LA PLATA, de julio de 2005 - Tribunal Fiscal de Apelación

LA PLATA, 18 de abril de 2013-------------------------------------------------------------AUTOS Y VISTOS: el expediente administrativo número 2360-0280689 del año
2010, caratulado “J. L. CONCARO Y CIA. S.R.L.”. ------------------------------------Y RESULTANDO: Que las actuaciones se elevan a este Tribunal con el recurso
de apelación, obrante a fojas 3/16 del Alcance Nº 1 que corre agregado a fojas
103, interpuesto por el señor José Luis Cóncaro, por derecho propio y en
representación de J.L. Cóncaro y CIA. S.R.L., con el patrocinio del doctor José
Santiago Soto, contra la Disposición Delegada (RC) Nº 045-1335/10 DS,
dictada por la Subgerencia de Coordinación Regional Mar del Plata de la
Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 14 de
octubre de 2010, agregada a fojas 92/97.--------------------------------------------------------Que el Acto supra señalado aplica una multa de pesos mil doscientos ($
1.200) por haber incurrido en “infracción a los deberes formales”, figura prevista
y sancionada por el 6º párrafo del artículo 52 del Código Fiscal (t.o. 2004) por
no haber presentado luego de vencidos los plazos legales las declaraciones
juradas del régimen General de Percepción correspondiente a los períodos
2010/04, 2010/05 y 2010/06. A su vez, establece que la firma del epígrafe
incurrió en la figura de defraudación fiscal prevista y sancionada por el artículo
54 inciso b) del Código Fiscal (t.o. 2004) en su carácter de Agente de
Recaudación -Régimen General de Percepción- del Impuesto sobre los
Ingresos Brutos por el depósito extemporáneo de las sumas percibidas durante
los períodos 2010/04, 2010/05 y 2010/06; aplicando una multa del 150% del
impuesto defraudado, que asciende a la suma de pesos sesenta y dos mil
ochenta y dos con diez centavos ($ 62.082,10). Asimismo, manifiesta que la
firma posee una deuda fiscal generada por el pago en defecto de los intereses
y recargos correspondientes al depósito extemporáneo referido, las que
deberán ser calculadas a la época de su efectivo pago. Por último en su
artículo 3º declara al señor José Luis Cóncaro como responsable solidario e
ilimitado de las multas consignadas y de la deuda señalada.-------------------------------Que a fojas 107, de conformidad con lo normado en el artículo 110 del
Código Fiscal (t.o. 2004), se elevan las actuaciones a éste Tribunal Fiscal de
Apelación.--------------------------------------------------------------------------------------------
------Que a fojas 111 se deja constancia que la causa ha sido adjudicada a la
Vocalía de la 2da. Nominación, Sala I, a cargo del doctor Luis Alberto Folino y
se ordena su impulso. Se hace saber que la sala se integrará con la Vocalía de
5ta. Nominación, a cargo del doctor Carlos Ariel Lapine, en carácter de juez
subrogante. A su vez, se intima al señor José Luis Cóncaro a que acredite la
representación invocada de la sociedad.----------------------------------------------------------Que a fojas 114 se tiene presentado al señor José Luis Cóncaro en
representación de la firma. Asimismo, se da traslado del Recurso de apelación
a la Representación Fiscal para que en el plazo de quince (15) días conteste
agravios y en su caso oponga excepciones, obrando a fojas 115/117 el
pertinente escrito de réplica.--------------------------------------------------------------------------Que a fojas 120 se tiene por agregada la contestación de la
Representación Fiscal, y se provee el ofrecimiento probatorio formulado por el
apelante en su recurso, teniéndose por presentada la documental acompañada
y desestimándose por innecesaria a la resolución de la causa las pruebas
Pericial Contable e Informativa ofrecidas.--------------------------------------------------------- Que a fojas 124 se deja constancia que, de acuerdo a lo que fuera
dispuesto mediante Acuerdo Extraordinario Nº 069/12, los presentes actuados
fueron readjudicados, con fecha 03/07/2012, a la Vocalía de la 8va.
