Luiz Fernando Martins

La Neutralidad de la Red bajo el Marco Civil de Internet en Brasil
*Luiz Fernando Martins Castro
INTRODUCION
El 23 de abril de 2014 fue sancionada la Ley N ° 12.965, que había sido aprobada por
la Cámara de Diputados a finales de marzo de 2014. El proyecto de ley, llamado “Marco
Civil de Internet”, fue presentado por la Presidencia de la República en 2011. Después
de estar en discusión durante dos años en el Senado, el texto ha llegado con petición
de urgencia constitucional para el análisis en 45 días.
El propósito de esta ley se discutió por primera vez en 2009, y su texto está basado en
el documento "Principios para la gobernanza y el uso de la Internet" creado por el Comité
Gestor de Internet en Brasil (CGI.br). El texto legal, que ha sido objeto de consulta
pública entre 2009 y 2010, tiene por objeto establecer las normas generales sobre el
uso de la Internet en Brasil.
Después de un procedimiento ruidoso, dados los múltiples y antagónicos intereses de
los diferentes actores, la ley fue finalmente aprobada y sancionada en un corto espacio
de tiempo, especialmente teniendo en cuenta el interés de la Presidencia de la
República, que se sintió incómoda gracias a la denuncia formulada por Edward
Snowden, dando cuenta de la práctica por la NSA - Agencia de Seguridad de EEUU-,
de actos violadores de los derechos y de la privacidad de los ciudadanos, en particular
los mandatarios de otros países.
1. DERECHOS FUNDAMENTALES
El “Marco Civil de Internet” considera que la Internet es una herramienta esencial para
la libertad de expresión y garantiza al ciudadano brasileño el derecho de comunicarse y
manifestarse libremente conforme a disposiciones de la Constitución Federal, que, sin
embargo, prohíbe el anonimato.
El texto establece que el acceso a Internet es esencial para el ejercicio de la ciudadanía.
A los Internautas se les asegura que su privacidad no será violada, que la calidad de la
conexión estará garantizada, y que sus datos sólo podrán ser transferidos a terceros si
uno lo acepta previamente, o en el caso de una orden judicial, como será desarrollado
más adelante.
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2. GUARDIA DE INFORMACIÓN DE CONEXIÓN Y ACCESO
Uno de los temas que generaron mayor discusión por ocasión de los debates
legislativos, fue la obligación de registro y control del acceso a la red y los datos de
navegación en los sitios web, lo cual es necesario para garantizar la prueba de delitos
practicados en la red.
Por lo general, la ley prevé que las empresas proveedoras de acceso a la red deben
mantener un registro de acceso y de navegación por la red por un período de doce (12)
meses. Y los proveedores de aplicaciones (sitios web) deben mantener registro de la
navegación por un período de seis (6) meses.
Los proveedores de servicios de Internet solamente están obligados a proporcionar
información de los usuarios por orden judicial. La fiscalía y la policía podrán solicitar que
se mantengan los datos durante un período más largo en el caso de procedimientos de
investigaciones en curso.
Cualquier empresa que opera en Brasil, con capital extranjero o con sede en el
extranjero, debe respetar las leyes del país y entregar información requerida por el juez;
de lo contrario, estarán sujetos a sanciones que incluyen la advertencia, multa de hasta
del 10% de sus ingresos, e incluso la suspensión de actividades o prohibición de la
misma.
La idea inicial de obligar a todas las empresas que manejan datos de carácter personal
de mantener “data centers” en territorio brasileño, no se incluyó en la ley, pero siguen
sujetas a revisión por el Congreso.
3. RESPONSABILIDAD POR EL CONTENIDO PUBLICADO EN LA RED
De acuerdo con los intereses de los grandes proveedores de comunicaciones
(Telecoms) y proveedores de aplicaciones como Google y Facebook, la ley estipula que
las empresas que proporcionan la conexión no serán responsables por el contenido
publicado por sus usuarios. Las compañías que ofrecen servicios como las redes
sociales, hospedaje de blogs, videos, etc., sólo serán responsables de dichos
contenidos, si no se retira el material después de haber sido notificadas por un juez.
