, de acuerdo con la LMEP, el empleado de confianza es aquel que desempeña
un cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público; y se encuentra
en el entorno de quien lo designa y remueve libremente.
En este sentido, una vez que los cargos de confianza se encuentren definidos y aprobados
en el CAP, el acceso a dichos cargos se puede realizar sin concurso público de méritos,
teniendo en cuenta el porcentaje establecido en la LMEP, es decir, no mayor al 5% de los
servidores públicos existentes en la entidad.
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A manera de comentario mencionamos que el artículo SO' del Decreto Legislativo N' 560, Ley del Poder Ejecutivo,
establecía que "Todos los cargos mencionodos en el presente Título son de confianza. Lo son tomblén los cargos
inmedioro inferior o/ de Director Genero/. Así mismo, en los Gobiernos Regionales son cargos de confionzo los
Secretarios Regionales, DIFector de Oficina Sub-Regional de Desarrollo, Jefes de Instituciones Públicos
Descentralizadas de Nivel Reglonol, Asesores, Directores Genero/es o Ejecutivos H.
Dicha norma fue derogada por la Ley N' 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.
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Cabe anotar que las personas que accedan a un puesto calificado como de confianza, ya
sea en calidad de designación o encargatura, deberían cumplir con el perfil requerido para
dicho puesto, de acuerdo a lo que dispongan los instrumentos de gestión de la entidad.
Límite de los puestos de confianza
2.5 Como hemos mencionado, la LMEP señala que el número de empleados de confianza en
ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en la entidad, por lo
que, dicho porcentaje debe ser computado en función al total de servidores públicos
previstos en el CAP vigente de la Institución, sin considerar a los CAS.
Al respecto, debemos precisar que el régimen de contratación administrativa de servicios
de acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional, constituye un régimen especial de
contratación laboral para el sector público, por ende los trabajadores contratados bajo
dicho régimen son servidores públicos comprendidos en el Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo N" 1057 señala que el
régimen de contratación administrativa de servicios es de carácter tempora1 3, por lo que
el número de trabajadores bajo dicho régimen podría variar de acuerdo a las necesidades
institucionales; máxime si se considera que la contratación administrativa no es efectuada
en función de cargos o puestos de trabajo, sino, fundamentalmente, atendiendo a la
disponibilidad presupuesta! de las entidades.
Admitir lo contrario implicarla que1 cualquier modificación sobre el número de
trabajadores CAS de la entidad, ésta tenga que verificar si requiere modificar su CAP, con
el fin de respetar el límite señalado en la LMEP, lo cual generaría dificultades operativas.
Ahora bien, lo antes indicado no impide que se pueda designar a un trabajador CAS en un
puesto del CAP calificado como de confianza, pero dicha medida debe respetar el límite
señalado en el artículo 4• de la LMEP.
Inobservancia del límite previsto para los puestos de confianza
2.5 Asimismo, aun cuando la LMEP no establece de modo expreso los efectos derivados de la
inobservancia del mencionado porcentaje, consideramos que su incumplimiento supone
la nulidad de la designación en el cargo de confianza que excedió el referido limite, sin
perjuicio de la responsabilidad del funcionario público que autorizó dicha designación.
Sobre el particular, conviene recordat que el artículo 9" de la LMEP dispone que la
inobservancia de las normas de acceso (y la que fija el indicado límite lo es) vulnera el
interés general e impide la existencia de una relación válida, siendo nulo de pleno
derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades
administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita .
/
Trabajadores de confianza y jornada máxima de trabajo
3
Al respecto, el articulo 5' del Decreto Legislativo N' 1057 precisa que "El controto administrativo de servicios se
celebra a plazo determinado y es renovable". (énfasis agregado)
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2.6 De acuerdo con la LMEP, los empleados de confianza son aquellos que forman parte del
entorno del titular de la entidad, que ingresan sin concurso público de méritos,
precisamente porque dicha designación se sustenta en el poder discrecional del que goza
el titular para disponer del 5% del total del personal de la entidad.
2.7 Respecto a los trabajadores de confianza (personal de dirección y de confianza) el Tribunal
Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 03501-2006-PA/TC ha señalado
que dichos trabajadores tienen particularidades que los diferencian del resto de personal
de la entidad. Así dicho Colegiado expresa que:
"11. Es de lo mismo opinión este Colegiado, que estimo que un trabajador de
confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores "comunes",
toles como:
(...)
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el articulo 5 del Decreto
Supremo N. º 007-2002-TR, TUO de lo Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabaj o
en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la
jornada m6xlma legal. (... )". (énfasis agregado)
De lo señalado por el Tribunal podemos conclu ir que el personal de dirección, y también
el personal de confianza4 (que no esté sujeto a un control del tiempo de trabajo) se
encuentra exento de la j ornada máxima de trabaj o.
2.8 Asimismo podemos inferir que el cargo de confianza se encuentra vinculado a un régimen
particular distinto al que se encuentran sujetos los demás trabajadores de la entidad.
Bajo dicha premisa, si un trabajador CAS es designado por reselución en un puesto de
confianza, implica que en tanto dure dicha designación el referido trabajador se
encontrará sujeto a las particularidades propias del cargo de confianza (por ej emplo la
exclusión de la jornada máxima), pero sin que ello suponga una alteración de su régimen
laboral, que seguirá siendo el del CAS.
