Bogotá D.C, Julio 21 de 2008 Doctora: Mercedes del Carmen Ríos Hernández Secretaria de Integración Social E.S.M Ciudad OAJ. N. SOL-CONC______________ INT -44513 17/06/08 Estimados-as Doctoras-es: Reciban un cordial saludo. De manera atenta remito a ustedes concepto jurídico sobre “la forma de contratación idónea para la interventoría en los contratos para el impulso de programas y actividades de interés público suscritos en el marco del Decreto 777 de 1992”. Lo anterior de conformidad con las instrucciones impartidas en pasados días por el despacho, así como la solicitud elevada por la Subdirección de contratación. Anexo lo anunciado en 3 folios. Atentamente, NORMA LETICIA GUZMAN RIMOLLI JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Elaboró: Miguel García Durán-Abogado CONCEPTO JURÍDICO Oficina Asesora Jurídica ¿Cuál es la forma de contratación idónea para la interventoría en los contratos para el impulso de programas y actividades de interés público suscritos en el marco del Decreto 777 de 1992? La forma de contratación idónea para la interventoría de un contrato para el impulso de programas y actividades de interés público suscrito en el ámbito del Decreto 777 de 1992 es la contratación directa de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad con la cual se va a contratar según los resultados del estudio de viabilidad realizado por la dependencia a cargo de conformidad con la resolución de delegación 0647 de 2008. Así las cosas, tenemos los siguientes escenarios contractuales bien definidos: i) Contratar la interventoría en atención al artículo 6 del Decreto 777 de 1992; ii) Contratar la Interventoría a través de Convenio Interadministrativo, de Cooperación o Asociación. A continuación se expone de manera concisa cada uno de los escenarios contractuales enunciados, así: 1. Contratar la Interventoría en atención del Art. 6 del Decreto 777 de 1992. Artículo 6: La ejecución y cumplimiento del objeto del contrato se verificará a través de un interventor, que podrá ser funcionario del Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital o municipal designado por la institución contratante. También se podrá contratar directamente la interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas y de reconocida idoneidad en la materia objeto del contrato. Estos gastos, que no podrán exceder de cinco por ciento (5%) del valor del contrato, se imputarán al mismo. En todo contrato se determinarán las funciones que correspondan al interventor, entre las cuales estará la de exigir el cumplimiento del objeto del contrato y solicitar al contratista la información y los documentos que considere necesario en relación con el desarrollo del mismo. Adicionalmente y con el mismo objeto, podrá preverse la existencia de interventores designados por la comunidad o por asociaciones cívicas, profesionales, comunitarias o juveniles. Cuando se trate de contratos celebrados con entidades sin ánimo de lucro del sector salud, la interventoría podrá encomendarse al representante del sector salud en la junta directiva de la misma, a que hace referencia el artículo 48 del Decreto 1088 de 1991. 2 Oficina Asesora Jurídica. Cll 11 No. 8 - 49 Tel. 3 44 64 00 Ext. 1263 www.integracionsocial.gov.co Parágrafo.- Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los mecanismos de interventoría a que haya lugar en virtud de acuerdos a convenios con los organismos internacionales que suministren los recursos correspondientes. Del anterior enunciado normativo se desprende que es perfectamente ajustado a la ley realizar la contratación directa de la interventoría según lo dispuesto en el artículo citado. En efecto, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que es posible para la SDIS aplicar en su política de contratación lo establecido en el Decreto 777 de 1992. Tal concepto está soportado en múltiples los pronunciamientos de distintos órganos y entidades que justifican la anterior afirmación1. En esta línea se destaca el concepto emitido por la Dirección de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Nación radicado 80112EE 48870 del 31 de Agosto de 2005 (ver anexo 3), mediante el cual se establece que “… A los contratos a que se refiere el inc. 2 del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y reglamentados por el Decreto 777 no se les aplica el estatuto de contratación administrativa. Existen algunas excepciones al sometimiento de las entidades estatales al régimen de la Ley 80 de 1993 y entre éstas se encuentra el Decreto 777 de 1992 el cual se constituye como un régimen especial que no le es aplicable dicha ley”. Negrillas fuera de texto. En este sentido, si los estudios de viabilidad arrojan que conviene contratar con una persona natural, persona jurídica sin ánimo de lucro2 u organismo no gubernamental internacional 3 la forma más idónea de hacerlo es la aplicación de lo consignado en el Art. 6 del Decreto 777 de de 1992, y suscribir un contrato de interventoría con personas natural o jurídica -en ambos casos especializadas y de reconocida idoneidad- en la materia objeto del contrato. Atendiendo esta línea de argumentación, esto es, el origen constitucional de esta forma de contratación administrativa en el artículo 355 de la Constitución Nacional y su carácter constitucional y autónomo la Oficina Asesora Jurídica considera ajustado a las normas legales la suscripción de contratos de interventoría en el marco de lo establecido en el artículo 6 del Decreto 777 de 1992, para los contratos suscritos de conformidad con la misma norma. 