Nominación a cargo de la doctora Dora Mónica Navarro.-------------------------------------Que a fojas 127, en el marco de una medida para mejor proveer, se
dispone dar traslado a la Representación Fiscal, con remisión de las
actuaciones, para que adjunte una copia certificada de la Disposición Delegada
(RC) Nº 045-1335/10 DS, atento que el Acto agregado a las actuaciones se
encuentra incompleto.----------------------------------------------------------------------------------Que a fojas 130/135 se acompaña copia certificada de la Disposición
Delegada (RC) Nº 045-1335/10 DS.----------------------------------------------------------------Que a fojas 137 se dictan autos para sentencia, obrando a fojas 138/139
las respectivas cédulas de notificación, por lo que la causa se encuentra en
condiciones de ser resuelta.-------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO: I- Que, en primer lugar, acerca de la multa por falta de
presentación de las respectivas declaraciones juradas, expresa que la misma
resulta improcedente por resultar atípica la conducta de la firma, toda vez que
el artículo 52 6º párrafo del Código Fiscal prevé y sanciona la no presentación
de declaraciones juradas, y no, como pretende sancionar la Administración en
el caso de autos, la presentación tardía, dado que las mismas fueron
presentadas en forma espontánea antes de iniciarse el sumario, con 6 y 7 días
hábiles después del vencimiento del plazo. Cita el Informe de la Dirección
Técnica Tributaria Nº 31/97.--------------------------------------------------------------------------Que en cuanto a la multa impuesta por defraudación, aduce que la norma
fiscal exige que el agente hubiera percibido efectivamente los importes a los
que hace referencia, independientemente de la fecha en lo que se hayan
devengados como consecuencia de la emisión de una factura.----------------------------Que en razón de ello, considera que no se ha configurado el elemento
objetivo de la defraudación, ya que este no había percibido el dinero, no tenía
la efectiva disposición del mismo, dado que es usual en el rubro la emisión de
una factura para ser cobrada varios días después, por ello no correspondería la
sanción del artículo 54 del Código Fiscal (t.o. 2004). Cita jurisprudencia de éste
Tribunal.---------------------------------------------------------------------------------------------------Que a su vez, alega que el hecho de que el agente haya optado por el
criterio de lo devengado para practicar las percepciones, lo cual lo obliga a
declararlas y depositarlas aún cuando no haya recibido el importe de sus
clientes, dicha circunstancia no modifica lo resuelto por el Tribunal en el
precedente mencionado. Destaca el Acuerdo Plenario Nº 01/2001 de este
Tribunal.---------------------------------------------------------------------------------------------------Que sostiene que no se configuró el elemento subjetivo requerido por el
artículo 54 del Cuerpo Legal citado, atento que la empresa pagó el importe en
forma voluntaria, por lo que no se evidencia dolo en su actuar.---------------------------Que en forma subsidiaria, solicita que se reduzca la multa al mínimo legal
atento a la inexistencia de antecedentes infraccionales ante el Fisco Provincial
y al hecho de que el depósito, la presentación y el pago de las percepciones
fueron espontáneos, como así también el ingreso de intereses y recargos.------------Que destaca que la Administración para apartarse de los mínimos legales
sostiene como agravante la existencia de otros supuestos incumplimientos
(períodos 10 a 12 del año 2009 y 1 a 3 de 2010) que se ventilan en el
expediente Nº 2360-271061/2010. En cuanto a ello, advierte que la sucesión y
la correlatividad de aquellos acontecimientos obedecen a los mismos extremos
relatados en estos autos, por lo que sostiene que la conducta es una sola y la
diferencia radica en el fraccionamiento que el fisco ha hecho de las
actuaciones.----------------------------------------------------------------------------------------------Que en vista de lo expuesto, manifiesta que la multa resulta excesiva e
irrazonable, por lo que solicita su reducción al mínimo legal.-------------------------------Que en cuanto a los intereses y recargos, expresa que la conducta de la
firma, respecto al pago de éstos, se ajustó al procedimiento indicado por los
funcionarios de la ARBA, atento que éstos fueron consultados atento a las
deficiencias del sistema informático de la Agencia, y no como dice la
Administración de que se adulteraron las fechas de vencimiento y de pago.-----------Que acompaña prueba documental y ofrece prueba Informativa y
testimonial.------------------------------------------------------------------------------------------------Que hace reserva del caso federal.----------------------------------------------------------II-Que a la hora de contestar agravios, la Representación Fiscal, destaca
