Atribuciones gerente y junta directiva. Se recibió su comunicación

220-38140
Ref: Atribuciones gerente y junta directiva.
Se recibió su comunicación radicada con el número 069931 mediante la cual manifiesta formar parte del 40% de los
accionistas de una sociedad anónima de familia, en la que se han adoptada algunas decisiones cuya legalidad se
cuestiona, bajo el punto de vista ético, teniendo en cuenta que las determinaciones adoptadas por parte del gerente
benefician algunos miembros de la junta directiva que a su vez son empleados de la compañía y decisiones de la
junta directiva, todas en deterioro de los intereses de los accionistas minoritarios.
Al respecto, consulta lo siguiente:
1. Puede el gerente general ordenar el pago de bonificaciones extralegales al personal, incluidos los representantes
de la junta directiva que a su vez son empleados de la compañía, sin consultar a la junta directiva?.
2. Puede la Junta Directiva por mayoría aprobar a la gerencia general un aumento de sueldo en un porcentaje de
casi el doble del porcentaje aumentado al resto del personal .
3. Teniendo en cuenta que el gerente en su calidad de accionista está inhabilitado para votar los estados
financieros, que pasaría si los demás accionistas por estar en desacuerdo con las anotadas actuaciones, no los
aprueban?
Para responder los referidos interrogantes, es forzoso observar que el Derecho como ciencia social, es una disciplina
con sustento en valores éticos, que se traducen en normas jurídicas cuyo cumplimiento desde luego, puede exigirse
por la fuerza.
La diferencia entre las obligaciones de naturaleza jurídica y aquellas que no trascienden el plano de lo moral, está
en la posibilidad de exigir judicialmente su cumplimiento; de manera que sin perjuicio de las consideraciones éticas
sobre las actuaciones de los administradores, las que de antemano se anota no son del ámbito de competencia de
este Despacho debe tenerse en cuenta que dichas actuaciones están comprendidas dentro del tema de la
responsabilidad de los administradores, punto respecto del cual, el legislador en el año de 1995, concretó mediante
la ley 222, la posibilidad legal de demandar judicialmente a los gestores de la empresa social a fin de determinar su
responsabilidad por acciones u omisiones, que afecten a la sociedad los asociados y los terceros.
Esta nueva regulación comprende aspectos tales como los principios que deben regir su actuación, como es el
deber de buena fe, que referido en general a los actos jurídicos, deben ser cumplidos con entera lealtad, con
intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a
que obedece su celebración.
Deber de diligencia o cuidado. Se trata, por supuesto de los denominados deberes fiduciarios de los
administradores, consagrado en un precepto que dispone que los administradores deben actuar " con la diligencia
del buen hombre de negocios".
Este nuevo enfoque establece un modelo más exigente desde el punto de vista profesional. Así, las determinaciones
que adopten los administradores de las compañías deben ser cumplidas con una particular diligencia que implica
una forma de actuar propia de personas conocedoras de técnicas de administración. Se trata, pues de un patrón de
conducta más estricto, que implica una evaluación seria e informada de las principales opciones de que dispone el
administrador en el momento de tomar determinaciones.
Deber de lealtad. El deber de lealtad, supone simplemente, la necesidad de que el administrador actúe en la
forma que consulte los mejores intereses de la sociedad. Esta expresión tomada de la legislación portuguesa de
sociedades , no desvirtúa en forma alguna la premisa según la cual el interés principal que deben defender los
administradores es el de la sociedad, premisa que es particularmente importante cuando el interés de algunos
socios es diferente al de la sociedad.
Los referidos deberes consignados en el artículo 23 de la ley 222, buscan la profesionalización de dichos cargos,
para generar una mayor confianza en el sistema, así como mayores garantías para los socios y los terceros. Como
puede apreciarse las tres primeras funciones pueden encuadrarse dentro del deber de diligencia y cuidado, mientras
que las cinco últimas son consagración del deber de lealtad. Sin embargo, dicha disposición tiene un carácter
meramente enunciativo pero en ella no se agotan los innumerables deberes que corresponde asumir a los
administradores, como los que a continuación se enuncian:
1). Desarrollo adecuado del objeto social: Descrito en el numeral 1 del artículo 23 de la ley al expresar: " realizar
esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social".
2). Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias.
3) Velar porque se permita el cumplimiento de las funciones del revisor fiscal. La nueva norma enfatiza en la idea
de que el revisor fiscal, debe por lo menos contar con los recursos necesarios para cumplir adecuadamente sus
funciones.
4) Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y abstenerse de utilizar indebidamente
información privilegiada.
5) Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar su derecho de inspección. se trata de establecer un ámbito
en que los intereses del accionista se substraigan a la acción mayoritaria de los órganos sociales. No es solo una
exigencia técnica sino una exigencia de carácter ético, lo que impone el reconocimiento de ciertos límites al poder
de la mayoría o de la minoría organizada especialmente perceptible . La mayoría tiene unos límites, fuera de los
cuales la acción de la sociedad no es correcta . Entre estos límites se encuentran los derechos propios,
derechos individuales del accionista.
6) Abstenerse de participar en actos que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad, salvo
autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
El articulo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, establece una
responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores que participaron y ejecutaron la decisión, por los
perjuicios que por dolo o culpa le causen a la sociedad, los asociados o terceros; de igual forma, la citada
disposición consagra una excepción a la responsabilidad de los administradores y dispone que no estarán sujetos a
responsabilidad quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten.
Presunción de culpa : Uno de los preceptos más drásticos de la nueva normativa en materia de administradores
es el que tiene que ver con la presunción de culpa en los casos previstos en los incisos 3 y 4 del artículo 24 de la
ley. En efecto, tanto en los casos de violación de la ley o del contrato, como en los de transgresión de las
disposiciones sobre reparto de utilidades, se produce un importante efecto probatorio, de manera que
ocasionado el daño, el demandante damnificado no necesita demostrar que el administrador actuó con culpa. Es al
administrador, a quien corresponde desvirtuar dicha presunción legal. Por supuesto, el demandante deberá haber
comprobado , cuando menos la existencia de la violación legal o estatutaria.
La norma mencionada se refiere a tres hipótesis que, en la práctica conducen a una sola . En efecto, tanto la
violación del contrato como la distribución ilícita de utilidades, son violaciones de la ley. Con todo, el inciso 4 del
artículo 24, citado, presenta un criterio fundamental para determinar el quantum de la indemnización en
los casos en que los administradores hubieren propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de
utilidades en contravención a las normas legales vigentes. En estos casos además de responder solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios que esta conducta ocasione, de acuerdo con la norma general sobre el particular,
los administradores deben responder por las sumas dejadas de repartir o por las cantidades distribuidas en exceso
según sea el caso.
Correlativamente a la consagración de disposiciones sustantivas que establecen responsabilidades en los
administradores, la ley se ocupa en definir mecanismos procedimentales para la concreción de las correspondientes
acciones.
A través de la acción individual de responsabilidad, cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de
actuaciones de los administradores, previa comprobación del interés jurídico que le asiste puede demandar se le
compensen los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho. Se trata de una
responsabilidad personal del administrador frente a los accionistas o frente a terceros y no de responsabilidad de la
sociedad por la actuación de los administradores como órgano social en nombre de ella.
A su vez, el artículo 25 de la ley 222 de 1995, consagra por primera vez, la acción social de responsabilidad que
persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando éste ha sido diezmado por la acción u omisión de
sus administradores. Los demandantes no actúan con una legitimación propia, que les pertenezca en su carácter
individual. Su accionar se produce con un carácter representativo, con base en una legitimación que pertenece a la
sociedad; la verdadera parte interesada es la compañía.
