ZONAS DE CESION - En el Distrito Capital / DISTRITO CAPITAL

ZONAS DE CESION - En el Distrito Capital / DISTRITO CAPITAL - Zonas
de cesión
En el Distrito Capital existen dos clases de zonas de cesión : La tipo A, que
son de propiedad del Distrito Capital y su uso , goce y disfrute es público, y
sobre las cuales la Defensoría del Espacio Público ejerce las funciones de
administración, defensa, inspección, vigilancia regulación y control; las de tipo
B, áreas e instalaciones de uso y propiedad comunal privada, indispensables
para la existencia del conjunto y susceptibles de ser sometidas al régimen de
propiedad horizontal.
DERECHO AL ESPACIO PUBLICO - Inexistencia de violación por
cerramiento de antejardín / CERRAMIENTO DE ANTEJARDIN Inexistencia de violación del espacio público / LICENCIA DE
CONSTRUCCION - Acción de nulidad / ACCION POPULAR Improcedencia
El principio de legalidad contenido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998,
orienta a que la acción popular busca, por su causalidad y objeto, cautelar
derechos y no definir conflictos; y que cuando la acción se ejercita ante esta
jurisdicción debe examinarse, entre otros, si el demandado, quien debe
necesariamente ejercitar función administrativa es el que amenaza, quebranta
o agravia un derecho o interés colectivo. Aplicando lo anterior al caso concreto
se advierte que es verdad que desde el punto de vista de regulación normativa
el ordenamiento jurídico objetivo tiene como derecho colectivo “el goce del
espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público” (literal d
art. 4 ley 472 1998). Pero desde el punto de vista de la realidad se puede
afirmar, con certeza, que no se demostró que la obra de construcción de
cerramiento, está sobre espacio público, toda vez que la zona verde es una
zona de copropiedad que comprende los límites fijados en la licencia de
construcción. Además, desde otra perspectiva, se probó que esa obra fue
ejecutada por particulares, se constituye en una acción privada y, por lo tanto,
ajena a la función administrativa; que la misma obra tiene como antecedente de
autorización un acto administrativo en firme, que se presume veraz y legal, que
otorgó un derecho. Por otra parte, si el demandante estimó que el acto
administrativo de otorgamiento de licencia de construcción para la comunidad
de Timiza, es ilegal no es la acción popular la que puede servir para atacarlo;
existe otro mecanismo ordinario de defensa ante la jurisdicción contencioso
administrativa (art. 85 C.C.A).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001)
Radicación número: AP-159
Actor: LUIS CARLOS MONTOYA GONZALEZ
Demandado: ALCALDÍA MENOR DE LA LOCALIDAD OCTAVA DE CIUDAD
KENNEDY
Referencia: ACCIÓN POPULAR
I.
Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la parte
demandante contra la sentencia proferida el día 1 de noviembre de 2000 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda – Subsección “C”),
mediante la cual se resolvió:
“1.
Negar la presente acción popular, invocada por
el señor Luis Carlos Montoya Gonzáles, por las
razones expuestas en la parte motiva” (fol. 295).
II. ANTECEDENTES
A. Demanda:
La presentó, el día 12 de junio de 2000, Luis Carlos Montoya González, en
nombre propio, contra la Alcaldía Menor de la localidad Octava de Ciudad
Kennedy (fols. 26 a 34).
B. Pretensiones:
1.
Se declare que las gravísimas omisiones del
señor Alcalde Local de la zona octava ( Kennedy) al no
haber acatado las peticiones de intervención de los
ciudadanos de la agrupación G1 del barrio Timiza y la del
mismo señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá. D.C.
para que en cumplimiento de estricto deber legal, realizara
las diligencias necesarias de control y vigilancia sobre la
construcción, antitécnica e irregularmente ejecutada,
permitieron la vulneración de los derechos colectivos
enunciados.
2.
Se declaren y puntualicen los derechos e
intereses colectivos vulnerados con esas omisiones.
3.