que el hecho generador de la sanción es haber ingresado el impuesto
previamente percibido fuera de término, siendo éste el único requisito para la
tipificación de la defraudación fiscal prevista y sancionada por el artículo 54
inciso b) del Código Fiscal (t.o. 2004), no siendo necesario la existencia del
dolo en la conducta imputada.-----------------------------------------------------------------------Que manifiesta que no le asiste razón al apelante sobre la invocación de
las normas penales, en tanto que a la luz de la autonomía del Derecho
Tributario, su aplicación resulta viable sólo de manera supletoria.------------------------Que en relación a la falta de disponibilidad del importe de percepciones
atento al giro comercial del negocio, aclara que habiendo optado la firma por el
criterio de lo devengado, tal como surge de fojas 66, corresponde que ingrese
al vencimiento los importes estipulados. A ello agrega que no se acreditó que a
la fecha de su vencimiento no tenía el dinero en su poder.----------------------------------Que referente a la falta de perjuicio al erario público, manifiesta que de las
constancias del acto surge que las sumas percibidas no fueron ingresadas en
tiempo y forma, pudiendo concluirse que el encuadre de la conducta del agente
ha sido ajustado a derecho.--------------------------------------------------------------------------Que en cuanto a la graduación de la multa, sostiene que la Autoridad de
Aplicación tuvo en cuenta las constancias obrantes en las actuaciones, fijando
la multa dentro de la escala legal prevista. A ello agrega que la irrazonabilidad
u desproporcionalidad constituyen extremos que deben necesariamente
acreditarse por medios idóneos aportados por el apelante.---------------------------------Que frente a los planteos del ingreso de los intereses y recargos, expresa
que de las constancias de autos surge que la forma en que fueron liquidados
no se corresponde con la exigida en el Código Fiscal, ya que se consignaron
erróneamente las fechas de vencimiento de las declaraciones juradas en las
liquidaciones efectuadas, lo que provocó pagos en defectos, correspondiendo
reclamar las diferencias al momento del efectivo pago.--------------------------------------Que, con relación al planteo del caso federal, declara que no siendo esta
una instancia válida para su tratamiento, debe tenerse presente en la etapa
procesal oportuna.--------------------------------------------------------------------------------------III.- Que en atención a los planteos de las partes, debe decidirse si se
ajusta a derecho la Disposición Delegada (RC) Nº 045-1335/10 DS, dictada por
la Subgerencia de Coordinación Regional Mar del Plata de la Agencia de
Recaudación de la Provincia de Buenos Aires.--------------------------------------------------Que, en primer lugar, resulta menester tratar los agravios articulados en lo
atinente a la multa por incumplimiento a los deberes formales aplicada, atento
la no presentación de las declaraciones juradas correspondientes a los meses
2010/04, 2010/05 y 2010/06.--------------------------------------------------------------------------Que, es de ver que, para los períodos involucrados en autos rige la
reforma introducida por la ley 14.044 (B.O. 16/10/09, vigente desde el 1º de
noviembre de 2009) a partir de la cual el sexto párrafo del artículo 60 del
Código Fiscal (T.O. 2011) establece que: “Cuando la infracción consista en la
no presentación de declaraciones juradas, será sancionada, sin necesidad de
requerimiento previo, con una multa automática de pesos doscientos ($
200,00), la que se elevará a pesos cuatrocientos ($ 400,00) si se tratare de
sociedades, asociaciones o entidades de cualquier clase constituidas
regularmente o no.”.-------------------------------------------------------------------------------------Que en vista de ello el aspecto material de la infracción se configura con
la falta de presentación de las declaraciones juradas que correspondan, sin que
resulte necesario que la Autoridad de Aplicación formule un requerimiento
previo de ninguna índole al obligado.---------------------------------------------------------------Que el artículo 71 del Código Fiscal (t.o. 2011) en su segundo párrafo
establece “En el caso de la multa automática previsto en el artículo 60 párrafo
cuarto (sic), la sanción no será aplicable, únicamente, en el supuesto de que la
citación se deba a un error de la administración al requerir nuevamente
declaraciones juradas ya presentadas.”-----------------------------------------------------------Que es de ver, que éste artículo no fue modificado por la reforma legal
introducida por la Ley 14.044, de modo que se evidencia una incongruencia