1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concepto 1710 del 23 de febrero de 2006; Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1666 del 31 de agosto de 2005; Concepto con radicación 2-2005-199917 del 13 de mayo de 2005 suscrito por la Directora Jurídica Distrital dirigida a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaria de Educación Distrital. 2 Persona Jurídica sin ánimo de lucro: Persona Jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones u de ser representada judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a su propios estatutos, la cual nace por voluntad de sus asociados en virtud del derecho de la libre asociación consagrado en el artículo 38 de la Constitución Política, o por la libertad de los bines de particulares, para la realización de fines altruistas o de beneficio comunitario. Su principal característica radica en la ausencia de ánimo de lucro; es decir no hay reparto de utilidades o remanentes generados en desarrollo de sus objetivos. Las entidades sin ánimo de lucro se clasifican en tras grandes categorías: Asociaciones, Fundaciones y Corporaciones. 3 Organismo no Gubernamental internacional: Entidad de carácter privado extranjera, creada `por particulares para el desarrollo de actividades altruistas y de beneficio común. Estas organizaciones pueden constituirse jurídicamente según cualquiera de las figuras de las entidades sinónimo de lucro. Reciben su nombre de no gubernamentales porque no forman parte de estructura político-administrativa de un Estado, sino que surgen de la iniciativa de los particulares. 3 Oficina Asesora Jurídica. Cll 11 No. 8 - 49 Tel. 3 44 64 00 Ext. 1263 www.integracionsocial.gov.co 2. Contratar la Interventoría a través de Convenio Interadministrativo, de Cooperación o Asociación Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad con la cual se va a realizar la contratación directa y que resulte más conveniente para la realización de la misión de la SDIS, así: Convenio Interadministrativo: Es un acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más entidades administrativas con el objeto de dar cumplimiento o facilitar el ejercicio de sus funciones o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo o conformar personas jurídicas sin ánimo de lucro con el fin de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo. ( Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008) Convenio de Asociación: Es el celebrado entre entidades públicas con participación de particulares con el objeto de lograr la asociación o la creación de personas jurídicas para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley. (Ley 489 de 1998) Convenio de Cooperación: Es el celebrado entre una entidad administrativa y fondos de organismos multilaterales de crédito o con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales. ( Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008) 3. Estudio de viabilidad En los dos escenarios propuestos anteriormente es necesario realizar un estudio de viabilidad mediante el cual se establezcan de una manera clara, precisa y concisa los requisitos, objeto, obligaciones, modo de ejecución, riesgos asociados etc., de la respectiva contratación. De modo que permita un accionar sólido en la perspectiva de realización de la misión institucional de la Secretaría Distrital de Integración Social y las metas de ciudad del sector integración social en el Plan de Desarrollo Bogotá Positiva. Por consiguiente, los estudios de viabilidad deberán dar cuenta de manera consistente y rigurosa la sustentación para efectuar este tipo de contratación. Deberán contener como mínimo: Una solicitud de información a varias universidades de Bogotá y entidades no gubernamentales , en ambos casos de reconocida idoneidad y anexar: ficha EBI del proyecto “Seguridad Alimentaría Y Nutricional”; el número de comedores comunitarios sujetos de la acción interventora; los compromisos del sector Integración Social en el plan de desarrollo Distrital; los aportes o valores agregados para la construcción de ciudad que deban aportar las personas jurídicas ó entidades los cuales deberán ser tangibles y medibles; el monto de la posible contratación; en caso de aporte en especie estos deberán ser cuantificados; talento humano interdisciplinario y perfiles de estos profesionales y técnicos que destinarán para efectuar la interventoría y demás información pertinente. 4 Oficina Asesora Jurídica. Cll 11 No. 8 - 49 Tel. 3 44 64 00 Ext. 1263 www.integracionsocial.gov.co Para el caso de una universidad pública o privada se debe garantizar que la contratación se efectuará con la universidad y no con facultades y/o unidades académicas en particular. Adicionalmente, en ésta comunicación expresamente se deberá aclarar que es una solicitud de información y en ningún caso significa una adjudicación de un proceso de contratación en curso. Por último, teniendo en cuenta el peso especifico que tiene el proyecto de “Seguridad Alimentaria” en la realización de la misión de la Secretaría y los compromisos del sector Integración Social en el plan de desarrollo Bogotá Positiva, los estudios de viabilidad para la contratación de la interventoría de éste proyecto deberán contar con visto bueno del Despacho de la Secretaria antes de radicar el proceso en la Subdirección de contratación. Lo anterior encuentra su fundamento en las funciones atribuidas en el artículo 4 del Decreto 607 de 2007, en especial aquellas referidas a la responsabilidad en la ordenación del gasto en la SDIS. Este concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Atentamente, NORMA LETICIA GUZMAN RIMOLLI Jefe Oficina Asesora Jurídica Elaboró: Miguel Ignacio García Durán-Abogado OAJ 5 Oficina Asesora Jurídica. Cll 11 No. 8 - 49 Tel. 3 44 64 00 Ext. 1263 www.integracionsocial.gov.co