Se ordene al Alcalde Menor de la Localidad
Octava que inicie la respectiva investigación administrativa
sobre las obras de encerramiento de la agrupación GE28
del barrio Timiza que impide el acceso al espacio público y
por ende el ejercicio de los derechos colectivos invocados
y,
que se realice la corrección en el trazado del
encerramiento por parte del funcionario competente, para
que se permita el adecuado uso, goce y disfrute de la zona
verde y un área peatonal amplia, digna y segura, para los
habitantes de la agrupación G1 del barrio timiza y de los
usuarios ocasionales e indeterminados de estos mismos
espacios públicos.
4.
Se ordene a la autoridad demandada tomar
las medidas cautelares de orden administrativo en forma
inmediata a fin de impedir prejuicios mayores.
5.
Se condene a la demandada , al pago de 300
salarios mínimos mensuales legales, en calidad de
perjuicios morales, a favor de la agrupación G1 del barrio
timiza (fols. 31 a 32).
C. Hechos:
1.
El día 28 de mayo de 1999, el presidente de la Junta Directiva de la
Agrupación Timiza Célula G, bloque GE 28 (apartamentos), presentó
ante la
Curaduría Urbana 2ª, solicitud de construcción de encerramiento para
antejardín de la agrupación G – 3 bloque G28.
2.
El 18 de junio del
mismo año, la Curaduría Urbana 2ª mediante
resolución No CU2 – 115, autorizó la realización de la obra con fundamento en
el acuerdo 6 de 1990 y el artículo 17 del decreto 1052 de 1998.
3.
Con fundamento en lo anterior, se iniciaron las obras de construcción sin
dejar el anden peatonal y la zona verde sobre la antigua carrera 74ª, afectando
a los vecinos de la agrupación G1 (casas).
4.
Por tal circunstancia esa agrupación solicitó información y ayuda a los
señores Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, Defensor del Pueblo Regional y
Director de la Oficina de Planeación, frente a la cual no obtuvo decisión
favorable.
5.
Tal agrupación asimismo solicitó ayuda ante el Alcalde Menor de la
Localidad Octava de ciudad Kennedy, el día 27 de julio de 1999. Tal carta se
debió interpretar por parte de la autoridad como una petición de control sobre la
obra y la resolución que la autorizaba; sin embargo, dicho funcionario no la
respondió.
6.
Luego, en respuesta a esa solicitud, el Departamento de Planeación
manifestó el día 13 de octubre de 1999, de una parte, que es la Alcaldía Local
de Kennedy la encargada de verificar si una obra que cuenta con la respectiva
licencia se ajusta a la misma y, de otra parte, que ninguna vía pública puede
ser encerrada en forma tal que prive a la ciudadanía del uso y libre tránsito.
7.
Ante las vagas contestaciones, los afectados acudieron al ahora
demandante con el fin de que iniciar las actuaciones administrativas idóneas
para proteger sus derechos colectivos.
8.
El demandante solicitó información a Planeación Distrital, el día 2 de
diciembre de 1999, entidad que mediante oficio No. 2-2000-00125S del 4 de
enero de 2000 le señaló que para todos los fines legales los terrenos sin
urbanizar respecto de los cuales o se tramiten o se hayan obtenido licencias de
urbanización, las áreas que se destinen al uso público deberán únicamente a
este fin, de acuerdo con el señalamiento contenido en el plano de proyecto
general, aún cuando permanezca la zona de uso público dentro de terrenos de
dominio privado.
9.
Ante la omisión por parte de la Alcaldía Menor de la Zona Octava, de
ejercer control sobre la construcción, se presentó el día 7 de febrero de 2000
solicitud de vigilancia y control ante la Alcaldía Mayor de Bogotá sin que hasta
la fecha se haya solucionado el problema (fols. 27 a 29). **** derecho de
petición - no es colectivo - .
D. Derechos que se afirmaron como infringidos:
Son: goce del espacio público, utilización de los bienes de uso público, la
seguridad pública y el de reacción para los niños (arts 4 ley 472 1998, 44 C.
N.). Se aseveró que el quebranto se da porque:
con el encerramiento de la manzana GE 28 se privó a los habitantes de la
manzana urbana G1 del disfrute de la zona verde de la carrera 74ª; se dejó
sin vía peatonal o andén a los habitantes del sector ya mencionado y con
ello, los transeúntes cotidianos y ocasionales de la carrera 74A se ven
obligados a transitar por la vía vehicular, exponiendo su integridad física, y
en la actualidad los niños sólo pueden jugar exponiendo su vida (fols. 26 y
27).
