El caso Kiobel en la Suprema Corte de los Estados Unidos de

El caso Kiobel en la Suprema Corte de los Estados Unidos de América:
extraterritorialidad y responsabilidad corporativa en materia de derechos humanos
Humberto Fernando Cantú Rivera
El caso Kiobel v. Royal Dutch Petroleum que se encuentra siendo analizado por la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos es un caso emblemático, que potencialmente puede
trastocar las bases reconocidas de los derechos humanos a nivel internacional, en particular
los derechos de acceso a la justicia y a obtener reparación por parte de las víctimas de
violaciones de derechos humanos.
Este caso tiene como origen la alegada complicidad de las empresas Royal Dutch
Petroleum (Países Bajos) y Shell (Reino Unido) en violaciones de derechos humanos
cometidas por la milicia nigeriana durante la década de 1990, en contra de los Ogoni 9, un
grupo de defensores de derechos humanos y del medio ambiente, que reclamaban
pacíficamente por las operaciones petroleras de las empresas en la región, y por el daño
ambiental y sanitario que estaban ocasionando a los habitantes.
Tras un largo e intenso litigio, el caso finalmente llegó ante la Suprema Corte de Estados
Unidos, que tras empezar a analizarlo en febrero de 2012, decidió ampliar el término para
que las partes reargumentaran sus posturas en base a dos puntos contenciosos: si la Ley de
Reclamación por Agravios contra Extranjeros (Alien Tort Claims Act o ATCA) era aplicable
a empresas o solamente a personas físicas, y si dicha ley tiene alcances extraterritoriales, en
torno a actos cometidos fuera de la jurisdicción estadounidense y con los que no existe
ningún vínculo tradicional.
La trascendencia del caso estriba en que de pronunciarse la Suprema Corte a favor de
limitar la posibilidad de presentar casos ante la jurisdicción estadounidense, se estaría
cerrando una de las vías judiciales más importantes que ha sido utilizada para proteger los

Doctorante en Derecho por Université Panthéon-Assas Paris II (París, Francia); Pasante en la Rama de
Procedimientos Especiales de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (Ginebra, Suiza). Becario del CONACYT.
derechos humanos; de pronunciarse en contra de tal limitación, estaría exponiendo a los
tribunales estadounidenses a ser utilizados como un sistema de justicia universal, a la vez
que expondría a nacionales y empresas estadounidenses a los mismos riesgos ante los
sistemas judiciales de otros países. Ante lo anterior, se procederá a analizar tres de los
principales puntos sustantivos de Kiobel.
1. Hacia la existencia de una jurisdicción civil universal
La jurisdicción universal ha sido ampliamente reconocida como un deber de la sociedad
internacional, y aunque ha sido poco utilizada, su existencia es indudable como un
principio básico del derecho internacional. A pesar de lo anterior, dicha jurisdicción –que
permite enjuiciar a cualquier individuo que se sospeche haya participado en la comisión de
algún crímen internacional, por las autoridades del país que lo haya capturado, aunque
dicha captura haya sido fuera del territorio donde se cometió el ilícito- ha sido ampliamente
reconocida en el ámbito penal solamente, sin que a la fecha haya un desarrollo
jurisprudencial amplio en las jurisdicciones nacionales que permita pensar en la existencia
de una jurisdicción civil universal, como contraparte de la jurisdicción penal universal. 1
Esta situación –la existencia de un foro judicial en el que se pueda otorgar reparación por
daños ocurridos en el extranjero, a personas de nacionalidad igualmente extranjera- ha sido
la principal motivación para utilizar la Ley de Reclamación por Agravios contra
Extranjeros en los Estados Unidos por personas que consideren que sus derechos humanos
han sido vulnerados en territorio extranjero, debido a la capacidad y potencial del sistema
judicial estadounidense para lograr la ejecución de sus sentencias, así como para ejercer una
presión importante que pueda hacer que todo tipo de personas –físicas y jurídicas- cumplan
con los estándares legales pertinentes. El ATCA, contenido en la sección 28 del Código de
los Estados Unidos y que data de 1789, permite que extranjeros presenten una demanda
civil ante los tribunales de los Estados Unidos por una violación del derecho internacional o
de un tratado del que el país sea parte, que constituya un agravio en su perjuicio. Por ello,
1
Al respecto, véase Donovan, Donald Francis & Roberts, Anthea, “The Emerging Recognition of Universal
Civil Jurisdiction”, American Journal of International Law, Vol. 100, 2006, pp. 142-163.
podría constituir –de pronunciarse la Suprema Corte a favor de los demandantes en Kiobeluno de los pocos foros en donde exista verdaderamente una jurisdicción civil universal. 2
El argumento principal –y que es apoyado por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, Navi Pillay, en uno de los tres documentos que presentó en
Kiobel en calidad de amicus curiae- en torno a la jurisdicción civil universal es que la
existencia del derecho humano a un remedio judicial debe incluir el acceso a medios para
obtener la reparación del daño. Así, en uno de sus escritos ante la Suprema Corte, la Alta
Comisionada para los Derechos Humanos manifestó que el derecho internacional impone a
los Estados el deber de otorgar remedios efectivos para las víctimas de violaciones a los
derechos humanos, a la vez que autoriza que se aplique la jurisdicción universal en causas
civiles respecto a violaciones graves de los derechos humanos, señalando particularmente
que dicha situación es aplicable en la misma extensión que la jurisdicción penal universal.