entre los artículos citados. ---------------------------------------------------------------------------Que, ante dicha situación, es de destacar que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha resuelto que la inconsecuencia o falta de previsión del
legislador no se suponen, por lo que la interpretación debe evitar asignar a la
ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras, correspondiendo adoptar como verdadero -en cambio- el criterio
que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos
(Fallos:306:721; 307: 518 y 993, entre otros).----------------------------------------------------Que por lo expuesto, resulta necesario dilucidar cuál es el ámbito de
aplicación del artículo 71 mencionado, ante la nueva configuración de la
conducta típica que prevé el mencionado sexto párrafo del artículo 60 del
mismo ordenamiento.----------------------------------------------------------------------------------Que en razón de ello, es de ver que si bien la infracción por falta de
cumplimiento en la presentación de las declaraciones juradas se configura sin
necesidad de requerimiento previo; de acuerdo a la redacción de los artículos
mencionados, si al momento en que se inicia el procedimiento de aplicación de
esta sanción automática, las declaraciones juradas fueron presentadas sin que
haya existido requerimiento alguno, es decir, en forma espontánea, cabe
considerar como que no se ha configurado el aspecto material de la sanción
establecida en el 6to párrafo del artículo 60 del Código Fiscal -t.o. 2004-. (En
este sentido ha resuelto esta Sala en autos “Viafer SRL”, Sentencia del
27/06/2012, Reg. Nº 2476).---------------------------------------------------------------------------Que en el caso de autos, la derivación a la dependencia competente para
la instrucción del sumario recién se produjo el 20 de agosto de 2011, mientras
que las declaraciones juradas correspondientes a los períodos 2010/04,
2010/05 y 2010/06 fueron presentadas con anterioridad, los días 19/05/2010,
22/06/2010 y 21/07/2010.-----------------------------------------------------------------------------Que en orden a ello y al supuesto previsto en el segundo párrafo del
artículo 71 del Código Fiscal ( t.o. 2011 ) corresponde dejar sin efecto la multa
por falta de presentación de declaraciones juradas impuesta en el art. 1º de la
resolución impugnada, que así se declara.------------------------------------------------------Que, alterando el orden de los agravios, corresponde tratar aquellos
respecto a la diferencias por recargos e intereses, toda vez que su resolución
va a incidir en el quantum de la multa por defraudación. ------------------------------------Que es de ver, que tal como lo manifiesta el agente en el plexo recursivo,
y como surge de la constancia de presentación de declaraciones juradas y de
pago (fojas 25/26, 29/30 y 33/34 del Alcance Nº 1 que corre como foja 103) y
de la documental de fojas 37/38 del Alcance mencionado, el agente de marras
ha depositado los recargos e intereses, de acuerdo al procedimiento indicado
por la Gerencia de Servicios Remotos de la Agencia de Recaudación al
contestar el Reclamo Administrativo Nº 33676 realizado por la firma de marras.------Que en respuesta al Reclamo citado, la Gerencia de Servicios Remotos,
indicó que “para poder realizar la Declaración Jurada en concepto de Intereses
y Recargos, deberá ingresar como fecha de vencimiento la cantidad de días
anteriores a la fecha de confección de la Declaración Jurada, como ejemplo:
En el caso de confeccionar la DDJJ en el día de hoy 19/08, debería ingresar
como fecha de vencimiento 12/08 para que la cantidad de días será igual.”.-----------Que, así las cosas, fue la propia Administración la que le informó al
contribuyente el procedimiento a seguir para el ingreso de recargo e intereses.------Que sabido es que la buena fe es un principio que informa todo el
ordenamiento jurídico y debe primar en las relaciones entre administración y
administrado.---------------------------------------------------------------------------------------------Que in re “GALLONI, JOSE ERNESTO”, pronunciamiento de esta Sala del
17/03/11, en el voto de la mayoría se ha hecho aplicación de este principio
manifestándose al respecto “...No debe olvidarse tampoco que la buena fe
constituye un principio general del derecho que insufla a todo el ordenamiento
jurídico. Debe observarse además, que una de las partes de la relación jurídica
entablada, es el Estado, respecto del cual, con mayor razón cabe esperar una
actuación respetuosa de tal principio, resultando legítimo depositar en él la
confianza en la resolución de la petición.” “Como correlato de ello, el Estado
Nacional, las Provincias y los Municipios, como personas jurídicas de carácter
público, deben observar esa directriz en la dimensión de los actos
administrativos y relaciones jurídicas de esa naturaleza, así como de las
relaciones privadas. Es más, en el cuadrante del ejercicio de la función