Tanto las acciones individuales como las sociales, conforme al articulo 233 de la ley 222 de 1995, tienen el
procedimiento verbal sumario, en única instancia por lo que no admite el recurso de apelación sobre lo decidido.
Tampoco caben las excepciones previas, reformar la demanda, ni las demás garantías procesales a que alude el
artículo 440 del código de procedimiento civil. De acuerdo con el aludido precepto, la acción puede intentarse
cuando los conflictos tengan origen en el contrato de sociedad o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido
a pacto arbitral o amigable composición.
Con todo, la responsabilidad legal de los administradores, solo puede valorarse en función del precepto
contenido en el artículo 196, del Código de Comercio, que establece que las actuaciones de los representantes
legales y de los administradores no pueden exceder los límites de las estipulaciones previstas en el contrato social;
en defecto de estas, dentro de los límites del objeto social y en todo caso acordes con la capacidad de la sociedad.
En este sentido, los aspectos comprendidos en los dos primeros interrogantes, deben resolverse a la luz de los
estatutos, en los que de acuerdo con lo planteado, el gerente no tiene restricción alguna ni en la cuantía ni en la
naturaleza del acto, para realizar los actos y contratos tendientes al desarrollo del objeto social, previsión que desde
luego debe cumplirse conforme a los principios de buena fe, lealtad y diligencia y cuidado del buen hombre de
negocios, presupuestos que a juicio de este Despacho, dejan a salvo la posibilidad de demostrar judicialmente por
quienes tengan interés jurídico, los perjuicios irrogados a la compañía por causa de las determinaciones salariales o
prestaciones adoptadas por el gerente o por la junta directiva.
El evento planteado en el último punto, tiene relación con el cumplimiento de un deber legal contenido en el
articulo 445 del Código de Comercio, que le impone a las sociedades anónimas al final de cada ejercicio social hacer
un balance general de sus negocios, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 446 del Código de Comercio,
debe presentarse por parte de la Junta Directiva y del gerente, a consideración de la asamblea, para su aprobación
e improbación, decisión que debe ceñirse en un todo a la ley y en este caso de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 185 del Código de Comercio, no puede ser adoptada con el voto de quienes siendo accionistas sean
empleados o administradores de la sociedad.
Por tanto, si de acuerdo con lo planteado, al descontar los votos del accionista gerente, los socios que desaprueban
hacen mayoría, debe entenderse que este estado financiero no fue aprobado, lo que en últimas constituye el
ejercicio de un derecho de veto por parte de los accionistas minoritarios, que impone a los administradores revisar
las operaciones que dieron lugar a su rechazo y someter nuevamente a la consideración de la asamblea, el balance
del ejercicio social.
A su vez, del análisis que antecede se desprende que el proyecto de distribución de utilidades no puede someterse a
consideración de los accionistas, pues conforme al precepto contenido en el artículo 151 del Código de Comercio, la
distribución de utilidades debe estar justificada en balances reales y fidedignos, los que en todo caso deben estar
debidamente aprobados y constar en actas debidamente aprobadas, que presten mérito ejecutivo para su cobro por
la vía judicial.
Por tal razón, partiendo del supuesto que los balances no fueron aprobados, a juicio de este Despacho, no puede el
gerente pagar dividendos con fundamento en el referido proyecto , ya que como administrador debe responder por
los perjuicios que por dolo o culpa cause a la sociedad, a los socios o a los terceros; responsabilidad respecto de la
cual como se anotó anteriormente, la ley de antemano presumió la culpa del administrador, si en tal condición
propone o ejecuta una decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo dispuesto por el artículo 151
del Código de comercio y demás normas relativas a las utilidades sociales y consagró a su vez la acción social de
responsabilidad prevista en el artículo 25 de la citada ley 222. (artículo 24 de la ley 222 de 1995).
En los anteriores términos considero haber atendido las inquietudes por usted planteadas, no sin antes advertirle
que la misma tiene los alcances señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.