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220-103879
Asunto: Régimen de constitución y aportes de sociedades de economía mixta.
En atención a su escrito radicado en esta entidad en día 16 de septiembre de 1999 con el No. 390.522-0, en el cual
plantea una serie de interrogantes relacionados con el régimen de constitución y aportes de las sociedades de
economía mixta, este despacho procede a darles respuesta en el mismo orden en que fueron formulados, así:
1- Cuál es el procedimiento legal que rige la constitución de una sociedad de economía mixta en
Colombia?
La Ley 489 de 1998, por medio de la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional, se expidieron las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 de la Constitución Política, en su articulo 97 establece que las
sociedades de economía mixta "son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de
sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley.
"Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal,
a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y
comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del
capital social, efectivamente suscrito y pagado."
Tal y como se dijo en concepto de esta Entidad mediante Oficio 220-78235 de fecha 19 de agosto del presente año,
de la referida definición podemos concluir que una sociedad de economía mixta se constituye mediante escritura
pública inscrita en el registro mercantil previa autorización de una ley, ordenanza o acuerdo, según sea del orden
nacional, departamental o municipal, y señalar como características suyas las siguientes:
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Son de creación o autorización legal;
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Cuando el aporte estatal sea igual o superior al noventa por ciento (90%) del total del capital social, sus
regímenes de actividades y de sus servidores será el previsto para las empresas industriales y comerciales
del Estado.
Se constituyen por escritura pública, pues surgen del contrato de sociedad;
Pueden ser del orden nacional, departamental, distrital o municipal;
Tienen un grado de adscripción o vinculación que determina el control de tutela;
Tienen la naturaleza de sociedades comerciales;
Cumplen actividades industriales o comerciales;
Su capital social está integrado por aportes estatales y de los particulares;
Deben estar definidas las condiciones de participación del Estado;
La participación estatal no puede ser inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social;
Cuando el aporte estatal es inferior al noventa por ciento (90%) del total del capital social, se somete a las
reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la ley;
2- Puede una entidad del Estado de cualquier orden, asociarse por medio de la constitución de una
sociedad de economía mixta con unos particulares, libremente?, ó existen procedimientos y criterios de
selección objetiva de los socios, conforme a los principios que rigen la contratación administrativa en
otros puntos?
Si bien la Ley 489 de 1998 establece que las sociedades de economía mixta serán autorizadas por la Ley, ordenanza
o acuerdo, ello no supone que tal autorización deba imponer requisitos especiales respecto de las personas
naturales o jurídicas privadas con las cuales pretenda asociarse la entidad pública o la Nación, ni establecer
"términos de referencia" o "registro de proponentes" para el efecto, de suerte que para ese fin bastará que el
aportante sea persona con capacidad legal, entendida ésta como la facultad de poderse obligar por sí misma, y sin
el ministerio o la autorización de otra, conforme a lo establecido en el artículo 1502 del Código Civil.
Por otra parte, y atendiendo los requisitos de constitución de las sociedades comerciales previstos en la legislación
mercantil, resulta pertinente mencionar lo establecido en el artículo 101 del Código de Comercio, en todo aplicable a
la constitución de sociedades de economía mixta, así: "Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada
uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error
esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. (...)"
No obstante lo anterior, resulta apenas obvio que, para la constitución de una sociedad de cualquier naturaleza, los
aportes que en ella se hagan deberán tener un origen lícito.
3- Quién debe valorar los aportes de los socios en una sociedad de economía mixta?
Si la pregunta se refiere a la valoración de aportes distintos a sumas de dinero para el momento de la constitución
de la sociedad, deberá estarse a las reglas establecidas en los artículos 122 y siguientes del Código de Comercio;
por su parte, si se trata de aportes en especie sólo se requiere su aprobación por los socios en junta o asamblea
preliminar, en los términos del artículo 132 ídem, sin perjuicio de que la entidad pública, bien por su condición o por
la particular naturaleza del aporte, requiera de alguna autorización especial o el cumplimiento de formalidades
adicionales.
En todo caso, para el momento de su constitución, a la luz de la legislación mercantil y del artículo 98 de la Ley 489
de 1998, el valor de los aportes, sean cuotas o acciones, deberá estar expresado en el mismo acto constitutivo,
conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 110 del Código de Comercio
Ahora bien, en el escenario del eventual desacuerdo que pudiere presentarse con ocasión de la cesión, negociación
o liquidación de los aportes sociales, habrá de estarse a lo dispuesto para el efecto en el Código de Comercio en los
artículos 364, si se trata de sociedades de responsabilidad limitada y 407 en tratándose de sociedades anónimas,
ambos en concordancia con el 136 de la Ley 446 de 1998.
Lo anterior significa que, una vez agotado el procedimiento estatutario para la determinación del valor de las cuotas
o acciones sin conseguir acuerdo, éste se fijará por peritos designados por las partes o en su defecto, por el
Superintendente Bancario, de Valores o de Sociedades, dependiendo de cual de estas ejerza la vigilancia sobre la
respectiva sociedad.
4- Puede un municipio como aporte en una sociedad de economía mixta, aportar excenciones
tributarias, para la nueva sociedad, para terceros contratantes dentro del desarrollo del objeto social de
la misma?
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 489 de 1998, "en las sociedades de economía mixta los
aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras y fiscales, garantía de las obligaciones de la
sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. (...)
"El aporte correspondiente se computará a partir del momento en que se realicen de manera efectiva o se
contabilicen en los respectivos balances los ingresos representativos."
Sin que se justifique un ejercicio interpretativo de mayor entidad, baste tan solo detenerse en el tenor literal de la
norma transcrita para advertir que las excenciones tributarias que conceda un entre estatal de cualquier orden,
podrá ser tenido como aporte de éste en la constitución de la respectiva sociedad de economía mixta, lo cual deberá
constar en la respectiva ley, ordenanza o acuerdo que autorice su creación, así como las condiciones en que aquel
se deba computar.
5- Puede una entidad pública adquirir libremente el 50% o más del capital social de una sociedad
anónima particular, y convertirla en sociedad de economía mixta?, o, en caso contrario, qué
procedimiento legal debe seguir dicha entidad para cumplir el mismo fin?
Tal y como se dijo en la respuesta al primer interrogante, de la definición legal de las sociedades de economía mixta
contenida en el artículo 97 de la tantas veces mencionada Ley 489, según la cual son de tal naturaleza las que se
constituyen con aportes estatales no inferiores al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social,
efectivamente suscrito y pagado, nada se opone a que dicho aporte bien puede realizarse a través de la adquisición
de cuotas sociales o acciones de sociedades de particulares ya constituidas, o por una inversión en una de éstas que
implique, en ambos casos, un aumento de capital estatal de por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de su total,
siempre que así lo dispongan expresamente la ley que autoriza su creación y el acto constitutivo, en cuyo caso
habrán de observarse las condiciones que establece el artículo 98 de la referida ley.
En todo caso, cualquiera sea la forma de realizar el aporte estatal, ésta deberá precisarse igualmente en la ley,
ordenanza o acuerdo que autoriza su creación como en el acto constitutivo.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que el alcance del presente
pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.