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Reglas para el ingreso a la administración pública
2.9 De acuerdo con los artículos 5º y 6º de la LMEP, norma de aplicación transversal al Estado
(incluidas las entidades del régimen laboral privado), el ingreso a la administración pública
se realiza mediante concurso público; asimismo, dispone que constit uye un requisito para
la convocatoria de dicho concurso la existencia de un puesto de trabajo presupuestado
en el Cuadro de Asignación de Personal - CAP y en el Presupuesto Analítico de Personal PAP.
4
De acuerdo con el artículo 11' del Regl ament o del TUO de Ja Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, apro bado por Decret o Supremo N' 008-2002-TR, también se encuent ran exentos de la jornada
máxima, el personal de conflanz;1 regulado por el segundo párrafo del artículo 43• del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad laboral, salvo aquellos que se encuentren sltjeto5 a un control efectivo del
tiempo de trabajo.
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En ese sentido, es requisito imprescindible para llevar a cabo el concurso público la
existencia un puesto vacante (previsto en el CAP), y además que dicho puesto se
encuentre presupuestado (a través del PAP). De este modo, la inobservancia de dichas
disposiciones es causal de nulidad del ingreso a la administración pública, conforme lo
indicado en el artículo 9º de la LMEP.
Aprobación del PAP de las entidades
2.10 SERVIR de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1023, es
el ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (el Sistema, en
adelante}, por lo que es competente para expedir las normas reglamentarias que regulan
el Sistema, supervisar y dar seguimiento a la aplicación de la normatividad de los procesos
técnicos del Sistema, más no es competente para regular en materia de herramientas de
gestión.
5
En efecto, la Segunda Disposición Transitoria de la Ley N" 28411 - Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto establece que es competencia de los titulares de las
6
entidades de la administración pública la aprobación de los PAPs •
De lo sef'lalado precedentemente, queda corroborado que la competencia de SERVIR no
comprende la de evaluar o emitir pronunciamiento respecto de temas vinculados a
herramientas de gestión.
111
CONCLUSIONES
3.1 Los trabajadores CAS no son considerados para el cómputo del 5% que establece la LMEP
como límite a los empleados de confianta que puede tener cada entidad.
~ HSEGUNDA. • Presupuesto Anolltico de Persono/ en Jo odmlnlstroclón público.
l . Lo Entldod, mediante Jo Resolución de su Titular, apruebo los propuestos de modificaciones o/ Presupuesto
Anolftico de Persono/ • PAP previo informe favorable de la Oficina de Presupuesto o Ja que haga sus veces en Ja
Entidad, sobre su viabilidad presupuesta/.
l. La cobertura de plazas, baja cualquier forma o modal/dad contractual laboro/, previsto en el Presupuesto
Analftico de Personal • PAP, se autoriza previa opinión favorable de la Oficina de Presupuesto o Ja que haga sus
veces y, en su casa, de la unidad ejecutora respectiva, que garantice la existencia de los fondos públicas en el
Grupo Genérko de Gasto vinculado al concepta de personal y obligaciones socio/es, paro el período que dure el
contrato y Ja relación laboral. Las acciones que contravengan Jo establecido en el presente numero/ devienen en
nulas, sin perjuicio de la responsabilidad del Titular de lo Entidad, as( como del funcionario que oprobó tal acción.
3. Ploza presupuestada es el cargo contemplado en el Cuadro poro Asignación de Personal (CAP) que cuente con el
financiamiento debidamente previsto en el Presupuesto Institucional dentro del Grupo Genérico de Gasto
vinculado al concepto de personal y obllgaciones sociales, conforme al Presupuesto Analítico de Persono/ (PAP) de
lo Entidad".
6
Asimismo, conforme lo establecido en el Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo
de Ministros, aprobado mediante Decreto Supremo N° 063-2007-PCM, es función de la Secretaría de Gestión
Pública, entre otras, proponer normas y aprobar directivas en materia de funcionamiento y organización del Estado,
referidas a diversas herramientas de gestión (Reglamento de Organización y Funciones • ROF, Cuadro para
Asignación de Funciones· CAP, entre otros).
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Autoridad Nacional
del Servicio Civil
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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
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3.2. La inobservancia del mencionado porcentaje, acarrea la nulidad de la designación en el
cargo de confianza, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario público que
autorizó dicha designación.
3.3 La designación de un trabajador CAS en un puesto de confianza, implica que en tanto dure
dicha designación aquél se encuentra sujeto a las particularidades propias de dicho cargo.
3.4 SERVIR no es competente para regular en materia de herramientas de gestión de las
entidades, entre ellas el PAP.
Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para
vuestra visación, y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia
Ejecutiva.
Atentamente,
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Señor
GUSTAVO GAMARRA MATOS
Jefe (e) del Órgano de Control Institucional
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Presente.Asunto
Solicita opinión sobre cargos de confianza y contratación
administrativa de servicios
Referencia
a) Oficio N° 016-2011-MTC/33.5
b) Oficio N° 007-2011-MTC/33.5
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento
de la referencia, por el que solicita opinión sobre cargos de confianza y contratación
administrativa de servicios.
Al respecto, le remito el"lnforme Legal Nº 578-2011-SERVIR/GGOAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la
conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,
Autoridad Aut~ lle! .Sialtllll Eiec•t:r'r
Transporta Mu- de lwna f C1ho
OFICINA DE TRAMITE OOCUMENTARIO
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21 JUL 2011
EDMUNDO BETETA OBREROS
Presidente Ejecutivo
AUTORIOAO NACIONAL DEL
SEJMC10CML
EBO/MBT/MMC/mro
Reg. 36475,22988-2011
Pasaje Francisco de Zela 150
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Piso 10, Jesús Maria
Lima 11, Perú
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T: Sl-1-2063370
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