El principal debate entre las partes se encuentra precisamente en la “autorización” que
otorga el derecho internacional, ya que al no encontrarse expresamente prohibido, pero
tampoco regulado, se podría considerar que se trata de la existencia de una laguna jurídica
en donde corresponde al juez interpretar la ley o la disposición internacional, a fin de llevar
a cabo un ejercicio de integración que colme la falta de regulación.
A pesar de que a la fecha, en el sistema judicial de los Estados Unidos de América no se ha
resuelto ningún caso, debe tenerse en cuenta la sentencia emitida por un tribunal holandés
en el caso Ashraf Ahmad El Hagog Jumaa v. Lybia, en el que dicha corte otorgó una
reparación civil a un doctor búlgaro-palestino a quien se acusaba de haber infectado con el
virus del VIH a 393 niños en Libia. La Corte holandesa se pronunció debido a la alegada
existencia de tortura por parte de las autoridades libias y la confesión obtenida a partir de la
comisión de dicho crímen internacional, por lo que se constituyó como un foro que resolvió
la demanda civil que conllevaba elementos de extraterritorialidad, y que no incluía los
vínculos tradicionales utilizados para otorgar jurisdicción. De la misma forma, el Comité de
2
Cabe recordar, sin embargo, que a la fecha ningún caso ha llegado a la instancia de sentencia, ya que la
mayoría han sido solucionados mediante convenios extrajudiciales.
Derechos Humanos de las Naciones Unidas determinó que Libia tiene la obligación de
otorgar un remedio judicial efectivo, así como la reparación apropiada, dentro de la cual se
contempla la compensación. 3 Por tanto, nos encontramos ante dos ejemplares casos en los
que una jurisdicción nacional y un Órgano de Tratado de las Naciones Unidas dieron
importantes pasos hacia la consagración de la jurisdicción civil universal.
2. La responsabilidad de proteger y la extraterritorialidad de la misma
Continuando con la misma línea de argumentación, el derecho internacional de los
derechos humanos impone a los Estados la responsabilidad y obligación de proteger a los
individuos de toda violación o transgresión a los derechos humanos, incluso de aquéllas
que sean cometidas por actores privados. 4 Sin embargo, existe una interesante discusión en
torno a si dicha obligación de protección se extiende extraterritorialmente, o bien si se
aplica solamente dentro del territorio comprendido por su jurisdicción y soberanía. La
jurisdicción europea en materia de derechos humanos se ha inclinado por establecer un
parámetro de aplicación extraterritorial en todo acto en que el gobierno de un Estado parte
tenga control, y por tanto responsabilidad, respecto a situaciones que sucedan fuera de sus
límites territoriales.
Un ejemplo de lo anterior se ventiló en el caso Al-Skeini and Others v. United Kingdom, en
donde la Corte Europea de Derechos Humanos determinó el 7 de julio de 2011 que las
obligaciones contraídas por el Estado Parte se extendían incluso afuera de su territorio. Este
caso fue particularmente importante debido a que la sentencia se centró en el homicidio
cometido por soldados británicos de ciudadanos iraquíes durante la invasión a Iraq en el
2003, en donde el Reino Unido era una potencia ocupante. Por ello, sus obligaciones en
materia de derechos humanos se extendían para aplicarse en un territorio extranjero.
3
Human Rights Committee, Communication No. 1755/2008, 19 March 2012, par. 10.
En ese sentido, véanse las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos López Ostra and Others v.
Spain (16798/90, de Diciembre 9 de 1994) y Guerra and Others v. Italy (14967/89, de Febrero 19 de 1998), o
de la jurisdicción interamericana, Ximenes Lopes v. Brasil (Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149) o Albán Cornejo v. Ecuador
(Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2007. Serie C No. 171), en donde se establece la obligación del Estado de proteger contra
violaciones a los derechos humanos cometidas por personas privadas.
4
Por otra parte, la protección de los derechos humanos se logra no sólo a través de acciones
concretas, sino también mediante la puesta a disposición de recursos jurídicos efectivos.
Como menciona Glanville, la responsabilidad de proteger genera a la comunidad
internacional un deber colectivo de asistir a los Estados en la protección de su población,
esencialmente en aquéllas situaciones en que los Estados en donde hayan tenido lugar las
violaciones de derechos humanos no quieran o puedan protegerlas eficazmente. 5 Por ello, la
existencia de un remedio judicial efectivo -aunque éste exista como último recurso y en una
jurisdicción extranjera, como sería el ATCA- es parte del deber de protección que
corresponde a la sociedad internacional, la cual debe velar porque continúe la universalidad
de los derechos humanos y su protección.