E. Actuación Procesal:
1.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda –
Subsección “C”) el día 15 de junio de 2000 admitió la demanda y ordenó
notificar está decisión al demandado y comunicarla al Ministerio Público, a la
Defensoría del Pueblo Regional Bogotá, al Alcalde Mayor de Bogotá, al
Departamento Administrativo de Planeación Distrital y al Procurador de Bienes
del Distrito Capital - Curador Urbano No. 2; ésta decisión se notificó el día 21
de junio del mismo año (fols. 38 a 46).
2.
Vencido el término legal, se guardó silencio.
3.
Luego, mediante auto del 11 de julio de 2000 se citó a las partes a
audiencia especial de pacto de cumplimiento (fols. 51 a 52)
La Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento se llevó a cabo el día 31
de julio de 2000, en la cual no se logró acuerdo.
4.
Luego el Tribunal dispuso continuar con el trámite del proceso (fols. 98 a
99)
5.
Después debido a las manifestaciones realizadas en la audiencia,
mediante auto del 2 de agosto de 2000, el a quo ordenó notificar
personalmente al representante legal de la comunidad del conjunto GE – 28
barrio Timiza y le concedió un término de 10 días para contestar la demanda
(fols. 100 a 101).
El Presidente de la Junta Administradora de la agrupación GE –28 Barrio
Timiza manifestó:
que la construcción del cerramiento se hizo con
base en el plano B. 43/4 – 01 y está localizada sobre el
paramento de la zona verde del antejardín;
que
el
cerramiento
corresponde
única
y
exclusivamente a la agrupación G-3 por ser una zona
verde de antejardín cesión tipo “B” de propiedad
horizontal (arts. 80, 296, 451, 452, numeral 3, literal b
del Acuerdo 6 de 1990, art. 3 Ley 182/48, Ley 388/87 y
decreto 2111/87)
que para expedir la resolución No CU2 – 99 –115
del 18 de junio de 1999, mediante la cual se autorizó la
construcción de la obra de cerramiento, se tuvieron en
cuenta las normas contempladas en el decreto distrital
736 de 1993.
que no existen las zonas verdes sin asignación
expresa sobre las cuales el actor afirmó están en la
urbanización timiza.
que la Alcaldía Menor de la zona octava de
Kennedy si
ejerció el control y vigilancia sobre las
obras de cerramiento, dentro de los parámetros de las
normas que sobre el particular existen (fols. 108 a 123)
6.
Mediante auto del 28 de agosto de 2000 el juicio se abrió a pruebas
(fols.125 a 127.).
7.
Practicadas aquellas se corrió traslado a las partes para alegar de
conclusión; guardaron silencio el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo
Regional Bogotá, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y el
Procurador de Bienes del Distrito Capital - Curador Urbano No. 2 (fol. 206 a
207).
La Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá expresó que lo que el demandante
realmente cuestiona es la legalidad de las licencias que se expidieron para
autorizar la construcción del cerramiento del antejardín, las cuales son actos
administrativos en firme que tienen plena fuerza de ejecutoria y no afectan
ningún derecho colectivo.
Agregó que no se pueden cambiar las formas propias de cada procedimiento
para modificar las decisiones de la Administración
con el empleo de
procedimientos diferentes a los idóneos.
Señaló que tal y como se demostró en el proceso, según informes del
Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el cerramiento no está
ocupando zona de espacio público y por ello las pretensiones no pueden
prosperar (fols. 219 a 222).
El Representante Legal de la Junta Administradora de la agrupación GE –
28 Barrio Timiza expresó, en primer lugar, que de acuerdo con el concepto
emitido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, resultante
de una consulta elevada por la agrupación, el plano que aportó la actora no
corresponde con ninguno de los que presentó la agrupación ante esa entidad
para solicitar licencia de construcción de las obras de cerramiento.
En segundo lugar y con respecto de la vía a la que alude el demandante como
vehicular, debe tenerse en cuenta que dicho departamento determinó que es
peatonal y no se halla obstruida por el cerramiento.
