Roj: STSJ AND 8274/2009 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Sevilla Sección: 1 Nº de Recurso: 667/2009 Nº de Resolución: 3067/2009 Fecha de Resolución: 15/09/2009 Procedimiento: SOCIAL Ponente: JESUS SANCHEZ ANDRADA Tipo de Resolución: Sentencia Cuestión: Trabajadora que presta sus servicios con un contrato temporal de obra o servicio, se encontraba embaraza, después del parto disfrutó del permiso de maternidad y solicita la reducción de jornada, la empresa le comunica el fin del contrato. Resumen: Trabajadora que viene prestando sus servicios con un contrato temporal para obra o servicio determinado, se encontraba embarazada y una vez que dio a luz y disfrutó de los permisos de maternidad y lactancia e incorporada a su puesto de trabajo, solicita una reducción de jornada por razones de guarda legal al tener a su cuidado un hijo menor de ocho años. La empleadora, M.Defensa, le comunica la extinción de la relación laboral por terminación de la obra. La trabajadora acciona por despido y el Juzgado de lo Social estima la demanda y declara el despido nulo, formulado recurso de Suplicación es desestimado. Argumenta la Sala para desestimar el recurso en primer lugar que alegado por la trabajadora que se ha vulnerado un derechos fundamental como es la discriminación por razón de sexo ,se invierte la carga de la prueba. A la actora se le comunica la extinción de la relación laboral cuando solicita la reducción de jornada por cuidado de hijo, situación tambien especialmente protegida en nuestro ordenamiento, declarando en su caso el despido nulo, cuando no se prueba que el mismo es procedente. En el presente supuesto no se ha probado que la obra para la que fue contratada hubiera finalizado por lo que la decisión de extinguir la relación laboral debe de calificarse como despido nulo. Encabezamiento Recurso nº 667/09 (LC) Sentencia nº 3.067/09 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL SEVILLA ILTMA.. SRA.: DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA ILTMOS. SRES.: DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil nueve. La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚMERO 3.067/09 En el recurso de suplicación interpuesto por MINISTERIO DE DEFENSA-ACTIVIDADES DE LOS EE.UU. EN ESPAÑA , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos núm. 1867/08; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA. Antecedentes PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Esmeralda , contra el recurrente, se celebró el juicio y se dictósentencia el día doce de diciembre de dos mil ocho por el referido Juzgado, en la que se estimó la demanda. SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ""PRIMERO.- La parte actora, Da. Esmeralda , ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia del Ministerio de Defensa (Base Naval de Rota) en el Departamento de informática, desde el día 10.09.2001, con categoría profesional de S (C), en calidad de Ingeniera Informática, percibiendo un salario bruto de 3.058,50 E mensuales incluida prorrata de paga extraordinaria. SEGUNDO.- El primer contrato que suscribió fue denominado de "Practicas", como ingeniera informático, para prestar servicios en el Departamento de Sistemas Informáticos, con jornada de cuarenta horas semanales de lunes a domingos de 07:30 horas a 17:30 horas, por dos años, desde el 10.09.2001 al 09.09.2002, durante los cuales trabajó en dos divisiones: 1.- En Programación, en la que sus tareas básicas fueron: Desarrollo de código fuente para aplicaciones de manejo de datos para distintos departamentos de la base, como PAYROLL y el propio Departamento de Informática. Asimismo, a cargo de bases de datos de Oracle. 2.- En la de División de Configuración, realizando las siguientes tareas: Planificación, coordinación y dirección de proyectos. Coordinación durante procesos de aprobación para la instalación de nuevos programas. Asesoría técnica en contratación de servicios técnicos, en compra de equipos y programas. Mantenimiento de garantías de hardware del Departamento de Informática. Manejo de licencias de software del Departamento de Informática. Elaboración de informes para la dirección sobre el proceso de reemplazo de equipos (dirección, planificación y coordinación de recogida de datos a través de los distintos puntos de contacto de la Base Naval). Elaboración de informes para la dirección sobre los programas que se ejecutaban en red (dirección, planificación y coordinación de recogida de datos a través de los distintos puntos de contacto de la Base Naval). Tarea administrativa (informes CBB, participación en procesos de ascenso de persona, manejo de datos