De esta forma, se puede prolongar el ejercicio de la protección judicial de los derechos
humanos, permitiendo garantizar igualmente el derecho a obtener reparación por los daños
sufridos por parte de las víctimas, y coadyuvando al desarrollo y fortalecimiento del
concepto de jurisdicción civil universal, y de la protección internacional de los derechos
humanos.
3. La responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos
El debate inicial ante la Suprema Corte en Kiobel se centraba en si las personas morales –en
este caso, las corporaciones transnacionales- podían ser demandadas bajo el ATCA ante los
tribunales estadounidenses; dicha discusión se originó como resultado de opiniones
contradictorias por parte de las Cortes de Distrito, ya que algunas consideraban que sí
existía la posibilidad de sujetar a las empresas a obligaciones derivadas del jus cogens,
mientras que otras optaban por no otorgarles personalidad jurídica, ya que el derecho
internacional positivo (hard law) a la fecha sólo reconoce una personalidad jurídica a los
Estados, a las organizaciones internacionales y a los individuos en ciertas instancias.
Diversos desarrollos, tanto de derecho no vinculante (soft law) como jurisprudencial, han
sin embargo comenzado a transformar lentamente la opinión internacional respecto a la
5
Vid. Glanville, Luke, “The Responsibility to Protect Beyond Borders”, Human Rights Law Review, Vol. 12,
N° 1, 2012, pp. 3-4. De cierta manera, esta perspectiva replica el principio de subsidiariedad que se encuentra
en el derecho penal internacional, y específicamente en la Corte Penal Internacional.
existencia de una responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos. Así,
por ejemplo, el Marco Conceptual “Proteger, Respetar y Remediar” de las Naciones
Unidas, del cual derivaron los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las
empresas y los derechos humanos, adoptados por el Consejo de Derechos Humanos en
junio de 2011, establecen que a las empresas les corresponde la responsabilidad de respetar
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, de asegurarse de no ser cómplices
en las violaciones de derechos humanos que cometan otros actores, así como de llevar a
cabo ejercicios de evaluación de impacto de sus actividades en materia de derechos
humanos, de manera que si encuentran que éstas generan un impacto negativo, puedan
llevar a cabo las acciones correspondientes para mitigarlo. Aunado a lo anterior, una cierta
uniformización de los distintos instrumentos de soft law a nivel internacional, como las
Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, testifican hacia una unificación en
la aproximación al tema de la responsabilidad de las empresas.
Por otra parte, casos como el de Chevron en Ecuador, donde un tribunal interno determinó
que la empresa debe pagar $19 billones de dólares estadounidenses para resarcir los daños
ocasionados durante 30 años de actividades petroleras en la región de Lago Agrio,
principalmente en la salud, el ecosistema y la forma de vida de las comunidades indígenas
que habitan en el área, o bien el caso de British Petroleum, que llegó a un convenio con la
justicia estadounidense para pagar $4.5 billones de dólares por los daños ocasionados en el
Golfo de México, demuestran que con mayor frecuencia se considera que las empresas
pueden ser encontradas responsables de transgredir los derechos humanos, por lo menos de
manera subsidiaria.
Si bien las empresas tienen conforme a los instrumentos mencionados, una responsabilidad
de respetar, corresponde a las jurisdicciones nacionales determinar si esa responsabilidad es
jurídica o moral. De ser jurídica, las empresas podrán verse involucradas en numerosos
litigios ante jurisdicciones cada vez menos renuentes a someterlas a juicio por acciones que
equivalgan a violaciones del derecho internacional consuetudiario –al menos conforme a
los estándares de la justicia estadounidense en torno a la aplicación del ATCA-, a fin de que
se pueda adjudicar a las víctimas la reparación correspondiente por los daños ocasionados;
ello ocasionaría posiblemente un giro en la cultura corporativa respecto a los derechos
humanos, ya que su incumplimiento o violación podría constituir un peligroso pasivo para
las finanzas corporativas. De considerarse una responsabilidad moral, la consecuencia
directa será el perpetuamiento del status quo respecto al concepto de voluntarismo, que se
ha traducido en numerosos códigos de conducta y principios de responsabilidad social
empresarial, sin que tenga ninguna consecuencia jurídica –y por tanto realmente efectivapara las empresas que vulneren los derechos fundamentales.
Debido a lo anterior, la sentencia que dicte la Suprema Corte de los Estados Unidos de
América en Kiobel tiene el potencial de aumentar la posibilidad de obtener reparaciones por
daños graves a los derechos humanos ocasionados por empresas transnacionales o locales,
aún cuando éstos hayan ocurrido en territorio extranjero –con lo cual, por ende,
coadyuvaría en la consagración de la responsabilidad de proteger a nivel internacional-, o
bien, de cerrar un polémico debate que se ha extendido desde la década de 1980 en torno a
si actos cometidos en el extranjero, por personas de nacionalidad extranjera, contra
extranjeros, sin la existencia de algún vínculo de reenvío tradicional, pueden y deben ser
juzgados en las cortes estadounidenses, y aún más ante la inexistencia de unanimidad en
torno a la personalidad jurídica de las empresas en el derecho internacional general, y en
particular en materia de derechos humanos y derecho penal internacional.