La ley prevé la posibilidad de que el juez pueda anticipar la orden para eliminar un
contenido, si hay "evidencia clara" de los daños, teniendo en cuenta el impacto y el daño
que el material está causando a la persona afectada.
La ley establece para las situaciones más graves, en las cuales el contenido es de un
desnudo o de imágenes sexuales, que el proveedor de servicios deba eliminar el acceso
a los contenidos mediante una simple notificación de la persona ofendida.
4. OBLIGACIONES DEL GOBIERNO
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Los gobiernos federales, estatales y municipales, son responsables de diversas tareas
relacionadas con la prestación de servicios de Internet y deberán capacitar a los
ciudadanos para su uso efectivo.
También se ha previsto para Internet en el país, mecanismos de gestión por múltiples
partes interesadas (“stakeholders”), con un gobierno transparente de la red, que deberá
ser colaborativa y democrática, conjugando la participación del gobierno del sector
empresarial, de la sociedad civil y de la comunidad académica.
Se requerirá a los gobiernos que fomenten el uso y la expansión de la red, permitiendo
a los usuarios utilizar la tecnología como una manera reducir las desigualdades sociales,
promoviendo la producción y circulación de contenidos nacionales.
Los servicios de gobierno electrónico deben ser integrados para agilizar los procesos en
distintas esferas burocráticas, y la Internet se utilizará para dar a conocer y difundir datos
e información pública de una manera abierta y estructurada ('open data').
5. PRINCÍPIO DE LA NEUTRALIDAD DE LA RED
Uno de los puntos esenciales del Marco Civil es el establecimiento del imperio de la
neutralidad de la red. Esta regla impide el trato discriminatorio de los contenidos en la
red y prohíbe prácticas que perjudican o benefician a ciertos datos dependiendo del
origen y destino, o el tipo de usuario. En principio, esta regla debe evitar la creación de
obstáculos y barreras por los grandes proveedores interesados en tener una posición
dominante en el mercado.
La ley establece una excepción a la regla de neutralidad en favor del gobierno cuando
sea esencial para la prestación de servicios o en el caso en que los servicios de
emergencia deban ser priorizados; aun así, el presidente tendrá que consultar al CGI.br
- Comité Gestor de Internet y de la ANATEL - Agencia Nacional de Telecomunicaciones.
En este trabajo se pretende abordar con más detalle la cuestión de la neutralidad de la
red, sus implicaciones técnicas y comerciales y los diferentes aspectos que generan la
crítica y elogios a su adopción por la ley. Importante contribución al debate del tema
aportó Pedro Henrique Soares Ramos en su trabajo “Marco Civil e a Importância da
Neutralidade da Rede”1, a seguir referenciado.
1
Soares Ramos, Pedro H. o marco civil e a importâ da neutralidade da rede, uma contribuiçao al debate.
En: Núcleo de Direito, Internet e Sociedade da Universidade de São Paulo, obtenida de:
https://ndisusp.files.wordpress.com/2014/03/a-importc3a2ncia-da-neutralidade-da-redecontribuic3a7c3a3o-do-ndis.pdf
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5.1. ¿Qué se entiende por “Neutralidad de la red”?
Neutralidad de la red, es un atributo de la propia red, teniendo en cuenta su arquitectura.
Hace que los proveedores de acceso tengan que lidiar con los paquetes de datos que
viajan en sus redes de manera igualitaria; es decir, sin discriminarlos por su contenido
u origen. Los primeros debates y las propuestas acerca de esta cuestión remontan al
año 2000. En aquél momento, la expansión de la banda ancha y el surgimiento de una
nueva generación de personas conectadas a la Internet móvil hizo aumentar el número
de dispositivos conectados mucho más rápido que la expansión la capacidad física de
las redes de telecomunicaciones disponibles. Esto llevó a la práctica por las
restricciones o barreras de los ISP a ciertas aplicaciones que no estaban alineadas con
sus intereses comerciales (por ejemplo, aplicaciones de VoIP que compiten con
servicios telefónicos tradicionales).
Hay al menos tres formas distintas de discriminar los contenidos o la aplicación en
Internet, a saber: el bloqueo de la navegación, la reducción de la velocidad, o carga de
diferentes precios para acceder al contenido.