de certificaciones del personal del departamento) para la dirección. Con fecha 10.09.2002, se prorroga el contrato en prácticas hasta el 09.09.2003. Con fecha 10.09.2003, suscribió otro contrato, denominado eventual, hasta el día 09.03.2004, con la misma categoría, pudiendo prorrogarse si persiste la causa que lo han motivado, por un máximo de seis meses. La demandante realizó, durante funciones de configuración que venía realizando. su vigencia, las mismas Con fecha 10.09.2003 se suscribe prórroga hasta el 09.09.2004 (un año). Con fecha 24.08.2004, fue recomendada para gratificación, por realizar los siguientes servicios según tenor literal del documento "Jefa de Equipo de la División de Gestión de la Configuración de la Estación Naval Principal de Informática y Telecomunicaciones/ Departamento de Sistemas Informáticos. Asumió el papel de jefa de equipo, hace aproximadamente cuatro meses cuando un GS-2210-11 (Técnico Informático Especialista) dejó su puesto con poca antelación. Desde que asumió el puesto de jefa de equipo ha publicado un plan de gestión de configuración, conducido numerosas reuniones con nuestros clientes para solucionar sus problemas y ayudado con éxito en el complicado traslado del Edificio 52 al Edificio 41. El quipo de la Sra. Esmeralda se responsabiliza de preparar la documentación de gestión de configuración solicitando la aprobación para nuevas exigencias y/o cambios en la red de la Estación Naval de Rota. La Sra. Esmeralda registra estos cambios tras su aprobación y garantiza que se han satisfecho las exigencias de los usuarios. Asimismo, actúa como intermediaria con todas las organizaciones de la Base en lo que respecta a Acuerdos de Nivel de Servicios y Memorandos de Entendimiento, redactando y conservando dichos documentos. Por último, la Sra. Esmeralda y su equipo es responsable de todo el presupuesto del Departamento de Sistema Informáticos. Como Jefa de Equipo, la Sra. Esmeralda ofrece asesoramiento diario a los miembros del equipo en lo que respecta al plan de trabajo, planes de baja, etc. Como ingeniero especializado asiste a la División de Servicios con operaciones y gestión de nuestros 68 servidores ". Con fecha 10.09.2004, se suscribió otro contrato de trabajo de interinidad, que concluirá el día en que la vacante se cubra en la forma prevista por el Convenio Colectivo o, transcurra un año desde la fecha de su entrada en vigor. La demandante realizó, durante su vigencia, las mismas tareas anteriores y, prestando servicios a la división de servidores realizando las siguientes funciones: Manejo de servidores de bases de datos. Manejo de servidores Web. Elaboración de mapa de servidores. Se produce su baja en dicho contrato, para pasar a suscribir nuevo contrato de fecha 15.02.2005, denominado "por obra y servicios determinado" para realizar trabajos de planificación, coordinación, y dirección del proyecto denominado BLII. En el Departamento de Informática de la Estación Naval, por tiempo aproximado de dos años, concluido el cual quedará extinguida la relación laboral. Continuando realizando las funciones anteriores y como punto de contacto para la migración de los programas de la red Legacy a ONE-Net. Con fecha 17.10.2008 fue propuesta recomendación para gratificación por los siguientes motivos: "Presta sus servicios como especialista en gestión de configuraciones para el recientemente formato IT Storefront para la Estación Naval de Rota (Cádiz, España). La principal responsabilidad de la Sra. Esmeralda implica capturar, registrar, investigar y procesar todas las nuevas exigencias de software para la Estación Naval. Esta es una tarea importante y, en sí, un trabajo a tiempo completo. Diariamente recibimos solicitudes para añadir o eliminar sistemas de los cientos ya en uso en toda la Estación Naval. Sólo Gracias a las habilidades de la Sra. Esmeralda hemos podido responder de manera oportuna; algo que nuestros más importantes clientes vienen a esperar. Desde que se incorporó recientemente tras una baja maternal, se ha vuelto a convertir en una de mis empleadas de mayor confianza. Trabajando junto con uno de los desarrolladores de bases de datos, ha desarrollado un Sistema Web de Solicitud de Cambios para automatizar el proceso de control de cambios en la red-. TERCERO.- El día 11.09.2008, se le comunicó por el Director de Gestión de Personal Laboral Local (Oficina de Recursos Humanos), D. Lorenzo , su cese, con efectos desde el 30.09.2008, por conclusión del contrato de obra que tenía suscrito. CUARTO: La actora durante el año 2007, estuvo embarazada, después del parto disfrutó del permiso de maternidad y de lactancia acumulada, incorporándose al trabajo el día 02.09.2008, y solicitando acogerse a reducción horaria por cuidado de hijo menor , a 35 horas semanales, respecto de las 40 horas de jornada ordinaria, con efectos a partir del día 15.09.2008, y horario de 08:00 a 15:00 horas de lunes a viernes. QUINTO.