En tercer lugar indicó que la Defensoría del Espacio Público, en informe
enviado a este proceso, certificó que dicho cerramiento no se está ocupando
zona de uso público y que, de conformidad, con los planos aprobados la zona
verde cerrada corresponde a una “zona de cesión tipo B en agrupaciones”,
la cual no se encuentra incluida dentro de las zonas de cesión determinadas en
los planos referidos de la Urbanización Timiza; agregó que de acuerdo con el
concepto emitido por la Subdirección Administrativa Inmobiliaria y del Espacio
Público, las zonas tipo B no son de propiedad del Distrito Capital sino de los
copropietarios de la urbanización y, por tanto, su uso corresponde a la
comunidad que habita dentro de la urbanización - que no es no público - y que
la normatividad rige ese tipo de zonas está contenida en el reglamento de
propiedad horizontal.
Señaló que el acto que otorgó la licencia de construcción, no fue recurrido, está
en firme y, con plenos efectos jurídicos.
Finalmente destacó que el mencionado cerramiento de la agrupación se ajusta
a las normas requeridas por el Distrito Capital (fols. 235 a 242).
El demandante manifestó que los conceptos técnicos periciales emitidos por
los organismos estatales no son completos y carecen de un examen integral de
la prueba cartográfica y documental aportada al expediente porque:
Se pretende hacer ver que toda la zona verde afectada con el cerramiento
está bajo la modalidad de cesión para uso privado, cuando en realidad, en el
plano que describe este factor solamente se refiere a este tipo de sección a
un extremo del plano.
La zona verde del extremo que está señalada en el plano como sección de
uso privado coincide con los mojones que para efectos de individualización
de este tipo de zona se establecieron y, en ningún momento, los mojones allí
señalados se pueden hacerse extensivos al resto de la zona verde, pues ella
se encuentra delimitada e individualizada por otros mojones totalmente
diferentes.
En los dictámenes no se cotejó ni confirmó la medición real de los espacios
existentes en la agrupación encerrada, con las mediciones establecidas en
los planos aportados.
Existen vacíos en los conceptos técnicos emitidos, en relación a la medición
y amojonamiento de las vías públicas que rodean el encerramiento
autorizado.
Al momento de fallar debe tenerse en cuenta la ley 9 de 1989 en todo lo que
tiene que ver con el manejo del espacio público.
La finalidad de la demanda de la acción popular es que se adecue el
encerramiento en una forma arquitectónica, urbanística y paisajista y, en
consecuencia, se dé cumplimiento estricto a los diseños y medidas que para
las vías, tanto peatonal como vehiculares, que se establecieron en el plano
de la urbanización (fols. 267 a 271).
El demandado, Alcaldía Local de Kennedy, allegó escrito por fuera del
término legal (fols. 273 a 275).
F. Sentencia impugnada:
Negó las pretensiones. Indicó que el Acuerdo 9 del Concejo Distrital estableció
cesiones para la conformación del sistema público de áreas verdes y para el
equiparamento comunal en las urbanizaciones. En dicho Acuerdo, destacó, se
señalaron, de una parte, las cesiones Tipo A denominadas obligatorias
gratuitas las cuales el Distrito, al urbanizar, destina al uso público y, de otra
parte, las cesiones Tipo B las cuales corresponden al conjunto de áreas,
servicios e instalaciones de uso y propiedad comunal privada que están
destinadas para edificaciones, la adecuada integración del espacio público y
para subordinación de las zonas o bienes de propiedad privada individual.
Resaltó que este último tipo de cesiones es a la cual pertenece en el caso en
estudio, la zona afectada con el encerramiento.
El a quo indicó que si bien el actor invocó como violado el derecho a la
utilización de los bienes de uso público, esto no es cierto por cuanto ese
derecho no ha sido establecido como colectivo; que simplemente hace parte
del ejercicio del goce y disfrute del espacio público, que no es otro que aquél
que está contenido en la Cesión Tipo A y no en la Tipo B.