El bloqueo de contenido es más común en países políticamente cerrados donde el
control de contenidos de Internet es estricto. Esto puede ocurrir por iniciativa de los
gobiernos, o de los propios proveedores de servicios, temerosos de sanción en razón
del control por el Estado.
La reducción de velocidad se produce cuando una aplicación particular no se puede
cargar a la misma velocidad que otra. Esto puede ocurrir por diferentes razones, tales
como:
- Para afectar a la calidad de un servicio en competencia a los servicios telefónicos
tradicionales (como Skype y WhatsApp);
- Para facilitar el acceso de los usuarios a un servicio específico;
- Para reducir el consumo de ancho de banda límite en las aplicaciones más exigentes
(como Youtube); o,
- Para sellar el acceso a los servicios que pueda infringir una propiedad intelectual (por
ejemplo,
BitTorrent).
Hay casos reportados en todo el mundo de este tipo de discriminación, pero muchas de
estas prácticas ocurren en forma disfrazada, no transparente, por lo que es difícil para
el usuario identificar la presencia y el grado de discriminación. Es común atribuirse el
problema a otras causas, como las fallas o los cuellos de botella de infraestructura.
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Los proveedores de servicios también pueden discriminar el contenido a través de la
práctica de diferentes precios para el servicio o aplicación. Esta diferenciación puede
ocurrir a través del cobro de precios más altos para el acceso a determinados paquetes
y contenido, como ocurre en la televisión por cable. También hay casos en que los
proveedores de acceso otorgan gratuidad para el acceso a algunas aplicaciones, en
razón de acuerdos celebrados con los proveedores, lo que, en última instancia,
desequilibra el ambiente de competencia entre las aplicaciones similares de diferentes
productores.
5.2. La importancia de la neutralidad.
El objetivo principal de mantenerse el principio de neutralidad de la red es preservar los
atributos
de
libertad,
que
surge
de
la
arquitectura
abierta
de
Internet.
De acuerdo con el modelo adoptado de arquitectura de red, puede haber diferentes
formas de control. En las arquitecturas cerradas hay un control central de núcleo
(arquitectura de núcleo-centrado) y las arquitecturas abiertas, dónde no hay un núcleo
central (arquitectura de extremo a extremo). Por lo tanto, la arquitectura de núcleocentrado ofrece un nivel más bajo de autonomía que a los actores ubicados en la red de
extremos. El nivel de la capacidad de independencia e individualidad es esencialmente
limitado en función de las decisiones o voluntad de un número limitado de personas. Un
ejemplo común de comunicación núcleo-centrado es la televisión tradicional, donde los
usuarios sólo tienen la libertad de cambiar el canal, ya que el flujo de contenido de
información es básicamente en un solo sentido, y las decisiones sobre el contenido y su
disponibilidad
está
restringida
a
los
que
manejan
los
canales.
Bajo este modelo, la innovación depende exclusivamente de los intereses de los titulares
de los derechos de concesión de estos canales, que pueden controlar el tipo de
innovación que quieren limitar, o incluso rechazar el uso de nuevas tecnologías en sus
redes. En el análisis final, son las tecnologías escogidas las que tendrán éxito contrario
a aquellas que no participan en la red.
Una arquitectura de extremo a extremo difiere sustancialmente con respecto a la
autonomía de los usuarios. Se refiere a la idea de la participación democrática porque
cuando no hay control central, hay una mayor posibilidad de interacción entre los
agentes situados en los extremos de la red. Podemos comparar esta situación con la
imagen primitiva de comunicación en la sociedad, como ocurría en el ágora griega, o en
áreas públicas, donde cualquier ciudadano puede ir a la plaza para allí hablar con los
demás en libertad, sujetos solamente a las normas generales, morales, y conductuales
consagradas en esa comunidad.
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Por lo tanto, bajo la arquitectura de extremo a extremo, las reglas de comportamiento o
las decisiones relativas a la permanencia de un individuo en ese entorno son
fundamentalmente validadas por los miembros y nuevos entrantes, lo que sin duda
resulta en una mayor diversidad de tecnologías, lo que conlleva al éxito y el fracaso de
las diferentes modalidades propuestas.