republicana de gobierno, los poderes públicos, ya sea en tal carácter, o como
personas jurídicas, en las relaciones de derecho privado, no pueden prescindir
de aplicar en todos sus actos el aludido principio de buena fe, pues de lo
contrario se carecería de la base esencial para asegurar la vigencia de los
derechos constitucionales, cuya observancia constituye un deber de los
poderes públicos frente a los derechos de los ciudadanos.(arts. 1°, 14, 14 bis,
28, 31, 33, Constitución Nacional) (conf. se resolvió en autos “Taverna Mario
Pedro c/ Municipalidad de Berazategui s/ Cobro ordinario” CC0201 LP 93439
RSD-96-00 S 9-5-2000.” “En igual sentido ha dicho la jurisprudencia que
“según el principio general de la buena fe, la administración, en el ejercicio de
sus potestades, debe proceder con una conducta leal y honesta. El
comportamiento administrativo ha de ser el que, según la estimación de la
gente, puede esperarse de una persona, evitando actitudes confusas,
equívocas o maliciosas” (SCBA, B 64766 I 3-8-2005 CARATULA: Izu, Jorge
Omar c/ Municipalidad de Morón s/ Demanda contencioso administrativa).------------Que se impone aquí la aplicación del principio de la buena fe y la doctrina
de los actos propios, que deriva de él. En tal sentido, la Suprema Corte de
Justicia de esta provincia sostuvo que “…es inadmisible la pretensión que
importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados,
jurídicamente relevantes y plenamente eficaces” (conf. Ac. 33.658, sent. del 20XI-1984 en "AyS", 1984-II-322; Ac. 33.130, sent. del 5-II-1985 en "AyS", 1985-I52; Ac. 34.675, sent. del 5-IX-1986 en "AyS", 1986-III-94; Ac. 38.433, sent. Del
4-VII-1989 en "AyS", 1989-II-588; Ac. 41.610, sent. del 20-III-1990 en "AyS",
1990-I-461; Ac. 45.642, sent. del 27-XII- 1991 en "AyS", 1991-IV-688; Ac.
49.477, sent. del 21-XII-1993; Ac. 51.445, sent. del 15- XI-1994; Ac. 57.559,
sent. del 14-VI-1996; Ac. 69.602, sent. del 2-II-2000 en "La Ley Buenos Aires",
2000-1027; Ac. 78.497, sent. del 12-IX-2001; Ac. 76.128, sent. del 15-V-2002);
y también “…que la doctrina de los propios actos es una derivación necesaria e
inmediata del principio general de buena fe y, como tal, integrante de nuestro
derecho positivo” (conf. Ac. 34.676, sent. del 8- IX-1987 en "AyS", 1987-III-531;
Ac. 34.713, sent. del 8-IX-1987 en "AyS", 1987- III-539; Ac. 35.385, sent. del
24-IV-1990 en "AyS", 1990-I-907; Ac. 39.842, sent. del 29-X-1991 en "AyS",
1991-III-720; Ac. 44.212, sent. del 3-XII-1991 en "AyS", 1991-IV-323; Ac.
47.151, sent. del 3-VIII- 1993).” (Conf. Sentencia de esta Sala in re
“GARMENDIA HUGO RAMON S.A.” del 12/08/08 -entre otras-.).-------------------------Que en el caso de marras, al ser la propia Administración, mediante su
Agencia correspondiente, la que informó, al agente de recaudación, como
debía ingresar los montos de intereses y recargos que éste adeudaba, en el
marco de la doctrina de la buena fe y de la de los actos propios, no puede, la
Agencia, reclamar una deuda por el pago en defecto de los intereses y
recargos, cuando la firma procedió a cancelarlos tal como la Agencia lo indicó.
Por ello entiendo que dadas las particularidades del caso señaladas, como así
también la prueba aportada por el apelante, corresponde hacer lugar al agravio
de la firma respecto a los recargos e intereses, lo que así se resuelve.------------------Que, sentado ello, con referencia a la improcedencia de la multa por
defraudación impuesta, cabe destacar, que el artículo 62 del Código Fiscal (t.o.
2011 y concordantes de años anteriores) contempla bajo la genérica
denominación de "Defraudación Fiscal" en sus dos incisos ilicitudes diferentes,
tanto por los sujetos pasivos de la obligación tributaria, cuanto por la
concurrencia de circunstancias que deben presentarse en uno u otro caso para
que la ilicitud de que se trata quede configurada. De tal modo la defraudación
prevista en el inciso b) del artículo citado y dentro de la cual queda
comprendido el accionar de la firma de autos, se refiere al ilícito cometido por
los agentes de percepción o de retención, que se configura con el
mantenimiento en su poder de dinero retenido o percibido en concepto de
impuesto, una vez vencido el plazo fijado para su depósito, sin que se requiera
la presencia de las circunstancias ardidosas mencionadas en el inciso a), que
en genérica alusión comprendería a los contribuyentes, responsables o
terceros.----------------------------------------------------------------------------------------------------Que frente a la cuestión teórica relativa a la interpretación de la figura de
la "defraudación fiscal" de los agentes de recaudación, la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires (al fallar las causas B 49181 autos “Cosechas de
Seguros Limitada”, sent del 28/11/1986 ;B 48.982 "Banco Oceánico
Cooperativo Limitado", sent. del 31/05/83; B. 49.314, sent. del 29/07/86, B.