Igualmente anotó que los derechos a la seguridad pública y a la recreación de
los niños tampoco hacen parte de los derechos colectivos establecidos por la
ley 472 de 1998; que son derechos fundamentales y policivos, respecto de los
cuales existen otros medios judiciales para lograr su protección. En cuanto a
otro derecho invocado en la demanda que sí es colectivo, el del espacio
público, concluyó que no se demostró ni su amenaza ni su violación, puesto
que las actuaciones de la comunidad habitante de la Urbanización Timiza se
adelantaron dentro de los términos contenidos en la licencia de construcción
que fue otorgada por la Curaduría 2, previa solicitud y lleno de requisitos de
orden urbanístico.
Estimó que la situación planteada debió ser dirimida mediante otros medios
judiciales de orden policivo o administrativo, toda vez que la acción popular
sólo debe ejercitarse cuando el accionante no posee otro medio judicial para
hacer respetar los derechos e intereses colectivos.
Aclaró que aunque el actor instauró la acción en nombre de una comunidad,
debió haber acreditado la calidad de representante de la misma y, como no lo
hizo, se entiende que ejerció la acción en interés particular y no a nombre de la
colectividad.
Concluyó que el encerramiento efectuado al interior de la Urbanización Timiza
se ejecutó con base en actos administrativos susceptibles de control legalidad
los cuales no fueron atacados en su oportunidad (fols. 277 a 296).
G. Impugnación:
El demandante quedó inconforme con la sentencia de primera instancia porque
el a quo no analizó ni estudió la flagrante violación de hecho a las directrices
urbanísticas y arquitectónicas de las vías cercanas al encerramiento de la
Urbanización Timiza.
Señaló que en el traslado que se diera en segunda instancia, ampliaría los
motivos de inconformidad, más sin embargo no lo hizo (fol. 302)
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede
a resolver previas las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el demandante
contra la sentencia proferida el día 1 de noviembre 2000 por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda – Subsección “C”)
mediante la cual se denegaron las pretensiones, que fueron presentadas en
ejercicio de la acción popular.
A efectos de resolver la impugnación, la Sala estudiará, en su orden, los
siguientes puntos:
Hechos probados.
Caso concreto.
A. Hechos Probados:
1. Cuestión previa:
Algunas de las pruebas documentales fueron aportadas, por ambas partes, en
copia simple. Sin embargo como éstas hicieron mención a su contenido y no
las desconocieron, sino que por el contrario sus alegaciones se sustentaron en
ellas, se tendrán en cuenta.
Respecto de otros medios de prueba,
aportados en copia simple no podrán ser tenidos en cuenta porque: se
desconoce quien los elaboró (fols. 3, 7, 9 c.1), provienen de terceros y están
en copia simple o no se han reconocido (fols. 4, 5 c.1 ); y otros porque
fueron además aportados en forma extemporánea (fols. 191 a 2000); otros
que fueron traídos por un tercero y que no fueron pedidos ni decretados (c.2
a c.4).
las fotografías aportadas por el demandante no se pueden apreciar
porque no llenan los requisitos legales. Debe recordarse que las
fotografías traídas son documentos privados representativos de una
situación de encerramiento de una urbanización respecto de la cual no
se comprobó judicialmente, por inspección, su realidad; el demandante
no pidió esta prueba a pesar de que la carga de probar es suya (art. 30
ley 472 de 1998)
Con base, exclusivamente, en las pruebas que son apreciables y
valorables se establecen los siguientes
2. Antecedentes:
1.
El día 18 de junio de 1999 la Curaduría Urbana No. 2 de Santa Fe de
Bogotá, mediante resolución No. CU2–99–115 proferida, expidió licencia de
construcción para el cerramiento del antejardín de la urbanización Timiza,
célula G agrupación G-3 bloque GE28 (fols. 94 a 96).
2.
Las obras para la construcción del cerramiento del antejardín de la
agrupación G – 3 bloque G –28 de la agrupación Timiza Célula G, bloque GE
28 (apartamentos) se ejecutaron; este hecho se deduce de los informes
públicos y de la contestación de la demanda; además es un hecho no discutido
en este juicio.
3. .