- La demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. SEXTO.- Es de aplicación el Convenio colectivo del Personal Laboral Local al servicio de las Fuerzas de los EE.UU. en España. SÉPTIMO.- Con fecha 30.09.2008, la demandante presente reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 30.09.2008."" TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario. Fundamentos PRIMERO.- Contra la sentencia adversa que declara la nulidad del despido, se alza en suplicación el MINISTERIO DE DEFENSA, disconforme con lasentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Jerez de la Frontera, de fecha 12 de diciembre 2008, por medio de su representación Letrada, con su primer motivo, con dos apartados, al amparo delartículo 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, en los que interesa la adición de dos nuevos hechos probados, el primero haciendo constar sustancialmente que por correo electrónico de 11 de septiembre 2008, remitido por el Sr. Belarmino (Jefe de División) a D. Lorenzo (Jefe de Personal), se informa que el proyecto BLII, comúnmente llamado One-Net, será completado el 30 de septiembre 2008, lo que se comunicó a la actora y el segundo, recogiendo que la actora disfrutó de seis semanas de descanso por maternidad, citando para la primera de las adiciones, prueba documental, pero cualquier petición en ese sentido, al constituir el resultado fáctico la base indispensable para el examen del derecho aplicable, exige los siguientes requisitos,SSTS. 19 de febrero y 21 de diciembre 1998, fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara y precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento y esta Sala ha reiterado que cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez "a quo", no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial que obrantes en autos haga patente, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga elart. 97. 2 de la LPL, no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por elart. 117. 3 de la CE y art°. 2. 1de laLOPJ, por todas, S. núm. 4356, de 18 de diciembre 2008, encontrándonos en el presente caso que la primera adición parte de un documento en inglés, al que no se acompaña traducción, conforme exige elart. 144.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la segundaya se recoge en la sentencia recurrida, por lo que constituiría un añadido reiterante, procediendo por todo ello, la desestimación de este motivo de suplicación examinado. SEGUNDO.- Articula el recurrente un segundo motivo de suplicación, al amparo delapartado c) del art. 191 LPL, invocando la infracción delart. 14 CEyart. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores,ET, entendiendo que no existió despido, sino tan solo conclusión del contrato temporal suscrito, siendo cada unode los distintos contratos pactados, con distintos objetos, por lo que no puede apreciarse discriminación alguna, ni existió lesión de derechos fundamentales. Tiene razón el recurrente en parte de sus afirmaciones, ya que cuando la trabajadora invoca que la decisión extintiva tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato y la discriminación por razón de sexo, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales, discriminación que comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres,SSTC 173/94 y 136/96; al mismo tiempo "los tratos desfavorables basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, por tanto, una discriminación por razón de sexo proscrita por elart. 14 CE". El Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de declararlo incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en periodo de pruebaSSTC 94/84 y 166/88 o la no renovación de un contrato temporal, STC 173/94y sin duda la conclusión debe proyectarse a decisiones causales, como es el despido, pues de lo que en definitiva se trata es de impedir el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en palabras del Tribunal Constitucional, "cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser el despido enteramente extraño a una conducta discriminatoria por razón de sexo, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial, en el mismo sentido, la nueva redacción delartículo 55.5. del ET, establece que "Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: .... b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren losapartados 4 y 5 del art. 37 de esta Ley, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en elapartado 3 del art. 46de la misma. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados". Sin perjuicio de la certeza de lo hasta aquí razonado, para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio,STC. 266/1993, de 20 de septiembre, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil",STC. 207/2001, de 22 de octubre, o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación,STC. 308/2000, de 18 de diciembrey "para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. No obstante, como ha señalado el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, también, para ponderar las exigencias que elart. 14 CEdespliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre,SSTC 109/1993, de 25 de marzo, F. 6; y 3/2007, de 15 de enero, F. 2). De hecho, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones) e, incluso, la propia reiteración con que problemas de esta naturaleza han debido de ser abordados por la jurisprudencia de este Tribunal. Invariablemente, como antes recordábamos, el Tribunal ha declarado que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora debe considerarse nulo, por discriminatorio, lo que en la regulación legal precedente a la que ahora se analiza recibió cobertura mediante la declaración como nulos en elart. 55.5 ETde los despidos que tuvieran por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o que se produjeran con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador,Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia núm. 92/2008 de 21 julio, Recurso de Amparo núm. 6595/2006, para continuar afirmando que este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuó la reforma del legislador de laLey 39/1999, denominada «de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en elart. 55.5 LETpara el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad («será también nulo» dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo, en este caso, como en el resto de los contemplados en dicho precepto. Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a «la fecha de inicio del embarazo» (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual delprecepto en su relación con el párrafo primero-inmodificado- del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación, por lo que partiendo del relato de la sentencia, inmodificado, nos encontramos con la actora contratada inicialmente en el Departamento de Informática, como Ingeniera Informática, el 10 de septiembre 2001, en prácticas, realizando funciones de programación, tanto para manejo de datos, como para configuración, prorrogado el 9 de septiembre 2002, seguido por otro eventual el día 9 de marzo 2004, para lo mismo, con prórroga de un año, seguido por otro de interinidad el 10 de septiembre 2004 y uno último el 15 de febrero 2005, por obra y servicio determinado, para el denominado proyecto BLII, con las mismas funciones. Durante el año 2007 estuvo embarazada y después del parto disfrutó de permiso de maternidad y lactancia, incorporándose al trabajo el 2 de septiembre 2008, solicitando acogerse a reducción de jornada a partir del 15 de septiembre 2008. El 11 de septiembre 2008, le comunican su cese con efectos de 30 de septiembre 2008, por conclusión del contrato de obra suscrito, por lo que no encontrándose acreditada la naturaleza temporal de su contratación, viendo extinguido su contrato de trabajo por terminación de obra, habiendo solicitado una reducción de jornada, por razones de guarda legal, al tener a su cuidado directo un menor de ocho años, la sentencia que de conformidad con lo dispuesto en elart. 55.5 del ET, declaró el despido nulo, no infringió precepto alguno, sino que los aplicó atinadamente, procediendo por ello, la desestimación del motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la resolución recurrida, condenando al recurrente en costas, por así venir establecido en elart. 233.1del referido Texto Procesal. Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación, Fallo Que debemos desestimar parcialmente recurso de suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, contra lasentencia del Juzgado de lo Social núm. 2, de Jerez de la Frontera, de 12 de diciembre 2008, recaída en los autos promovidos por DÑA. Esmeralda , por Despido, debiendo confirmar la resolución recurrida, condenando al recurrente en costas, en las que se deberá incluir, la cantidad de 500 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme. Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga. Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.