49.984, "Cánepa Hnos. S.A.", sent. del 05/08/86; B. 49.383, "Olano", sent. del
12/08/86; B. 49.498, "Don Alfredo", sent. del 18/08/87, B. 49.328, "De Leo",
sent. del 22/03/88) ha reiterado en sus pronunciamientos que con la falta de
entrega a su debido tiempo del dinero fiscal retenido queda materializada la
defraudación fiscal. Por lo tanto, como elemento subjetivo de la defraudación
del agente de recaudación es suficiente que la voluntad de mantener el dinero
fiscal en su poder se prolongue una vez vencido el plazo fijado para el
depósito.----------------------------------------------------------------------------------------------------Que de las constancias obrantes en autos surge que el agente ingresó
fuera del término previsto en la Disposición Normativa Serie “B” 01/04 las
sumas percibidas durante los períodos 04/2010, 05/2010 y 06/2010;
configurándose el retraso de 6 días hábiles respecto de los dos primeros y 7
días hábiles respecto al último período; quedando materializado el aspecto
objetivo de la infracción.-------------------------------------------------------------------------------Que conforme el criterio expuesto por la Sala in re, “PRINCZ SAICEFEI”
del 23/08/07 -entre otras-, verificado el incumplimiento material -elemento
objetivo- del deber de ingresar en término el impuesto retenido o percibido,
habida cuenta que la infracción específica de estos agentes requiere que la
retención se haya realizado en forma real, se pone de manifiesto que
-siguiendo el criterio expuesto por Héctor B. Villegas (“Los agentes de retención
y de percepción en Derecho Tributario”, Ed. Depalma, Bs. As., 1976, Pág. 170)
y Carlos M. Giuliani Fonrouge (“Derecho Financiero”, Ed. Depalma, 3° ed., Vol.
II, págs. 602 y 603) y lo resuelto por este Tribunal en autos “Cooperativa
Agrícola Ltda. de Conesa” (sentencia del 2 de septiembre de 1981)-, el ingreso
fuera de término de los tributos retenidos o percibidos crea una razonable
presunción de que se ha dado el elemento intencional propio de la figura,
presunción que puede ser desvirtuada por las pruebas que aporte el imputado
o, en su caso, por las constancias obrantes en la causa. Consecuentemente se
admite la posibilidad de declarar la inexistencia de dolo en el responsable
retenedor en casos o situaciones que deberán ser analizadas con rigurosa
prolijidad.---------------------------------------------------------------------------------------------------Que frente a la circunstancia invocada por el agente, relativa al ingreso
espontáneo de las sumas percibidas conjuntamente con intereses y recargos, y
el breve lapso de la demora incurrida; cabe señalar que ello no lo exime del
pago de la multa toda vez que el ingreso extemporáneo de las percepciones,
como así lo reafirma numerosas veces en su agravio el recurrente, acarreó el
mantenimiento del importe tributario en su poder luego de vencer los plazos en
que debió ingresarlo; perjudicando al erario que debía contar con esa suma
que legítimamente le pertenece, siendo ello lo que tipifica la conducta
fraudulenta del agente.----------------------------------------------------------------------------------Que respecto de la espontaneidad del pago de lo percibido
conjuntamente con sus intereses y recargos, la Corte ha sostenido que tal
hecho “...podría descartar la existencia de maniobra evasiva, pero tal
circunstancia carece de significación en el caso de la defraudación cometida
por el agente de recaudación, figura que, como se expresara, no requiere la
existencia de ardid (S.C.B.A. en autos “Banco Oceánico Cooperativo Limitado,
sentencia del 31/05/83). Se ha agregado igualmente que el pago posterior del
impuesto, aunque revista el carácter de espontáneo, no puede modificar o
extinguir la defraudación fiscal ya configurada (sentencia de esta Sala, “Antonio
Barillari S.A.C.I.F.I.A.” de fecha 25/04/01, “Obra Social Unión Personal de la
Nación -U.P.C.N-” del 08/02/06).--------------------------------------------------------------
--------Que consecuentemente, en base a lo alegado y acreditado, los agravios
del pago espontáneo y el breve lapso de demora deben ser rechazados, lo que
así se declara.---------------------------------------------------------------------------------------------Que en cuanto al hecho de que el depósito extemporáneo se debió a la
falta de disponibilidad de fondos por parte del agente, es de ver que de acuerdo
a las constancias de autos (ver fojas 66) el Agente ha optado por depositar el
monto percibido de acuerdo el criterio de lo devengado.--------------------------------------Que cabe destacar como se ha establecido que, “En cuanto a los