El día 13 de octubre de 1999 el Departamento de Planeación dio
respuesta a una solicitud la cual refería al averiguamiento de si el cerramiento
mencionado estaba de acuerdo con los reglamentos distritales; se manifestó,
entre otros, que “según el cuadro de convenciones - Plano de Deslinde por
célula, la zona motivo de consulta aparece como zonas de cesión tipo B en
agrupaciones; ( ) se encontró que dicho cerramiento, cuenta con la licencia de
construcción presentada por la comunidad para cerramiento de antejardín, ( )
mediante resolución No. CU” - 115 del 18 de junio de 1999 ( ) expedida por la
curaduría 2” ( ) que corresponde a la Alcaldía Local de Kennedy ( ) verificar in
situ si una obra cuenta con la respectiva licencia se ajusta a la misma 2”
(Documento en copia no desconocido por el demandado y aportado por el
demandante, fol. 10).
4.
El día 2 de diciembre de 1999, el demandante solicitó información
sobre la viabilidad del cerramiento y el destino de la vía cercana a él, ante el
Taller del Espacio Público y el Departamento de Planeación Distrital (Copia
simple de documento privado; fols. 12 a 15)
5.
El día 19 de julio de 2000, la alcaldía Local de Kennedy inició actuación
de restitución del espacio público en el sitio donde se encuentra ubicado el
cerramiento de la Urbanización Timiza, como consecuencia de que el señor
demandante le remitió una copia de la demanda en ejercicio de la acción
popular, la cual, se recuerda, se presentó el día 12 de junio de 2000
(Documento público, contenido en el Auto dentro de esa actuación, fol. 181).
En tal virtud:
. comunicó al querellante, señor Luis Carlos Montoya,
el auto del 19 de julio de 2000 por medio del cual se
decreto inspección ocular al terreno del cerramiento y a
los ocupantes de éste (fols. 181 y 182)
. inspeccionó el cerramiento el día 18 de septiembre
de 2000; y el mismo día con informe técnico se
concluyó que el cerramiento no ocupa espacio público,
toda vez que la zona verde es una zona de
copropiedad que comprende los límites fijados en la
licencia de construcción (Informe técnico rendido el 18
de septiembre de 2000, dentro de diligencia de
inspección ocular, fol. 184).
6.
El día 18 de agosto de 2000 la Defensoría del Espacio Público de
Bogotá remitió oficio al Presidente de la Junta Administradora Agrupación G-3
Barrio Timiza, en el cual le diferenció que existen dos clases de zonas de
cesión : La tipo A, que son de propiedad del Distrito Capital y su uso , goce y
disfrute es público, y sobre las cuales la Defensoría del Espacio Público ejerce
las funciones de administración, defensa, inspección, vigilancia regulación y
control; las de tipo B, áreas e instalaciones de uso y propiedad comunal
privada, indispensables para la existencia del conjunto y susceptibles de ser
sometidas al régimen de propiedad horizontal. (fols. 150 a 151 )
7.
El día 20 de septiembre de 2000 la Defensoría del Espacio Público,
que se hace parte en todo los procesos seguidos en acción popular cuando el
demandante no viene representado por apoderado (art. 13 ley 472 de 1998), a
consecuencia de la prueba decretada por el Tribunal indicó, igualmente, que el
cerramiento no ocupa espacio público, toda vez que la zona verde es una zona
de copropiedad que comprende los límites fijados en la licencia de construcción
(fols. 185 a 188).
8.
El día 27 de septiembre de 2000 la Curaduría Urbana 2 remitió a
solicitud del Tribunal:
concepto sobre la diferencia de las cesiones tipo A y
B y las normas administrativas que las definen, en
idénticos términos a lo indicado por la Defensoría y
explicación
referenciado
y
está
definición
adecuado
que
el
a
la
cerramiento
licencia
de
construcción pedida por la comunidad Timiza ya
indicada (fols. 201 a 204).
C. Caso concreto:
La sentencia denegatoria sobre la cual reposa la impugnación fue pronunciada
para definir la demanda de Luis Carlos Montoya. La acción la promovió por el
interés que tiene en la protección de unos derechos que afirmó como
colectivos, y por lo tanto está legitimado. Así se corrobora en la ley 472 de
1998 (arts. 12 y 13).
