Informe Legal 0181-2012-SERVIR-GG-OAJ

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"Decenio de las Personas con Disca°pacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
Lima,
OFICIO
o 2 MAR
N° ;¿ti¡
4
2ll 12
-2012-SERVIR/PE
Señor
JUAN ENRIQUE MEJÍA ZULOETA
Jefe de la Unidad de Personal
Ministerio de Educación
Presente.-
Referencia
Oficio N° 5070-2011-ME/SG-OGA-UPER
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la
referencia, mediante el cual solicita opinión sobre el pago racionamiento en vuestra entidad.
Al respecto, le remito el Informe Legal Nº 181-2012-SERVIR/GG-OAJ,
de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de
la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,
JCC/MBT/MMC/mro
Reg. N" 54216-2011
www.servir.gob.p~
Pasaje Francisco de Zela 150
Piso 10, Jesús,Maria
Lima 11, Per(1
r, s1-1-206337o
-' .
•
"Decenio de las Perso11as con. Discapacidad en et Perú"
"Año de la Integración Nacional-Y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
INFORME LEGAL N2
1~1
-2012-SERVIR/GG-OAJ
A
MARIANA BALlÉN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
De
MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
.................
---~
.,,.,,~~~,
AUTORID~.OiNACIONAL D~l seRVIGIO CIVIL
e>ERENCIA O~ PD"í1CA9 DE GESTIÓN DE
RECURSOS HUMANOS
'
Asunto
Consulta sobre pago de racionamiento
Referencia
Oficio N° 5070-2011-ME/SG-OGA-UPER
Descriptor
a) Competencia deSERVIR
Firma: •••• l.______ ...... Hora: ••.•••• {Q..,....... 1
f'
·b) Beneficios del personal del régimen laboral. .
c) Pago de racionamiento
Fecha
Lima,
28 FEB. 2012
.
Rl~E
·. IBIDO-~tt+
1
27 FER ?íli?
Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atención al documento de la referencia, mediante el cual
el Jefe de la Unidad de Personal del Ministerio de Educación consulta si procede otorgar el
beneficio denominado "Compensación Económica por Mayor Carga Laboral" al personal sujeto al
régimen laboral _de la actividad privada de dicho Ministerio; y si el mismo se encuentra dentro de
los alcances de la Sexta Disposición Transitoria de la Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, Ley N° 28411.
l.
ANTECEDENTES Y BASE LEGAL
1.1 De acuerdo con el documento de la referencia, el Ministerio de Educación señala que desde el
año 1992 registra personal sujeto al régimen laboral del Decreto legislativo Nº 728; y desde
entonces dicho personal percibe diversos beneficios, entre ·los que sé encuentra la
"Compensación Económica por Mayor Carga
Laboral" o también
"Racionamiento", concepto que pr~cisa es distinto al de "Horas Extras".
denominado
1.2 Agrega Ja referida entidad que mediante Resolución de Ja Presidencia del Cons~jo Directivo N°
015-2003-INFES-VIVIENDA, del 29 de enero de 2003 se aprobó la Directiva N° 002-2003-INFESVIVIENDA "Procedimiento para la compensación por mayor carga laboral al personal del INFES
que labora fuera de la jornada legal de trabajo", modificada luego por Resolución de Consejo
Directivo N° 020-2003-INFES-VIVIENDA.
1.2 La Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, Ley General del Sistel)la Nacional de
Presupuesto, establece que "Las entidades del&ctor Público, sujetas al régimen laboro/ de fa
actividad privada, por excepción, seguirán otorgando a sus trabajadores las remuneraciones,
beneficios o tratamientos especiales que por costumbre, disposición legal• o negociación
vienen otorgando, de acuerdo a la normatividad laboral."
11.
ANÁLISIS
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Autoridad,Nacional'., <
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:i!e1 servicio
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de Ja lntegración-Nacidnal Y el ReicOndciriliento de·Ni.Jestra Diversidad"
Competencia de SERVIR
2.1 las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del serv1c10 civil están
contextualizadas en el marco de las'políticas que ·en materia 'de gestión del empleo e ingreso
al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva .
. Siendo SERVIR ·un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal
de tc?do· el Estado, no puede e·ntenderse qüe como parte de sus competencias se encuentra el
constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones
individuales que adopte cada Entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Hunianos, planteadas sobre temas genéricos y vin'tulados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos contreto·s o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se
encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
Percepción de beneficios del personal del régimen laboral privado
2.2 Conforme lo dispuesto en la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411,
excepcionalmente, las entidades del Sector Público, sujetas al régimen laboral de la actividad
privada, seguirán otorgando a sus trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamientos
especiales que-por costumbre1-disposición legal; o negociación vienen otorgando, de acuerdo a
la normatividad•laboraL
2.3
En eSte sentido, la norma en niención habilita de manera excepcional a las entidades públicas
con personal sujeto al régimen laboral de Ja actividad privada ·a seguir otorgando a dichos
trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que por costumbre,
disposición legal o negociación colectiva venían concediendo antes de la vigencia de la Ley
Nº 28411, la que entró en vigencia el 1 de enero de 2005,
2.4 Atendiendo a lo indicado, la fuente de la cual pueden provenir los beneficios para los
trabajadores del régimen laboral de la actividad privada serían:
i) Ley: Toda vez que la i:;ey, de acuerdo a la doctrina, _constituye la fuente más importante del
Derecho Laboral, al ser la expresión máxima del intervencionismo del Estado en dicha
niiateria, corresponde o sus efectos tienen que ser acatados tanto por empleadores como
empleados,
ii) Pacto Colectivo: De acuerdo con lo expresado en el Informe Legal N° 234-2010SERVIR/OAJ, "debe considerarse que los convenios co/ectivosson expresión del derecho a Ja
negociación colectiva, que consiste fundamenta/mente, en Ja potestad atribuida a Jos
trabajadores1 para que organizados en un sindicato regulen con su empleador de manera
autónoma Jos diferentes aspectos de su relación jurídica, plasmando dicha regulación en un
instrumento con fuea.a vinculante, cualquiera sea Ja denominación que éste adopte
{acuerdo, pae:o, convención o convenio co/eetivo)N.
1
Excepto aquellos que por mandato constitucional (artículos 42º y 153º de la Constitución Política) se encuentran
excluidos del derecho de sindicación: i) los funcionarios del Estado con poder de decisión; ii) los que desempeñan
cargos de confianza o de dirección; iii) los miembros de las Fuerzas Armadas; iv) los miembros de la Policía Nacional;
v) los jueces; y vi) los fiscales.
2
Presiden~ia
1
:
1
del Consejo de Ministros
11
Decenio de las .Personas cori.Disc_apacidad en,el Perú"
"Año deJa;lntegración Nacion_al y el Rec_onocimiento-de Nuestra,Diversidad"
La fuerza vinculante . d.el,convenio colectivotiene respaldo .constitucional en el artículo 28º
de la norma fundamental,_ la cual precisa que, "La convención colectfva tiene fuerza
vinculante en el ámbito de,/o concertado".
En ese sentido, en el caso que la entidad cuente con un pacto colectivo corresponde
verificar los t~rminos\y;condiciones :en ;los que se negpció el otorgamiento¡del beneficio en
cuestión.
1
Finalmente, cabe:anotar:.que.conforme,aJ;principio. de,Legalidad2, la Admin;istración Pública
no puede realizar,ninguna,:actividad si no .existe norma previa que específicamente la
habilite para ello, por Jo tanto, cualquier· decisión que adopte el Estad9, en calidad de
empleador, aun cuando se origine en un _.pacto colectivo, debe emitirse d~ntro del marco
de las potestades regladas que la Ley le faculta, caso contrario, cualquier exceso a dichos
límites carecería de sustento legal .válido.
iii)
La decisión unilateral de la entidad: si el beneficio deriva de una concesión unilateral del
empleador, la doctrina
3
señala que dichos beneficios se entienden incorporados al
contrato de trabajo, por Jo que, posteriormente el empleador no:.podría:delmodo unilateral
dejar sin efecto el referido beneficio (conforme a la Sexta Disposición Transitoria de la Ley
N° 28411).