agentes de percepción que hubieren optado por depositar las percepciones por
el método de lo devengado, se establece que al vencimiento debe ingresar al
Fisco por las operaciones que cobró y las que no cobró, en el primer supuesto
si efectuó el depósito fuera de término será pasible de la multa por
defraudación fiscal, y en el segundo supuesto la multa a aplicar es la de
omisión fiscal…Corresponde analizar las distintas operaciones dentro de cada
período fiscal de solicitarlo como medida probatoria el apelante, a efectos de
verificar si se efectivizó la percepción o la disponibilidad de fondos”.(esta Sala
in re “Frigorífico Regional Salto S.A.” sentencia del 28-09-2000.), habiéndome
pronunciado con idéntico temperamento en el Acuerdo Plenario Nº 1 de este
Cuerpo, de fecha 3 de julio de 2001.--------------------------------------------------------------Que sin perjuicio de lo expuesto, en el caso de autos, el Agente no ha
acompañado ni ofrecido prueba hábil a fin de acreditar que a la fecha del
vencimiento de su obligación de depositar el dinero percibido no tenía la
disponibilidad de los mismos.-------------------------------------------------------------------------Que es de destacar, tal como la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires tiene dicho que los actos administrativos gozan de presunción
de legitimidad, siendo carga del impugnante demostrar debidamente sus vicios
(D.J.B.A. T. 118, págs 338 y 346; T.F.A.B.A. en “Irazabal Néstor Romualdo” del
11-9-95). ---------------------------------------------------------------------------------------------------Que vale señalar que “La carga de la prueba no supone, pues, ningún
derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante;
es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos
que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima,
probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la ley le señala. Y
esto no crea, evidentemente, un derecho del adversario, sino una situación
jurídica personal atinente a cada parte; el gravamen de no prestar creencia a
las afirmaciones que era menester probar y no se probaron. Como en el
antiguo dístico, es lo mismo no probar que no existir.” (Eduardo J. Couture.
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª Edición, reimpresión inalterada,
Editorial Depalma, Buenos Aires, Año 1964, p. 242). En tal sentido, la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que “…los litigantes
tienen el deber de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario,
soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés” (causa
L 41.313, sent. del 4–IV–1989, ‘Acuerdos y Sentencias’ 1989–I–540, también
en autos “Pieri, Isidro contra Jacob, Luis Miguel y otros. Resolución de
Contrato, Cobro de Australes, Reintegro de Bienes, Daños y perjuicios”, de
fecha 19/02/02, Ac. 76.903).---------------------------------------------------------------------------Que por ello, debiendo la fiscalizada depositar las sumas percibidas, la
cuestión se desplaza a un problema de hecho y prueba, pues a esa parte le
compete acreditar que no tuvo la disponibilidad de los fondos a las fechas de
vencimiento establecidas para el ingreso de las percepciones; y ante la
orfandad de pruebas hábiles a los fines pretendidos, debe ratificarse el cargo
del Fisco, lo que así finalmente se declara (sentencia de esta Sala en autos
“Trend Mill S.A.”, sentencia del 24/05/2011, Reg. Nº 2200).---------------------------------Que en merito de lo precedentemente expuesto, luce ajustado el acto
apelado respecto de la calificación de la conducta de la firma, resultando
plenamente aplicable la multa impuesta en los términos del artículo 62 inciso b)
del Código Fiscal (t.o 2011), lo que así finalmente se resuelve.----------------------------Que en lo referente al quantum de la multa, a saber 150% de los montos
percibidos y depositados extemporáneamente, es necesario señalar que
mediante el artículo 7 del Decreto Ley N° 326/97 se han establecido los
elementos atenuantes y agravantes a tener en cuenta para la graduación de las
multas, estableciendo que: “Para la graduación de las multas establecidas en el
Código Fiscal se considerarán como elementos agravantes o atenuantes, sin
perjuicio de otros que pudieran resultar de las circunstancias de cada caso en
particular, los siguientes: a) La actitud asumida frente a la fiscalización o
verificación y el grado de resistencia o colaboración ofrecidas frente a la misma,
que surjan de las constancias del procedimiento; b) La organización, adecuada