Es sabido que la acción popular tiene por objeto la protección y defensa, entre
otros, de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce a un
ambiente sano, el patrimonio, el espacio público, la seguridad y la salubridad
pública.
En este caso se pretende no sólo la protección al espacio público, como
derecho colectivo que es, sino además sobre el de la recreación de los niños
que no tiene esa naturaleza.
Por lo tanto el análisis se definirá sobre si el demandado, Alcaldía Local de
Kennedy, quebrantó el derecho colectivo al espacio público y utilización de los
bienes de uso público.
Las conductas que dan lugar a examen en este tipo de proceso, conducido
ante la justicia de lo contencioso administrativo (art. 15 ibidem), están referidas
exclusivamente, de una parte, a que sean producidas en ejercicio de función
administrativa (causa). Para este efecto la ley citada refiere a que puede ser
objeto de la acción popular toda acción u omisión de las autoridades públicas, o
de los particulares, que “hayan violado o amenacen violar” (arts. 88 C. N., 2 y
9 ley 472 1998); que esas conductas de acción u omisión pueden ser o las que
amenazan la producción de daño contingente, o producen peligro o amenazan,
o vulneran y/o agravian derechos e intereses colectivos.
Esas cualificaciones de las conductas son antítesis de lo que se puede
pretender con el ejercicio de la referida acción como pueden ser :
o evitar el daño contingente,
o hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravios sobre estos
derechos e intereses colectivos
y/o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible (art. 2).
La misma ley prevé que la sentencia que acoja las pretensiones del
demandante podrá contener o “una orden de hacer o de no hacer, condenar al
pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés
colectivo en favor de la entidad no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la
realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a
la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente
posible” (art. 34).
Tal principio de legalidad orienta a que la acción popular busca, por su
causalidad y objeto, cautelar derechos y no definir conflictos; y que cuando la
acción se ejercita ante esta jurisdicción debe examinarse, entre otros, si el
demandado, quien debe necesariamente ejercitar función administrativa es el
que amenaza, quebranta o agravia un derecho o interés colectivo.
Aplicando lo anterior al caso concreto se advierte que es verdad que desde el
punto de vista de regulación normativa el ordenamiento jurídico objetivo tiene
como derecho colectivo “el goce del espacio público y la utilización y defensa
de los bienes de uso público” (literal d art. 4 ley 472 1998). Pero desde el
punto de vista de la realidad se puede afirmar, con certeza, que no se demostró
que la obra de construcción de cerramiento, tantas veces mencionada, está
sobre espacio público. Además, desde otra perspectiva, se probó que esa obra
fue ejecutada por particulares, se constituye en una acción privada y, por lo
tanto, ajena a la función administrativa; que la misma obra tiene como
antecedente de autorización un acto administrativo en firme, que se presume
veraz y legal, que otorgó un derecho.
Asimismo se corroboró también, por medio de informes de la Alcaldía Local
de Kennedy y de la Defensoría del Espacio público (ésta última en calidad
de parte en este juicio debido a que el demandante no asistió por medio de
apoderado - art. 13 ley 472 1998 -) que la obra realizada no invade espacio
público.
Las pruebas recepcionadas en este juicio que dieron lugar a declarar probados
plenamente algunos de los hechos dejan ver, como lo concluyó el Tribunal, de
un lado, que no se probó ninguna conducta del demandado, ni por acción u
omisión, que amenazara vulnerara o agraviara derechos ciertos colectivos y,
de otra lado, que si el demandante estimó que el acto administrativo de
otorgamiento de licencia de construcción para la comunidad de Timiza, antes
especificada,
es ilegal no es la acción popular la que puede servir para
atacarlo; existe otro mecanismo ordinario de defensa ante la jurisdicción
contencioso administrativa (art. 85 C.C.A).
Por lo tanto el fallo impugnado se confirmará.
En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
CONFÍRMASE la sentencia impugnada proferida el 1 de noviembre de 2000
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda –
Subsección “C”).
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de
origen.
Alier Hernández Enríquez
Presidente
Jesús Ma. Carrillo Ballesteros
Ricardo Hoyos Duque
Villamizar
María Elena Giraldo Gómez
Germán Rodríguez