No obstante, como hemos mencionado, las entidades:públicas.se encuentr¡m limitadas por
diversas normas de naturaleza.presupuesta!, por lo.que al.crearse un beneficio mediante la
liberalidad del empleador, debe verificarse que ésta respete el marco legal aplicable al
Estado.
Sobre el pago. de racionamiento
2.5 El racionamiento constituye un incentivo por·laborar por encima-de Ja jornada ordinaria de
trabajo y asumir mayor carga de trabajo.
Asimismo,
el racionamiento generalmente constituye un
monto fijo ;adicional a la
remuneración que se entrega a través del CAFAE o como una .. liberalidad idel empleador,
teniendo como condición•la labor efectiva.por encima de Ja jornada.
r
< .- -- · - - ·6 . En el presente caso se nos consulta sobre Ja procedencia de continuar otorgando el-concepto
j'
·¡ · í;" '\ .denominado "racionamiento" en el Ministerio de Educación para el personal sUjeto al régimen
1
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/ de la actividad privada.
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1
11'.:.\
Al respecto, conforme se ha señalado en los aparatados precedentes, la Ley N° 28411 habilita
a las entidades públicas con personal sujeto al régimen laboral de la actividad .Privada a seguir
otorgando a dichos trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamiento~ especiales que
por costumbre, disposición legal o negociación colectiva venían concediendo antes de Ja
vigencia de la referida ley.
2
Articulo 1.1 del articulo IV del Título Preliminar de la Ley N~ 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
3
NEVES MUJIC.O., Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. p. 121.
3
1
.
•
Presidencia '
·
1
' '
'
del Consejo de Ministros
·~Decenio de: las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de-la lhtegración-Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
En ese sentido, si el beneficio en cuestión fue establecido mediante alguna de las fuentes
antes mencionadas (ley, pacto colectivo·o decisión unilateral del empleador), el sustento para
continuar con su ·entrega se encuentra--en' lci'.'Sexta Disposició'n Transitoña de la Ley Nº 28411,
debiendo tenerse en cuenta que el Esta-do, -incluso cuando actúa como empleador, se
encuentra sujeto a los límites que le imponga el ordenamiento jurídico.
2.7 De dtro lado, si bien el pago-de racionarrliento n·o constituye un ·pago·porhoras extras, cuando
la entidad autoriza a un trabajador del régimen laboral de la actividad privada a prestar
servicios por encima de la jornada de trabajo, y le reconoce el pago de racionamiento, podría
generar una contingencia por el pago de ·horas extras, pues ese mismo trabajador puede
reclamar en vía judicial el pago de dicho trabaja· en sobretiempo, pues el concepto de
raciónamiento, que se paga atendiendo a un importe fijo, implica necesariamente el
desarrollo de labores fuera de la jornada de trabajo.
Es decir, la entidad podría terminar obligada a pagar el racionamiento (nacido de una
liberalidad del empleador) y también el sobretiempo (que se calculará según la remuneración
de cada trabajador).
111.
COl\IClUSIONES
3.1 De acuerdo con lo señalado en la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, las
entidades públicas con personal sujeto al régimen laboral de la actividad privada,
excepcionalmente seguirán otorgando a dicho ·personal ·las remuneraciones, beneficios o
tratamientos especiales que por costumbre; disposición· legal· o· negociación viEnen otorgando.
3.2
El otorgamiento de determinadas remuneraciones y/o
beneficios, dependerá no sólo del
supuesto o figura habilitante en el cual se sustenta sino de las condiciones plasmadas en
dichos documentos. Asimismo, cualquier decisión que adopte el Estado, en calidad de
empleador, debe emitirse dentro del marco de las potestades que la Ley le faculta, caso
contrario, cualquier exceso a dichos límites carecería de sustento legal válido
Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para
vuestra visación,
Yde.-estimarlo pertinente,-trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,
OAJ/MMC/mro
D:/Documentos Servir/mrivera/2011/lnformes/Consulta sobre paga de racionamiento.
4