La Internet es claramente un espacio más abierto que el sistema de televisión
centralizado, y ofrece una gran variedad de aplicaciones y comunicación de gran
alcance, tales como: (i) servicio de chat para la comunicación entre personas en distintos
países; (ii) páginas de vídeo que le permiten acceso a diferentes culturas y contenidos;
(iii) plataformas tecnológicas que permiten al usuario crear contenidos y aplicaciones
propios; (iv) redes sociales que permiten la asociación de personas y protestas, incluso
expresan diferentes opiniones políticas.
La libertad y autonomía, teniendo en cuenta las herramientas tecnológicas disponibles
en la Internet, son sin duda los principales factores que hacen que esta red sea un
instrumento importante para el ejercicio de las libertades personales y el desarrollo de
las capacidades individuales. Si la red no estaba abierta, nunca habrían surgido
iniciativas de colaboración como Wikipedia.
Igualmente hay que reconocer que el surgimiento de celebridades instantáneas o la
creación de 'memes' que circulan en la red son manifestaciones concretas de la cultura
moderna. Son la expresión más pura de la creatividad plurilateral, cambiando
sustancialmente los patrones tradicionales pasivos de la cultura del consumo.
En las artes, la Internet abre una puerta al mundo, que permite a los autores dar a
conocer su trabajo (y recibir dinero por él) fuera de los estándares de la industria
tradicional, es decir, deshacerse de los modelos arcaicos, dominado por grupos de
medios de comunicación, o incluso de personas ligadas al poder político.
5.3. ¿Quién gana, o pierde, con la neutralidad de la red?
La adopción del principio de neutralidad de la red sin duda tiene partidarios y opositores,
ya que afecta a los intereses de distintos grupos con diferentes prioridades.
Los proveedores de acceso sufren una evidente pérdida de instrumentos de control de
la red, lo que puede conducir a la reducción de beneficios y de eficiencia de sus redes,
por lo impedidos que están para discriminar ciertos contenidos y aplicaciones.
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Hay aquellos que sostienen que las empresas de telecomunicaciones tendrían que
reducir los incentivos e inversiones para el desarrollo de innovaciones en la
infraestructura de telecomunicaciones, con consecuente reducción de puestos de
trabajo.
Los grandes proveedores de contenido, en realidad los grandes jugadores de Internet
(Google, Facebook, Netflix, Amazon ...), bajo la regla de la neutralidad, ya no tendrían
que negociar condiciones especiales para el tráfico privilegiado con los proveedores de
servicios, y así podrían dedicar más recursos a la innovación y la creación de empleo.
En teoría, los proveedores más pequeños estarían sujetos a condiciones similares.
Los pequeños proveedores de contenido serían los principales beneficiarios de la regla
de neutralidad de la red. Si su contenido es tratado de la misma forma como el contenido
de grades proveedores, habría una democratización en el mercado. Estos pequeños
proveedores de contenido no tendrían que negociar con los proveedores de servicios
con el fin de ofrecer el uso de sus aplicaciones con mayor calidad.
El mayor número y variedad de iniciativas podrían conducir a un aumento en la
innovación global y posible aumento de los ingresos y las ganancias en el sector, y la
consiguiente creación de empleo.
A los usuarios, bajo el imperio de la neutralidad de la red, les estaría asegurado el
acceso al contenido más diverso, y sin los filtros de contenido que ahora se aplican por
los grandes proveedores. También habría un aumento de la autonomía y la
independencia, ya que los usuarios tendrían mayores incentivos para también
convertirse en proveedores de contenido.
No se alcanza a imaginar un crecimiento significativo en términos de libertad de
expresión, ya que en el país no se les permite a los proveedores de acceso bloquear el
acceso a determinados contenidos. Por otro lado, los heavy users (usuarios pesados)
de aplicaciones específicas pueden tener que pagar más por el acceso a Internet.
5.4.
¿Cuáles son los próximos retos de la neutralidad de la red en Brasil?