técnica y accesibilidad de las registraciones contables y archivo de
comprobantes; c) La conducta observada respecto de sus deberes formales y
obligaciones de pago con anterioridad a la fiscalización o verificación; d) La
gravedad de los hechos y el grado de peligrosidad fiscal que se desprende de
los mismos; e) La ocultación de mercaderías y/o falsedad de los inventarios; f)
La omisión por parte de los agentes de recaudación de ingresar las sumas
mantenidas indebidamente en su poder, cuando hubieran existido actuaciones
en trámite con ese fin; g) Registrar antecedentes, en virtud de haber sido el
infractor condenado en sede judicial por aplicación de la ley 23.771 o
sancionado mediante resolución firme por cualquiera de los ilícitos previstos en
el Código Fiscal, dentro de los dos años anteriores al dictado de la resolución;
h) La configuración de resistencia pasiva; i) La envergadura del giro comercial
del contribuyente y/o el patrimonio invertido en la explotación.” ---------------------------Que la Autoridad de Aplicación a fojas 71vta, expresa que para la
graduación de la multa se tuvo en cuenta que la firma incurrió en
incumplimiento sucesivos (periodos octubre de 2009 a febrero de 2010) que
tramitan ante el expediente 2360-271061/2010, la falta de pago espontáneo de
los intereses y recargos, la que se llevó a cabo modificando intencionalmente la
fecha de vencimiento de las declaraciones juradas al momento de efectivizar
los pagos de estos, y teniendo, asimismo, en cuenta la envergadura del giro
comercial del agente.----------------------------------------------------------------------------------Que por su parte el apelante solicita la reducción de la multa al mínimo
legal establecido atento la inexistencia de antecedentes infraccionales ante el
Fisco Provincial y al hecho de que el depósito, la presentación y el pago de las
percepciones fueron espontáneos, como así también el ingreso de intereses y
recargos.--------------------------------------------------------------------------------------------------Que atento a ello y de conformidad con las atribuciones conferidas al
Cuerpo por el artículo 29 del Decreto-ley 7603/70 y sus modificatorias, la Sala
se encuentra facultada para analizar si la graduación de la pena es la indicada
para el caso en cuestión.-----------------------------------------------------------------------------Que es de ver que como agravante surgen los sucesivos incumplimientosinc. c) del artículo 7 Decreto Ley N° 326/97- y el pago fuera de término de los
intereses y recargos; mientras como atenuantes se visualiza breve lapso de
demora (entre 6 y 7 días hábiles), entre la fecha de vencimiento para el
depósito de las retenciones recaudadas y la fecha de depósito de las mismas,
el ingreso de los intereses y recargos, tal como lo indicó la Agencia, y que de
autos no surge que la firma de marras registre antecedentes en el marco del
inciso g) del artículo 7 Decreto Ley Nº 326/97.--------------------------------------------------Que así las cosas, esta Sala entiende que corresponde la reducción del
quantum
de
la
multa
al
75%
del
monto
percibido
y
depositado
extemporáneamente, lo que así finalmente se resuelve.-------------------------------POR ELLO, SE RESUELVE: 1- Hacer lugar parcialmente al recurso de
apelación interpuesto por el señor José Luis Cóncaro, por derecho propio y en
representación de J.L. Cóncaro y CIA. S.R.L., con el patrocinio del doctor José
Santiago Soto; contra la Disposición Delegada (RC) Nº 045-1335/10 DS,
dictada por la Subgerencia de Coordinación Regional Mar del Plata de la
Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2- Dejar sin efecto la
multa por infracción a los deberes formales impuesta en el artículo 1º de la
Disposición apelada. 3- Reducir, al 75% del monto percibido y depositado
extemporáneamente, la multa dispuesta en el artículo 1º del Acto apelado,
conforme las pautas vertidas en el considerando III. 4- Dejar sin efecto los
recargos e intereses establecidos en el artículo 2º de la Disposición apelada, de
acuerdo a lo expuesto en el considerando III. 5- Confirmar el acto en todas las
demás cuestiones que han sido materia de agravio. Regístrese, notifíquese a
las partes y al Fiscal de Estado en su despacho. Hecho, vuelvan las
actuaciones al Organismo de origen a los efectos de la continuidad del trámite.
Fdo: Dra. Dora Mónica Navarro. Vocal
Dra. Silvia Ester Hardoy. Vocal
Dra. Mónica Viviana Carné. Vocal
Dr. Eduardo Aníbal Alza. Secretario Sala III
Registrado bajo el número 2639 - Sala III