Con la aprobación del Marco Civil, el gobierno federal ha iniciado una ronda de discusión
sobre la regulación específica de la neutralidad de la red. Según lo establecido por el
Marco Civil, el gobierno debe escuchar las recomendaciones de ANATEL y el CGI.br
respecto al tema.
Como objetivos generales, la regulación especifica que a partir de la realización de
consultas públicas y aportaciones de los usuarios y la sociedad civil, se debe tratar de
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reducir los efectos negativos que un régimen de neutralidad de la red impone a los
actores de Internet en Brasil mientras que el mantenimiento de sus efectos sean
positivos.
5.5. ¿Y cómo es este tema en los Estados Unidos?
En EEUU, se dictan los principios que rigen la Internet en el mundo, y la neutralidad
también es el centro de las discusiones.
Hasta enero de 2014, estaba la cuestión de cómo enmarcar los proveedores de Internet,
¿deben ser clasificados como "servicios de información" ("information services"), o como
"portadores
comúnes"
("common
carriers")
de
datos?
Esta pregunta es muy importante porque la frase "portador común" en los EE.UU., se
reserva para designar a ciertos servicios públicos regulados por el gobierno, obligados
a proporcionar servicios de igual calidad indiscriminadamente a todos los ciudadanos
(por ejemplo, las empresas de distribución telefonía fija y la electricidad, por ejemplo).
En cuanto a los "servicios de información" estos no sufren de regulaciones específicas
y nada los constriñe en la oferta de distintos tipos de servicio o calidad a diferentes
clientes.
Hasta enero de 2014, la FCC ("Federal Communications Commission") agencia
reguladora estadounidense, consideraba los proveedores de Internet como "portadores
comunes" y, por tanto obligado a respetar los criterios de neutralidad de la red.
Como si se tratara de una interpretación de la agencia reguladora, Verizon - uno de los
proveedores de servicios de Internet más grandes de Estados Unidos-, cuestionó dicha
comprensión, con la desobediencia a ciertas reglas que imponen neutralidad en la red.
La cuestión fue sometida a la justicia de Washington, DC, que emitió una decisión
favorable a Verizon, abriendo la posibilidad de que la empresa puede ignorar las reglas
establecidas por la FCC para el "bloqueo y / o discriminación irracional" en el tráfico de
Internet.
El Presidente de la República, Barack Obama, ha tomado partido en la discusión entre
proveedores y usuarios, y envió una carta a Tom Wheeler, presidente de la FCC,
pidiendo su atención a la cuestión.
Como resultado, Tom Wheeler ha provocado el Consejo de la FCC, que por mayoría
simple de 3 x 2 votos aprobó una resolución dónde la agencia utilizó su autonomía y
derecho a regular los servicios de telecomunicaciones en los EE.UU., enmarcando los
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proveedores de servicios de Internet en la "Ley de Comunicaciones de 1934", ley de
telecomunicaciones de Estados Unidos y, más concretamente, en su capítulo 2 ("Título
II"). Esto equivale a identificarlos como servicio de telecomunicaciones
así sean
considerados "portadores comunes" ("common carriers"), lo que les obliga a seguir los
criterios de neutralidad de la red.
CONCLUSIONES
Por todo lo analizado, Brasil adoptó claramente el principio de neutralidad de la red en
su sistema jurídico mientras exista previsión para regular las situaciones de excepción
o desaceleración, lo que requiere la aplicación de la ley por decreto presidencial.
Es imperioso reducir la incertidumbre jurídica y los costos regulatorios relacionados con
el Marco Civil; sin embargo, la búsqueda de estos objetivos debe cumplir con ciertos
requisitos preestablecidos en Internet.
Aunque dicha aprobación en los EE.UU. también sugiere que prevalezcan los principios
de neutralidad de la red, no hay certeza absoluta, ya que el asunto sigue siendo el tema
de arduo debate y el "lobby" de los proveedores es muy potente.
¡ Mucha agua todavía debe rodar por debajo del puente ...!
(*) Doctor en Derecho e Informática por la Universidad de
Montpellier – Francia
Presidente de la Comisión de Informática Jurídica del
Orden de Abogados de Brasil – San Pablo
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